《法治现代化研究》2022年第6期要目

法研在线 2023-03-25

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《法治现代化研究》2021年第6期（总第30期）要目
《法治现代化研究》2021年第5期目录及摘要
《法治现代化研究》2021年第4期要目

《法治现代化研究》2021年第3期目录及摘要

《法治现代化研究》2021年第2期目录及摘要

《法治现代化研究》2021年第1期目录及摘要

来源：法治现代化研究

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.从“五四宪法”到“八二宪法”：对话中国宪法变迁

韩大元，中国人民大学法学院教授、博士生导师，法学博士；于文豪，中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

内容摘要：“五四宪法”确立了社会主义宪法的传统和精神，其制定过程和内容充分体现了民主原则和社会主义原则。“八二宪法”的制定和实施受到“五四宪法”的深远影响。宪法理念与经济成长、社会进步之间具有内在的互动关系，经济社会发展需要发挥宪法的调整作用。中国的立宪和宪法实施进程是社会结构变动和经济社会发展进步的结果。宪法是价值、文本、文化与实践的统一体，宪法文本体现了社会共同体的价值共识，应当保持稳定、连贯和融贯。在百年未有之大变局下，各国宪法正面临结构性挑战，必然产生新的变迁。宪法实施既是宪法变迁的动力，也是宪法变迁的表现、对象和边界。面向未来的中国宪法发展，需要在宪法实施和监督方面作出更多努力，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。

关键词：“五四宪法”；“八二宪法”；宪法变迁；宪法精神；宪法实施

2.人格权法律制度实施中的若干问题

杜万华，原最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官。

内容摘要：改革开放以来，我国人格权法律保护开始从无到有、从简单到复杂，并逐渐发展成为完整的人格权法律体系。民法典“人格权编”实施过程中应当注意把握基于人格权的享有和保护而产生的民事法律关系、人格权的性质和特征、一般人格权与具体人格权的区分、死者人格利益的保护、同一行为形成违约与侵权的竞合时严重精神损害的赔偿问题等等。在基本具体人格权法律规定实施中应当注意生命权、身体权和健康权等问题。在其他具体人格权实施过程中，还应当注意姓名权和名称权、肖像权、名誉权和荣誉权、隐私权和个人信息保护等相关问题。随着司法审判的不断推进，我国人格权保护的经验会越来越丰富，人格权法律体系也会越来越完善。

关键词：民法典；人格权；一般人格权；具体人格权

3.习近平法治思想的人权要义

李林，中国社会科学院学部委员，中国法学会法理学研究会会长。

内容摘要：党的十八大以来，我们党高举尊重和保障人权的旗帜，人权越来越受到高度重视，人权法治化保障水平空前提高，人权事业得到全面发展。在推进我国人权事业发展的实践中，我们把马克思主义人权观同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合，总结我们党团结带领人民尊重和保障人权的成功经验，借鉴人类优秀文明成果，走出了一条顺应时代潮流、适合本国国情的人权发展道路。落实尊重和保障人权的价值原则，必须推进人权的宪法化、法律化和法治化，努力把人权愿望转变为宪法权利，把政策福利转化为法定权利，把政治关怀固化为法治保障。

关键词：习近平法治思想；人权；法治保障

4.论营商环境的司法机理

李后龙，江苏省南京市中级人民法院党组书记、院长，法学博士。

内容摘要：优化营商环境是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，是进一步扩大对外开放、发展更高层次开放型经济的重要保障。党的二十大报告对完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境提出了明确要求，为我们分析研究营商环境司法机理，准确把握司法在优化营商环境中的功能定位和实践路径指明了方向。法治是最好的营商环境。世界银行营商环境评价体系中“司法三指标”的设置，表明优化营商环境具有极其深刻的司法特质。我国法院法治化营商环境司法评价指标体系的构建，有效回应了法治化营商环境建设的时代诉求，凸显了司法之于营商环境建设的现实意义。司法保障营商环境建设具有必要性、紧迫性，应当立足政治功能、法律功能、社会功能，彰显促发展的责任担当，实现众权益平等保护，提供全流程诉讼服务。同时，还应处理好普遍和特殊、实体和程序以及公开和保密之间的关系。在习近平法治思想的指引下，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，司法应积极构建保障优化营商环境的实践路径，从关注中小投资者、强化执行合同、抓好破产审判、完善机制建设等主要方面进一步展现更大担当和作为。

关键词：营商环境；法治化营商环境；司法机理；实践路径

5.百年法治建设中的立法历程与宝贵经验

杨春福，东南大学法学院、人权研究院教授、博士生导师，南京师范大学法治现代化研究院特邀研究员；缪听雨，河海大学马克思主义学院博士研究生。

内容摘要：立法是依法治国的首要环节，制定“良法”是“善治”之前提。百年来，党领导的立法活动经历了四个历史时期：以动员人民群众参与新民主主义革命，摧毁旧法制、建设新中国法制的新民主主义革命阶段；以巩固政权、保障人民当家作主的社会主义革命和建设时期；以富裕人民、保障人民各项权利为核心的社会主义现代化建设阶段；以全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦为核心的全面推进依法治国建设的新阶段。在立法实践中，中国共产党积累了丰富而宝贵的经验：始终坚持党对立法的领导地位；坚持以人民为中心的立法初心；坚持马克思主义中国化“两个结合”的立法方法论；坚持理论与实践高效互动的立法举措。回望中国共产党的立法历程、重述立法成就、总结立法经验，对新时代推进立法工作具有重要的借鉴意义。

关键词：建党百年；立法；习近平法治思想；全面依法治国

6.论中国式法治现代化新道路的路径创新

蔡宝刚，扬州大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员。

内容摘要：坚持中国特色社会主义法治道路是习近平法治思想的重要内容，以习近平同志为核心的党中央不断探索和创新中国式法治现代化新道路的实施路径，形成了从建设法治国家到建设法治中国、从建设法律体系到建设法治体系、从依法治理到法治和德治相结合、从依法治国到依法治国和依规治党有机统一、从国家法治到国家法治与区域法治协调发展、从国内法治到国内法治和涉外法治统筹推进等一系列创新路径。这些多样性的新路径同向前行、殊途同归，汇聚成中国式法治现代化新道路的康庄大道。中国式法治现代化新道路的路径创新，彰显了习近平法治思想的原创性贡献，展现出中国式法治现代化新道路的时代印记和鲜明特色，推动着中国式法治现代化新道路行稳致远并充满活力。

关键词：习近平法治思想；中国式法治现代化新道路；路径创新

7.现代程序制度的建构与“失灵”（1978-2012）——基于法官管理制度及理念的考察

艾佳慧，南京大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：改革开放以来，市场经济的内生需求催生了我国程序法治的制度建构，但在 2013 年重启职业化、专业化的司法改革之前，从域外引进的现代程序制度基本上已经不同程度地失灵，我们需要从既有的法官管理制度入手分析程序失灵的初步原因。进一步，中国诉讼实践同时存在着以实体正义为制度目标的新传统审判模式和以程序正义为主要目标的现代审判模式。虽然两大模式各有制度逻辑、有效条件以及适用的社会背景，但在中国即将迈进超大规模复杂社会的背景下，我们需要重新审视两种司法话语（专业化司法话语与大众化司法话语）和两条司法路线（专家司法路线和人民司法路线）之间的冲突与合作。

关键词：程序法治；程序失灵；法官管理；司法观；超大规模复杂社会

8.论“三定”规定的性质与效力

李德旺，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

内容摘要：“三定”规定是我国行政组织法治化实践中一项重要的制度性成果。准确认识“三定”规定的性质与效力，不仅有利于回应我国行政机关组织建设的合法性问题，也有利于提升我国机构编制法定化水平。国务院部门的“三定”规定，由党的机构编制权与国务院的机构编制权叠加作用而产生，既具有党规属性，也具有国法属性。从国法角度分析，国务院部门的“三定”规定本质上属于国务院的机构设置行为，并不具备法的普遍适用性特征，而是一种有关职能配置、内设机构和人员编制的“个别—具体”的组织规范。在每届政府任期内，“三定”规定具有持续性的法律效力。基于机构设置行为的法律规则，国务院部门的“三定”规定既具有显著的内部效力，也具有一定的外部效力。在内部效力方面，它可以作为行政机关履行职责的依据，也可以作为行政机关之间职权纠纷裁决的依据；在外部效力方面，它可以在行为法根据缺位的情况下被司法裁判援用，成为判断被诉行政行为的职权（责）要件是否合法的依据。

关键词：“三定”规定；机构设置行为；行政组织权；组织规范；机构编制法定化

9.社区矫正的惩罚性悖论与社区行刑正当化危机解构

杨雪，南京师范大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：社区矫正的惩罚性在应然与实然层面存在显著差异，而这一现象并非我国社区矫正制度所独有，域外实证研究同样证明社区行刑存在惩罚性悖论，其制度实践并不符合理论预设。本文梳理了不同时间和空间下有关社区行刑的概念及其正当化理由，并对其进行了有效性、公正性和周全性的检验。在此基础上，通过对已有实证研究的总结，解析了域外社区行刑惩罚性悖论的现实缘由，并通过比较研究分析了我国社区矫正实践中存在的共性与差异因素。本文发现，犯罪控制的整体目标仍然嵌入在原有的评价体制之中，社会公众所期待的仍然是可以通过显性数据证明有效性的安全感，犯罪率、再犯率和行刑效率对社会治理状况的标识作用被放大。因此，社区行刑的目标设定的实现除了需要理论本身的自洽性之外，更需要提高政府、司法机关和公众对有关罪犯矫正和犯罪控制理论创新的接纳程度。

关键词：社区矫正；惩罚性；刑罚正当化依据；犯罪控制

10.刑事合规的逻辑：制度史的考察与启示

秦策，上海财经大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院兼职研究员。

内容摘要：当前，我国正在进行合规不起诉制度的试点建设，但是理论界与实务界对刑事合规制度的认识还存在一定程度的误解。美国的刑事合规经历了从弥补代位责任原则不足的抗辩事由到相对成熟的刑事激励制度的发展历程，其经验和教训值得我们汲取。只有全面认知这项制度赖以生长和发展的经济需求、政策环境和理论基础，揭示其整体性的制度逻辑，才能消除认知误区，把握其发展的正确方向。刑事合规建设将成为一个杠杆，撬动我国企业犯罪理论和实践的发展，以及企业犯罪刑事归责体系的合理化改造。

关键词：刑事合规；企业犯罪；归责模式

11.民法典背景下公司瑕疵决议外部效力研究——以信赖保护理论为分析线索

靳羽，广东财经大学法治与经济发展研究所助理研究员、法学院讲师，法学博士。

内容摘要：公司瑕疵决议外部效力是一个公认的理论与实务难题，民法典和《公司法解释（四）》所规定的“善恶二分”规则以信赖保护原则为理论根基。传统信赖保护制度体系由消极和积极两种信赖责任构成，二者分别依循法律行为理论和利益衡量逻辑展开，体现为一种二元化的结构谱系。现行法的本意是赋予善意相对人以积极信赖保护，但因忽视公司意思表示方式、利益结构特殊性而陷入以行为法方案实现组织法意图的思维“歧途”。为此，必须恪守信赖保护法理与组织法逻辑相结合的研究思路，主要从信赖责任的相对人认知对象要求、公司内外主体间利益衡量方法、公司作为潜在责任人时的归责原则等方面对现行规定进行完善重释。

关键词：瑕疵决议；信赖保护；代表权；利益衡量

12.论刑事司法中的公民参与——以美国刑事陪审制度为重点的探讨

程德文，南京师范大学法学院副教授，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

内容摘要：在现代社会中，公民参与司法，不仅意味着国家尊重和保护公民的权利，而且意味着公民的权利要监督和限制国家的权力，防止公权力的滥用，确保公权力服务于公共利益。作为公民参与司法的形式，陪审制度最大的价值在于透过公民对刑事案件的参与以实现司法的民主。在美国，不论是大陪审团抑或是小陪审团，均能将司法置于民众的监督之下，防止职业法官或检察官的擅断，保护弱小的公民免受强大的国家机器的不当追诉。在美国，受陪审团审判的权利被认为是一项最基本的权利，在实践中，对于陪审团审判的案件范围、陪审团组成的规模、陪审团的公正性、陪审团裁判是否应当一致等，都上升到了公民宪法性保障的程度。美国陪审团制度所体现的对于民主自由、公平正义的司法理念追求所蕴含的法治精神及其制度设计等对于我国人民陪审员制度的更好实施具有很大的借鉴意义。

关键词：公民参与；陪审团；人民陪审员；司法民主

13.法院、调解和 COVID 19 （上）

塔妮娅·索丁（Tania Sourdin），澳大利亚纽卡斯尔大学法学院院长，法学教授；约翰·泽列兹尼科夫（John Zeleznikow），澳大利亚拉筹伯大学法学院教授；王晨珂，上海大学法学院硕士研究生；李晓燕，上海大学法学院硕士研究生；史长青，上海大学法学院教授，硕士生导师，法学博士。

内容摘要：法律实践的根本在于适应人类社会不断变化的现实需求。2019 年底暴发的新冠肺炎疫情（COVID 19）要求律师、法院、法官以及参与司法系统的其他人员（ADR 从业者）重新评估他们如何在快速变化的环境中发挥作用，这一环境要求他们使用远程操作技术，然而这些技术工具原本并不是为了支持司法部门工作而开发的。虽然不同法域的法院和 ADR 从业者应对 COVID 19 的措施大不相同，但大多采用的是临时性的危机管理办法。在这种情况下，一贯怠于革新的司法部门迫切需要思考，如何运用技术确保司法系统既能够在不加剧拖延的情况下完成工作，又能够在纠纷呈指数增长的情况下确保经济复苏。面对这些压力，本文试图在先前技术发展的基础上为法院和 ADR 服务如何应对 COVID 19探索相关路径。考虑到某些法域的应对措施几乎每天都在变化，因此，作者所考察的某些应对措施可能随着法院和其他部门的不断革新已经发生了改变。

关键词：法院；调解；COVID 19

14.营商环境法治应对及其优化——第八届法治社会·长江（国际）论坛观点综述

徐汉明，中南财经政法大学国家治理学院二级教授，博士生导师，社会治理法学学术带头人，中国法学会网络与信息法学研究会副会长，中国法学会法治研究基地暨最高人民检察院检察基础理论研究基地负责人，湖北法治发展战略研究院院长；张勇，中南财经政法大学社会治理法学博士研究生。

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