《法治研究》2023年第1期要目

法研在线 2023-03-25

《法治研究》2022年总目录

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《法治研究》2022年第1期要目

来源：法治研究杂志社

·本刊特稿·

建筑物和物件损害责任的理解与适用

作者：梁慧星，中国社会科学院学部委员，北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长。摘要：《民法典》侵权责任编最后一章建筑物和物件损害责任之规定，由《民法通则》之第126 条进至《侵权责任法》第 85 条至第 91 条，再到《民法典》第 1252 条至第 1258 条 7 个条文，已自成体系，颇具中国特色。然在司法实践中如何适用这些条文，尚有较多争议，为进一步完善建筑物和物件损害责任之解释论，澄明相关条文之文义，解释其法律适用之构成要件及其法理，殊有必要。关键词：建筑物物件损害责任高空抛物

·行政法专题·（主持人：章志远）

作为实质性解决行政争议配套机制的行政应诉

作者：章志远，教育部青年长江学者，华东政法大学教授、博士生导师。摘要：最高人民法院公布的首批15个行政应诉典型案例，为观察法定行政机关负责人出庭应诉制度实效提供了重要样本。行政应诉通过承载空间和信息基础的供给，在实质性解决行政争议过程中扮演了沟通平台角色。行政应诉庭审旁听普法功能和理性对话互信功能的释放，能够发挥预防行政争议产生的溢出效应。人民法院在坚守依法审判底线思维和以人民为中心行政审判观的基础上，可以通过促成行政自我拓展应诉案件范围和行政应诉自我纠错结案进行正向激励，并针对行政机关拒不履行出庭应诉和聚焦实质化解发声义务进行反向问责，进一步激活中国特色行政应诉制度的治理效能。关键词：实质性解决行政争议行政应诉沟通平台诉源治理·本文系2021年度国家社会科学基金重点项目“行政诉讼实质性解决争议的制度构造”（项目编号：21AFX008）阶段性成果。

论实质性解决行政争议的规范主义进路

作者：闫尔宝，南开大学法学院教授，博士生导师。摘要：从实务界发布的实质性解决行政争议典型案例出发，可以提炼出当前对这一审判理念两种不同的理解进路及其操作方式：结果主义和规范主义。两者在基本理念、制度操作方面都存在一定的紧张关系。相较而言，规范主义进路更符合建设法治国家要求和司法权运作规律，更契合既有审判经验和做法，且内涵于现有法律规定，结果主义进路则因存在诸多问题而应当审慎采用。在规范主义进路之下更好地展开实质性解决行政争议的司法活动，有必要进一步明确我国行政诉讼制度属性，重视行政诉讼类型理论应用，正确适用行政诉讼程序规则，注重发挥法官释明和依职权调查证据的能动作用。关键词：实质性解决行政争议规范主义结果主义依法审判

·本文系2018年度国家社会科学基金项目“《行政诉讼法》实施背景下行政诉讼结构转型研究”（项目编号：18BFX047）阶段性成果。

行政纠纷的分流与实质性解决

作者：李大勇，西北政法大学行政法学院（纪检监察学院）教授、博士生导师，法学博士。

摘要：2014年新修订的《行政诉讼法》第1条增加了“解决行政争议”，意味着行政诉讼的功能定位有了重大调整，标志着最高人民法院的司法立场转向实质性解决纠纷司法政策。与之前国家倡导的多元化纠纷解决司法政策相比，实质性解决行政纠纷是建立在查明事实、分清是非的基础之上，司法与行政处于一种良性互动机制，法院与其他主体在解决行政纠纷上具有目标的一致性。行政纠纷的多元化解决与实质性解决之间并非对立、排斥，两者共存于行政纠纷解决机制系统。多元纠纷解决机制是入口机制、形式、手段，实质性纠纷解决是出口路径、内容与目标。

关键词：行政纠纷行政诉讼多元化解决实质性解决司法政策

·本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“行政诉讼视域下的司法批复研究”（项目编号：19YJA820025）、陕西省教育厅2020年度重点科研计划项目“信访治理与法治化研究”（项目编号：20JY063）研究成果。

行政诉讼“程序空转”现象的多维审视

作者：黄先雄，中南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

摘要：行政诉讼“程序空转”是指行政诉讼程序在回应起诉人的实体诉求、实现公平正义方面的“无效果”或者“低效率”。这一现象可被分为五种现实类型：实体诉求被裁驳类、实体诉求被转回行政机关类、二审以上程序被高频率使用类、多个关联诉讼包裹一个实体性诉求类和胜诉判决“聊胜于无”类。行政诉讼“程序空转”现象的成因是多方面的，行政诉讼法规范的不足、缺失或者被机械适用，是部分间接原因；法官们实质性解决行政争议的动力、能力与资源不足，是直接原因；行政审判的内外部环境有待进一步改善，乃深层原因。为尽可能减少行政诉讼“程序空转”现象，除了明确行政诉讼法相关规范的适用规则、加强行政审判法官的专业化及职业保障等外，更为重要的是要着力改善行政审判的内外部环境。

关键词：行政诉讼程序空转行政审判法官司法环境

·本文系国家社会科学基金重大项目“党政合设、合署背景下的行政法基本问题研究”（项目编号：18ZDA148）研究成果。

人民法院实质性化解行政争议的困与纾

作者：袁岸乔，最高人民法院行政审判庭法官助理，中国政法大学证据科学研究院博士研究生。

摘要：实质性化解行政争议有赖于规则社会的建立，在行政管理规则的制定、运行和行政争议解决的全过程中，人民法院可以通过发挥审判职能作用，助推规则社会的建立与维护。争议发生前，通过提出意见、发送司法建议和审理裁判等方式，促进行政机关制定全面、稳定、科学合理的行政管理规则，为建立规则社会提供基本遵循，从根源上避免行政争议的产生；在行政管理规则的运行中，法院应严格依法裁判，保证行政机关依法行政，确保行政相对人得到公平对待；争议产生后，法院应促进、借助、支持行政机关自主解纷；争议进入到法院后，法官应摒弃机械审判思维，发挥司法能动主义，实质性化解行政争议，将个案实质解纷与树立普遍裁判规则相结合；当裁判不能实质性保障相对人权益时，法院可以通过协调化解行政争议，弥补规则的不足。

关键词：行政诉讼实质性化解行政争议规则之治

·理论前沿·

犯罪构成论的司法逻辑化探究

作者：刘远，南京师范大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学刑法与刑事政策研究中心主任，江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院研究员。摘要：科学的犯罪构成论是体现定罪的实践性、反映基本定罪过程、建构《刑法》中“犯罪和刑事责任”一节统一性的犯罪构成论。对于定罪实践司法性质的正确把握 , 是科学建构犯罪构成论的先决条件。对于基本定罪过程要区分违法与罪责 , 肯定主观违法论而否定客观违法论 , 坚持五个维度的“辩证统一”。据此 , 犯罪构成应由行为阶层、构成要件阶层、可罚的违法阶层、罪责阶层依次衔接组成。这样的犯罪构成是违法与罪责相区分、控方与辩方均在场、判断过程与判断结论相统一的定罪模式。关键词：犯罪构成定罪实践违法罪责控方辩方·本文系国家社会科学基金项目“刑法学司法逻辑化语境中的定罪论研究”（项目编号：19BFX094）阶段性成果。

基因编辑技术的风险应对：伦理治理与法律规制

作者：石佳友，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授；刘忠炫，中国人民大学法学院博士研究生。摘要：基因编辑的科技创新与社会发展之间存在一定的张力，引发了技术、伦理与法律等多个维度的治理问题。单一的治理方式效能有限，需要构建多层次、复合型的治理体系。技术风险是基因编辑问题的逻辑起点，应当强化技术监管，对客观的科技风险进行识别、评估、分类和预防，探索负责任的技术转化路径。技术无法证成其应用的正当性，需要诉诸于价值理性，注重科技伦理治理，完善伦理审查机制，以充分发挥伦理调控功能。法律为基因编辑问题的治理提供了制度保障，应当加强公法与私法、软法与硬法之间的协同规制，推动多元化主体的治理参与，凝聚社会共识，促进国际合作。关键词：基因编辑生物安全科技伦理治理协同规制·本文系2019年度司法部国家法治与法学理论研究项目“我国人类胚胎基因编辑立法研究”（项目编号：19SFB2035）阶段性成果。

超级平台算法价格歧视的反垄断规制

作者：程雪军，同济大学法学院助理教授、经济法治研究中心研究员、硕士生导师。摘要：在人工智能算法技术的驱动下，越来越多的超级平台将其运行、经营或管理的部分权限由传统的管理层下放至算法平台。作为一种人机交互（HCI）的决策机制，算法技术并非价值中立、完全理性的智能技术，其在一定意义上会将超级平台型企业的逐利本性发挥到极致，从而忽视企业应当具备的社会责任，并在实质上形成对消费者标签化的算法价格歧视。超级平台深度利用算法技术，往往具备公共性和私主体性的双重特征，其通过大量获取用户数据后实现“数据剥削”，冲破传统企业角色定位，享有类似公权力机关的资源调配和规则制定权并且可以实现对其他商主体的不公平欺压。然而，产生于传统商业模式下的现有法律，从根本上难以有效遏制超级平台算法价格歧视的异化风险。因此，我国需要采取新思路对超级平台的算法价格歧视构建反垄断规制体系：在算法价格歧视的反垄断规制原则上，需要坚持从数据保护到算法规制原则，强化反垄断法与算法的二元共治原则；在算法价格歧视的反垄断规制路径上，需要加强超级平台企业的数据合规建设，对消费者数据赋权以对抗“算法权力”，加强反垄断法与算法的共同治理。关键词：超级平台企业算法价格歧视决策机制数据权属法律规制·本文系上海市社会科学基金项目“金融科技公司算法风险的系统治理研究”( 项目编号 :2022EFX001)、同济大学理论创新项目“乡村振兴战略下绿色金融法治体系研究”( 项目编号 :4040142319/013) 阶段性成果。
·法治论坛·

认罪认罚从宽制度中的量刑建议：确定刑抑或幅度刑

作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师，四川省司法制度改革研究基地主任。

摘要：量刑建议乃认罪认罚从宽制度的核心，关乎从宽的幅度和认罪认罚从宽制度的正确实施。刑诉法“一般应当采纳”的规定，赋予量刑建议较高的法律效力。由此导致检察机关求刑权与法院裁判权之争。精准量刑建议，不仅压缩了法院的裁判空间，也限制了律师的辩护空间。在检察官量刑技术亟待提高的情况下，法院通知调整量刑建议的比例将会有较大幅度的上升，由此导致协调成本的提高和诉讼效率的下降，有违认罪认罚从宽制度适用的初衷。在检察官提出量刑建议前控辩双方未进行协商或者协商不充分，将使量刑建议无法体现合意的功能，也不具有基本的正当性。应区分轻罪案件与重罪案件，对轻罪案件可提出精准量刑建议，对重罪案件宜提出幅度刑量刑建议。对幅度刑量刑建议的幅度应给予适当限制，以便于被追诉人“认罚”。

关键词：量刑建议精准刑幅度刑

从法律激励视角看企业合规

作者：崔永东，山东大学法学院特聘教授、博士生导师。摘要：企业合规治理是全球流行的一种治理方式，也是企业可持续发展的必由之路。当前，抓紧落实并完善合规治理机制是摆在中国公司企业、监管部门和司法机关面前的紧迫任务和重大课题。合规治理体系建设具有重大现实意义，不仅具有重要的司法意义、深刻的社会治理意义，更有长远的文化意义。在目前我国企业合规体系构建过程中，检察机关成了重要的推手。检察机关的介入，凸显了合规体系建设的司法作用和司法意义。在中国，通过行政监管部门、司法机关（特别是检察机关）的积极推动，尤其是通过合规法律激励机制的引导和驱动，使企业逐步建立合规计划、形成合规治理体系，并最终通向企业自治。完善的合规治理体系是企业自我监管、自我整改、自我治理的表现，带有明显的社会自治特色，在整个治理体系中发挥着基础性作用。

关键词：合规治理法律激励

·本文系上海市教委重大创新计划项目“司法学基础理论研究与学科体系构建”（项目编号：2019 科教—01—30）阶段性成果。

人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位

——兼论刑法教义学体系下风险社会理论的反思

作者：李立丰，吉林大学法学理论研究中心教授，吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士；王俊松，吉林大学法学院刑法学博士研究生。摘要：人工智能时代的到来引发了刑法学界的热议，不过这并未给刑法理论带来挑战。人工智能在事实层面上应以科学技术为应然理解，在规范层面上无法通过刑法体系化的检验。刑法学界对人工智能相关问题的思考大都是以风险社会为大背景展开的，因此，刑法解决人工智能问题最根本、最透彻的方法即是对作为源头的风险社会理论进行检讨。刑法对于风险社会大可不必动辄架构新的风险刑法体系，风险社会相关理论无法通过刑法教义学的检验，其本身就是一道伪命题并不值得被刑法关注。最后，刑法重点关注的是人工智能在当下刑法体系中的应然定位。刑法首先从规范的角度对理论界关于强弱人工智能分类做出否定，而后在厘清人工智能风险来源的前提下，以内外二元风险之“产品性”和“工具性”为基础来明确自己的定位。关键词：人工智能风险社会风险刑法法益保护原则产品属性

·本文系吉林大学横向课题（项目编号：TY2019-FW129-ZFCG129）和吉林大学哲学社会科学青年学术骨干支持计划（项目编号：2016FRGG05）阶段性成果。

·青年论坛·

中国《民法典》的米字结构

作者：王战涛，西南财经大学法学院讲师，法学博士。摘要：《民法典》超越了传统潘德克顿的体例，形成了功能体系式米字结构。在民法典结构简史中，米字结构独树一帜。米字结构构建了当代中国社会的理性秩序、市场秩序和治理秩序。米字结构的功能性与开放性将催生跨学科和跨知识的法教义学。未来米字结构转型的方向一是超越公法私法二分；二是从市民形式法走向程式法；三是调和现代性和反现代性。在中国超复杂社会，米字结构应当与传统文化接榫，克服社会“双重迷失”难题，实现法典质的提升。关键词：民法典私人自治治理秩序现代性孔子改善

·本文系 2021 年度“中央高校基本科研业务费专项资金”（项目编号：JBK21YJ47）研究成果、2022 年度四川省社科规划项目“人口变化背景下民法教义学的转型”（项目编号：SC22B040）和国家社会科学基金一般项目“三孩时代家庭法的福利化研究”（项目编号：22BFX198）阶段性成果。

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