《行政法学研究》2023年第6期目录及摘要

行政法基础理论

1.行政任务、效能原则与行政组织法治

作者：沈岿（北京大学法学院教授）

摘要：作为行政组织法的一项基本原则，组织效能原则的内涵和意义并未得到深入挖掘。行政任务视角的引入，有助于组织效能原则的精细化和规范性展开。行政任务是否符合“个人-市场-社会优先”原则，行政任务与组织形态、资源配置、行政手段是否匹配，行政任务的履行程序是否合适等，都是组织效能原则对行政的组织进行检验的向度。但是，行政任务的去留难断、多元冲突、分解组合、先后位列、长短效应等复杂属性，给组织效能原则的适用带来挑战。加之行政的组织极具政治性和裁量性，组织效能原则宜定位为兼具实质内涵和开放、反思性质的行政组织法治原则。进一步，该原则应当得到配套的法规范化，从而发挥其应有的引导、调控作用。

关键词：行政的组织；行政任务；组织效能原则；行政组织法；开放反思

2.论财产权的过度限制及其缓和措施——兼评管制性征收制度的借鉴

作者：谢立斌（中国政法大学比较法学研究院教授、制度学研究院研究员）

摘要：美国管制性征收制度面临判断标准不确定的困难，其对征收补偿的规定与中国存在差异，两国财政权配置格局也迥然不同，故移植美国的管制性征收制度并不可行。在比例原则框架内，对财产权的过度限制符合目的正当性、适当性、必要性原则，但是不符合均衡性原则，因此不具有合宪性。为了恢复合宪状态，应当重构私人财产权和公共利益之间的法益平衡。公权力应当尽可能通过规定例外、设定过渡期、提供补偿等手段，缓和对财产权的过度限制，并在此类措施均不奏效的情况下，只能放弃对财产权作出过度限制，以保持私有财产和公共利益之间的平衡。

关键词：财产权的过度限制；管制性征收；基本权利；补偿

人工智能

3.生成式人工智能治理的逻辑更新与路径优化——以人机关系为视角

作者：韩旭至（华东政法大学法律学院副教授）

摘要：生成式人工智能技术塑造了人机共生的新型关系，不能简单等同于深度合成技术、智能交互技术、高风险人工智能。新型的人机关系中，既存在人的自主性危机，也有被放大的人工智能治理风险。在风险应对的逻辑中，生成式人工智能的定位应从“老师”转向“伙伴”，不应对服务提供者提出过高要求并作简单的结果评价；同时，应将治理维度从算法治理拓展到用户治理之中。在具体的治理路径上，首先应坚持包容审慎原则，设置过程义务及对应的责任豁免规则；其次，在高风险场景中，应持续进行风险影响评估、充分保证人类监督并提升算法透明度；最后，应通过伦理审查、行业自律、数字素养提升的伦理治理方案以捍卫人的自主性。

关键词：ChatGPT；生成式人工智能；算法治理；场景化治理；人机交互

4.面向产业链的治理：人工智能生成内容的技术机理与治理逻辑

作者：张欣（对外经济贸易大学法学院副教授）

摘要：以ChatGPT为代表的大型生成式语言模型通过对海量自然语言文本数据的学习，运用统计学和概率分布预测下一个单词或句子，从而实现流畅连贯、语法正确、具备逻辑的文本生成。这一技术机理虽能提升模型性能，但却在内容公平性、真实性和可靠性方面带来治理挑战。概率生成文本的方式存在难以控制内容质量的问题。基于网络文本语料库的训练可能嵌入算法偏见，人类反馈强化学习可能加剧虚假信息的生成与传播风险，模型的涌现性还可能产生意料之外的治理风险。迈向“模型泛在”的人工智能20时代，生成式人工智能的治理应遵循敏捷治理与韧性治理并重、精准治理和参与式治理协同的原则。针对“模型即服务”的新型产业生态链，围绕信息生产变迁和产业链变迁的核心特性，构建基于应用程序接口模式的治理、基于插件模式的治理和基于模型垂直部署模式的治理架构。

关键词：生成式人工智能；内容幻觉；模型即服务；敏捷治理；韧性治理

行政处罚

5.行政处罚体系化中的按日连续处罚制度检视与优化

作者：杨治坤（广东外语外贸大学法学院/党内法规研究中心教授）

摘要：按日连续处罚是《环境保护法》（2014修订）创立的一项特色制度，有助于迅速阻断持续性环境违法行为。运用法教义学方法，以行政处罚规范体系化思维考察按日连续处罚的制度初衷、义务基础、实施程序与立法技术等，将按日连续处罚定位为行政处罚更为妥当。依循行政处罚“过罚相当”原则和“一事不再罚款”适用规则，澄清按日连续处罚制度存在的一些理论争点。在制度功能和实践实效层面，按日连续处罚制度功能逐步从惩罚转向惩罚与威慑并重，实践应用中存在式微趋势。基于行政处罚规范一体化要求，有必要依据行政处罚原理优化按日连续处罚制度，完善其适用的裁量基准，解决好与其他行政处罚措施之间的衔接，以回应按日连续处罚制度的功能变迁，提升其实施效能。

关键词：行政处罚体系化；按日连续处罚；行政处罚；行政强制执行

6.行政处罚没收违法所得的认定与审查体系建构

作者：夏金莱（广东财经大学法学院副研究员）

摘要：没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，但违法所得的内容和范围未明，以及明确认定标准的阙如，造成实践中没收违法所得的操作不易。没收违法所得通常处于附属地位，并未发挥立法者所预期的功效。在实务中，行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。为回应上述现实困境，此次修订后的《行政处罚法》重塑没收违法所得法条构造。因此，对违法所得的认定，应以“总额原则”作为认定基本原则，限于积极经济利益，应当扣除行为人已缴纳税费，且应进行合理推估。应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。

关键词：没收违法所得；违法所得认定；审查体系

卫生行政法治

7.“双碳”目标下我国低碳技术法律原则的塑造

作者：刘青（湖北民族大学法学院讲师）

摘要：低碳技术在“双碳”目标的实现中具有核心支撑的作用。为因应“双碳”目标和低碳技术发展的要求，在“双碳”和低碳技术法律制度中应确立相应的低碳技术法律原则。基于技术性、低碳性和法律性的考量，可确立如下一些低碳技术法律原则：体现可持续发展理念的可持续发展原则；符合低碳技术发展规律的合乎规律原则；鼓励低碳技术创新的创新原则；为防范或降低风险的风险预防原则；促进低碳技术研发与应用的政府干预与市场调节相结合原则；体现低碳技术国内内部联合与国际合作的合作原则；实现低碳技术与相关新技术、生态环境协调发展的协同原则。这些原则构成了一个完备、有机统一的低碳技术法律原则体系，共同塑造了低碳技术法律制度的内容与方向，这些原则不仅应体现在低碳技术法律制度的设计中，而且也应在法制实施中得到遵循。

关键词：双碳；低碳技术；法律制度；法律原则

8.公共卫生法治的自反性现代化境遇与因应

作者：龙柯宇（西南政法大学民商法学院副教授）

摘要：自反性现代化认知框架下，公共卫生法治的变革是由演进中的风险社会这一宏大话语或叙事主导的。中国式自反性现代化独具的多重自反性，造就了公共卫生风险的结构性悖反、时空远距化、主观建构性等特质。对公共卫生法治的解构与建构应秉持追求生存安全性和社会控制的价值理念，倡导通过推进健康中国建设，对公共卫生突发事件进行高效防控。具体的实现进路是：首先基于国家安全体系和能力现代化考量，从公共卫生法治顶层设计上重新审视和评估现行相关法律法规的实施绩效，建立科学高效、形式理性与实质理性相统一的网格状公共卫生法律体系；其次要打造安全型政府，强化激励性规制机制的效用，并合理平衡应急状态下公权与私权的关系，坚决维护国家公共卫生安全和社会稳定；最后须以构建人类命运共同体为导向，熔铸公共卫生安全的复合治理机制，凸显公共卫生风险文化建设和国际合作一体化。

关键词：自反性现代化；风险社会；公共卫生法治；健康中国；制度因应

9.新发传染病即时防控的理念选择与制度建构

作者：李轩（东南大学法学院博士研究生）

摘要：风险社会中传染病防治的重心应由法定传染病转向新发传染病，即时防控便是基于风险预防原则而提前防控新发传染病的制度设计。基于对新冠肺炎疫情的易得性启示，立法者选择了强风险预防原则指导构建即时防控制度，却使得即时防控面临异化和滥用的风险。即时防控应是有限度的预防，也仍须恪守比例原则，此要求决定了合比例性风险预防原则为即时防控制度建构的最佳选择。在该原则指导下，首先应限缩即时防控的对象，合理厘定即时防控启动的风险阈值；其次应将即时防控措施由“甲类传染病预防、控制措施”修改为与风险评估相适应的动态调整机制，包括基于最大最小值规则确定的初步措施以及基于新信息评估的后续调整措施。

关键词：即时防控；新发传染病；合比例性风险预防原则；《传染病防治法》修改

学术专论

10.论规范性文件司法审查中的“抵触”标准

作者：戴杕（中国社会科学院法学研究所助理研究员）

摘要：抵触标准是一项权限合法前提下的内容审查标准，其在规范性文件司法审查中内涵的确定，需要在明确规范性文件整体权限的基础上，对具体抵触判断方法进行合理设定。过去法院在肯定规范性文件创设性的同时，仅进行明显字面冲突的审查，导致了抵触标准内涵的过度简化。为实现行政现实需要与司法审查职责有效履行之间的平衡，有必要在部分承认规范性文件创设功能的同时，引入间接抵触审查来丰富抵触标准的规范内涵，这一做法在我国具有法律依据且能获得司法实践的支撑。结合我国立法与司法现状，可在考虑事项性质、上位法授权情况、所涉公民权利类型等因素的基础上，形成“宽松-中等-严格”三种不同强度的抵触标准。在宽松抵触标准下，法院仅进行形式上的抵触审查；中等抵触标准包含对合理性的初步审查，要求规范性文件不存在明显不合理之处，且有助于达成正当行政目的；严格抵触标准包含对合理性的深入审查，法院需要进行更为审慎的利益衡量，并要求行政机关承担更多的说理义务。

关键词：规范性文件；附带审查；抵触；审查标准

11.论个人信息处理的“合同所必需”规则

作者：陈骞（长沙理工大学法学院讲师）

摘要：《个人信息保护法》新增“合同所必需”作为合法处理个人信息的条件之一，但该规则在适用中存在个人信息处理者以增加服务内容、扩大个人信息需求以及降低信息处理透明度的方式侵害用户权益的风险。通过分析欧盟“合同所必需”规则的适用前提、适用标准、适用条件，思考对规则异化的风险进行控制与化解的路径，可为我国建立健全相关适用规则提供借鉴。“合同所必需”规则的适用基础仍是知情同意，其本身不应是一项单独的法定事由，在适用时必须明确“合同依法成立并生效”这一独特前提，在此基础上依托合同自由与公平原则建立相应适用规范，在合法与正当原则下确立“关联性”标准，在目的明确与最小化原则下确立“必需性”标准，在强化告知义务中确立“透明度”标准。同时，基于法律的禁止性规定，在敏感个人信息处理和利用信息进行自动化决策中不能适用该规则。

关键词：个人信息处理；合同所必需；知情同意；用户服务协议

12.风险预防功能下行政黑名单列入程序的重构

作者：廖吕有（西南政法大学行政法学院博士后研究人员）

摘要：行政黑名单具有失信惩戒和风险预防双重功能。现有行政黑名单列入程序的内核是传统行政程序，服务于失信惩戒。然而，风险预防与失信惩戒存在本质区别，具有独立性，与现有列入程序不兼容，故导致诸多问题，需要建构协商整改程序予以解决。协商整改程序符合法律规定，并体现回应性规制、合作治理等原理。协商整改程序的主要内容为：适用于首次被列入行政黑名单，具有悔改意愿、不具备特定违法结果，且对列入行政黑名单决定无异议的信用主体。行政机关与信用主体沟通协商，以较弱的规制措施，换取信用主体的隐藏信息与合作。行政机关动态调整规制措施，并向第三人及公众提供参与机会。对于不能达成协议或是协议被撤销的，行政机关则以现有的列入程序兜底。

关键词：行政黑名单；信用主体；风险预防；行政程序

青年论坛

13.行政审判体制改革的实效——基于58万份裁判文书的研究

作者：何洪全（清华大学法学院博士研究生）

摘要：通常认为，行政案件由被告所在地法院管辖，法院审判易受被告影响，导致行政诉讼功能不彰。2015年以来，法院系统尝试调整行政诉讼地域管辖，具体方案有两种：一是由外地普通法院管辖，二是利用转制后的铁路法院审理行政案件。迄今为止，改革效果缺乏充分的实证评估，两种方案孰优孰劣难下判断。文章分析了中国裁判文书网公开的2015-2019年间58万份一审行政裁判文书，研究发现：在基层法院，铁路法院的表现强于外地法院；而在中级法院，效果则相反。研究还发现，案件在铁路法院更有可能撤诉。这些发现表明，尽管外地法院和铁路法院都摆脱了被告的直接影响，但都未能脱离逐级嵌套、相互交织的条块体制。被告和法院在组织体制中相对位置的亲疏远近，决定了被告影响审判中立性的能力的强弱。这种在组织体制中的远近距离，反映了两种不同方案背后的共同原理，也解释了在不同层级中审判效果差异的原因。

关键词：行政审判体制；铁路运输法院：行政法院；异地管辖；条块关系；组织距离