王军：资本观念与制度之更新

资本是开解公司和公司法的钥匙，作者从资本的概念、功能和历史入手，建立了自己的分析框架和分析工具，把中国的资本形成和资本报偿两大块制度规范摆在台面上，引案析法，纵横比较，回应公司资本制度近30年来的实践和未来走向问题。除了法律规则的分析外，作者十分注重检视制度背后的观念基础。这是一本当代制度史和观念史交织的公司资本画卷。

资本制度的演进史同时也是一部观念史。法律制度的背后必定有一套思想观念作为正当性基础，不检讨制度及其实践背后的思想观念，就很难准确解释制度的结构、运行和利弊，也无法洞察制度的来龙去脉。

我国公司资本制度的很多规则都是某种外来的或者内生的思想观念的产物。思想观念的存活期通常比法律制度更长。旧的政策和法律条文被废止，而贯穿其中的思想观念可能长期留存于人们的头脑中，在新的政策和法律的解释、适用中继续发挥影响力。寻求公司资本制度的改进和发展，首先要有深入分析观念基础的思想勇气和自觉。

01

反思成见，更新观念

成见阻碍人们探究事实真相、理性分析问题。但成见并非面目狰狞，相反，它们常常给人带来温馨和快感，为人们营造了一个“思想舒适区”，让人流连忘返。正如斯泰宾所说：“我们的成见引导我们歪曲证据，……堵住批评，不能作进一步的思考，我们鹦鹉学舌似的人云亦云，我们害怕被拽出舒舒服服的信仰的荫蔽处”。（《有效思维》，商务印书馆，163页。）

我国理论界和实务界关于公司资本制度已经形成不少深入人心、相当固定的观念和看法。这些观念和看法，无论是外来的还是内生的，都需要我们秉持实事求是的精神，在理性和经验的基础上一一检讨。本书认为，以下四种有关资本制度的成见是需要反思和革新的。

成见之一：资本真实（或出资真实）是一种可以客观检验的事实状态，是资本制度的规范目标。

无论在理论还是在审判实践中，主张加重或更加扩大股东出资责任的观点，都反映了在资本形成环节“充实”、“巩固”公司资本，保护公司债权人的观念。这一观念的思想基础是，注册资本或者实收资本（或股本）应当是“真实”的，应当对应真实的公司资产，否则就不足以对债权人提供保障（“担保”）。但是，资本“真实”这个标准本身就是不真实的。

分析顾雏军虚报注册资本案使我们发现：资本“真实性”本身并不像人们想象得那样确实、可靠，它的评价标准是模糊的。非货币出资的价值需要评估。而评估避免不了不确定性，非货币出资的“真实性”自始就是不确定的。货币出资虽然不需要价值评估，但资金可以流动，出资人和目标公司之间可以发生交易，目标公司获得投资后有权支配资金的流向。

“简单粗暴”的虚假出资行为容易辨别，但货币出资一旦和复杂的关联交易缠绕在一起，货币出资就不像看起来那样清晰、确定、可靠了。顾案审判过程中出现了出资真实性认定的罗生门现象。其根源就在于，出资真实性的评价标准本身是模糊的、不确定的，但立法者却假定它是恒定客观、清晰精确的，并以之为基础构建了一套出资制度，对违反者施以严厉的刑事制裁。指控出资不实的司法机关和为了躲避刑事惩罚的公司参与者，实际上都在事后按照某种逻辑，从有利于自己的角度，重构整个事件的法律叙事。这里面唯独缺少的就是真实、可靠、确定的判断标准（详见本书6.2节）。

安邦集团循环增资案则让我们认识到：在转投资合法且广泛存在，而“穿透式”资本监管仅限特定行业的前提下，普通商事公司通过连续或循环转投资“虚增资本”是无法避免的。在现行法律框架内，对转投资的出资真实性审查实际上陷入事实判断（转投资导致“虚增资本”）和法律判断（转投资不构成“虚假出资”）相互矛盾的局面（详见本书6.3节）。

事实表明，“资本真实”或“出资真实”不是客观可检验的事实状态，而是一个基于法律规则作出的法律判断或对当事人意思表示的解释。放弃对“资本真实”的迷信，不将“资本真实”作为建立资本规则的目的和实施资本规则的标准，是我们反思和改进资本制度的起点。

成见之二：出资类型管制有利于公司资本充实，有益于保护债权人利益。

出资财产类型限制实际上是法律对可资本化的财产范围的限定。我国《公司法》至今坚持出资财产类型管制。但事实证明，出资类型管制缺乏合理基础，与维持公司偿付能力没有直接关系。

实务中有很多做法绕开或突破出资类型管制。法律、法规和公司登记管理尽管建立了严格且层层限缩的出资类型限制，但它们在很多情况下形同虚设。许多被法规明确禁止出资的财产，可能包裹在“经营性资产及相关负债”之中，借道“企业改制”、“资产重组”、“并购重组”等名义投入目标企业。此外，出资人也可以先用货币出资，再让公司购买其非货币资产，以此方式变相实现非货币资产的出资。

《公司法》经2005年修订，扩大了股东自主配置股东权利的自由度，股东可能通过章程或协议约定与各自实际出资比例不一致的股权比例和股权权能。这实际上又进一步松解了出资方式限制的实际效果。2013年底的资本认缴制改革又将出资自由度向前推进一大步：在出资入股时缺少合法出资财产的出资人可以暂不实缴出资。

出资类型管制在法律条文上的严厉刻板与其实际操作过程中的松严错落、参差不齐形成鲜明对照。从实际效果看，出资类型管制并未真正阻挡它要禁止或限制的东西转化为资本，而只是为它们的资本化设置了更多组织成本。这些组织成本扭曲了正常的出资行为，阻碍了弱小投资者的投资活动，也造成极大的资源浪费。

《公司法》没有必要继续保留出资方式限制。放开出资财产类型限制将促使更多的资产更便利地转化为企业资本。

成见之三：资本为公司债权人提供“担保”，资本维持是保护债权人的可靠机制。

“资本确定”、“资本维持”、“资本不变”三原则常常出现在教科书甚至裁判文书中。它们的正当性和权威性似乎不容质疑。摆出它们似乎就可以终止或省却分析、说理和争论。但是，当我们深入剖析这些话语的历史渊源和法律意义之后就会发现：“资本确定”、“资本维持”、“资本是对公司债权人的‘担保’”等，都是过分简化、不甚确切甚至极具误导性的表述。

“资本确定原则”和“资本维持原则”源自十九世纪末的德国法学，反映了当时的德国立法和德国学者对公司资本功能的认识。即使从当时的观点来看，这些认识也不是发达经济体的通行观点。相比当时的美国和英国公司法来说，德国资本规范过于偏重公司设立和资本筹集方面的管制，而美、英的资本筹集规范已趋于宽松，规范重点集中于资本报偿规范上。

德国法学的这些观点经日本学者翻译、改造后，在二十世纪初传入我国，这本身就是一个历史偶然，而中国法学界并没有进行理性比较和从容选择的机会。在之后的将近一百年中，经过数代学者不求甚解地不懈重复，“资本三原则”已经成为当今许多人头脑中不可动摇的“通说”。

但是，当我们从近三十年来自己的公司法实践认真反思时，我们发现：作为“资本确定原则”根基的出资真实性和出资类型管制理念都是可疑的，资本形成阶段的诸多管制规范实际上与公司成立后的经营效果和偿债能力没有直接关系（参见前两个“成见”）。

而当我们了解了欧盟资本指令、英国、德国公司法中的资本维持规范后，我们发现：在我国广为流传的“资本维持原则”定义（即公司在存续期间，“至少须经常维持相当于资本额之财产，以具体财产充实抽象资本之原则”）实际上与上述任何一部公司法的资本维持规范都是格格不入的。

这几部公司法都要求公司在分配利润或回购股份后，净资产不少于资本额或资本额与特定公积金之和。而上述“资本维持原则”的定义却不考虑公司负债，仅要求公司财产（而不是净资产）不少于资本额，这与资本维持原理是无法相通的。

当我们从会计和金融视角重新审视资本的含义和功能时发现：资本“吸收”经营损失的功能只能在资本金额范围内，在资产负债表的机制和框架内发挥出来。资本维持规范（主要是利润分配和股份回购规则）“维持”的并不是资本，也“维持”不了资本。它的工作原理是，借助资产负债表的逻辑结构和数据关系，通过（表右下角）“股东权益”的不同科目的金额，为公司资产流向股东的活动设定金额上限，对公司向股东支付投资收益等资本报偿行为（反映在表左侧）施以约束。这种方法被称为“资产负债表检测法”。

但是，一个公司的净资产大于股本或股本与特定公积金之和，并不能证明该公司的资产具有足够的流动性，足以在维持正常经营的情况下偿付债务。评价一个公司的偿付能力，需要结合该公司的资产结构和资产流动性进行复杂的计量和评估。我国学界对“资本信用神话”已有反思，但仍须更进一步。也即，从资产结构和流动性的角度推进对“资产信用”概念的反思，防止在抽象的“资产信用”概念上生成新的“资产信用神话”。

资本维持规范不是维护公司偿付能力的唯一方法，更不是完备的方法。它也并非天然排斥实际偿付能力检测法。例如，传统资本维持型公司法的减资规则就是一种对公司即期偿付能力予以检测的措施。近年来，欧洲历来奉行资本维持规范的几个国家的公司法更是出现不少融合实际偿付能力检测法的实例。这些都表明了传统的资本维持规范需要发展和改进。

成见之四：抽逃出资规则是资本维持规范不可割舍的组成部分。

抽逃出资规则产生于二十世纪八、九十年代政府“清理整顿公司”时期的政策文件，1993年《公司法》将之吸收保留至今。作为法律规范，抽逃出资规则过于抽象、粗放，含义不明，甚至不合逻辑。以它来认定简单“抽逃”行为尚能勉强应付，但对于复杂、迂回的利益输送，抽逃出资规则无法提供明确、可操作的判断准则。

《公司法解释三》试图整顿抽逃出资的类型，澄清认定标准（提出“损害公司权益标准”），并借助抽逃出资规则弥补资本报偿规则的缺漏。但抽逃出资规则很难与其他资本报偿规范联动适用，形成有规律可循的体系解释。《九民纪要》关于“对赌协议”的审理意见也努力将抽逃出资规则与其他资本报偿规范整合起来。但这些尝试至今未见成功迹象。

抽逃出资规则在审判实践中援引频率很高，但它对公司债权人的保护效果是不确定的，对公司资本报偿事项合法性的评价也是不确定的，因此有可能阻碍正常的投融资活动。

尽管如此，人们思想上似乎摆脱不了抽逃出资规则。对于公司资产不当流入股东手中的情况，许多人已经找不到“抽逃出资”以外的其他表达方式。实际上，公司法中存在“公司不得非法返还资本”这一抽象规则的立法例是罕见的。在奉行资本维持规范的国家，其公司法大多将“公司不得非法返还资本”细化为具体的资本报偿规范，法条中并没有这样一条抽象规则。因此，将抽逃出资规则比照“公司不得非法返还资本”规则，以之为资本维持规范“标配”甚至基础规范的观点是缺乏依据的。

02

改进资本形成规范

资本认缴制扩大了股东的出资期限自由，但公司的筹资机动性和灵活性并无显著改善。目前学界提出两种改进方案，一是设置董事会催缴权，二是将公司增资扩股的一部分决定权分配给公司董事会。

本书较赞成第二种方案。《公司法》应当允许公司将增资扩股的一部分决定权分配给公司董事会。一方面，这是公司内部的权力配置，因此公司是否采取授权董事会行使部分增资扩股决定权的架构，应由公司自主决定，而不应由《公司法》代替股东统一规定。公司章程或者公司股东（大）会都可以作为向董事会授权的法律依据。另一方面，增资扩股涉及股东之间的利益冲突，《公司法》应设必要的防范利益冲突的规则。

具体来说，有以下问题需要解决：

（1）《公司法》可以对于有“授权资本”和无“授权资本”的公司的章程必备条款、任意条款，设定指引性规范，引导公司对授权期限、授权范围（包括授权发行的股份数额、股份种类、衍生工具种类等）以及相关的表决程序等作出明确规定。

（2）《公司法》应当明确以下事项：增资扩股决定权的配置方式，在公开募股公司和非公开募股公司是否应当有所区别？如果应当区别，规则应如何分别设置？董事会决定增资扩股势必影响原有股东的股份比例，如何通过增资优先认缴权或优先认股权保护原股东的“比例利益”？公开募股公司和非公开募股公司的优先认股权规则各应如何构建？

（3）法律法规还应当对公司登记机关、企业公示公信系统应分别记载或披露哪些信息作出清楚的规定。

（4）最后，公司法需要增设一个表示“授权资本”并与已发行资本相区别的术语，其含义是公司章程设定的，公司最多可筹集的股本总额或者最多可发行的股份总数（例如称“设定资本”或“设定股份总数”、“拟发行资本”或“拟发行股份总数”）。“注册资本”原本就是已发行或已认缴资本的意思，可以保留不变。

此外，资本认缴制也要求企业会计准则作必要调整，改变会计确认的资本与注册资本脱节的现状。目前，公司实收资本（或股本）科目只反映股东实缴出资额，而不反映股东认缴的出资额。股东对公司的出资义务或公司对股东的出资实缴请求权，在公司的会计信息上没有相应的确认。一种可行的解决方案是：在资产负债表中，将原来的“实收资本”或“股本”科目改为“认缴资本”，反映资产负债表日股东累计应缴的出资额，在“认缴资本”下面再单独列示“其中：实收资本”，反映股东累计已缴出资额。这本应是2005年《公司法》实行认缴制之后就进行的调整。

改进资本形成规范，除了应当废除出资类型管制、清理为确保“出资真实”而创设的各种规则及相关裁判观点、纠正股东承担出资不实责任中的“个别清偿”外，在股份基本规范方面：（1）公司法应当区分实物券股份和非实物券股份（例如电子记账式股份）分别设置规则；（2）应当允许股份公司和有限公司通过章程创设不同类别的普通股和优先股；（3）由于1元低面值股已被普遍接受、相沿成习且对公司融资不构成实质性妨碍，面值规则目前可保持不变；（4）公司法应当允许有限公司发行股份，股份的类别、面值、形式等适用与股份公司同样的规则，只是在股份流动性上可以有特别规则。

03

改进资本报偿规范

现行资本报偿规范亟待系统性改造。本书在第14章说明了“结合模式”的必要性、基本构造及其成本收益。“结合模式”的资本报偿规范应当兼容资本维持规范和实际偿付能力检测法的优势，构建一套事前和事后约束措施相结合，财务规则清晰，能够有效检测和维护公司实际偿付能力的新框架。这个新框架综合了资产负债表检测法和实际偿付能力（流动性）检测法，其基本构造包括四方面内容：

第一，利润分配和股份回购（包括回赎）具有相同的经济实质，应当遵循一致的财务规则，适用资产负债表检测法。

第二，公司减少注册资本无法适用利润分配的财务规则，但可以以公司无亏损为减资的前提条件，除非减资目的是弥补亏损。现行减资规则不区分支付型减资和非支付型减资，对公司拘束过严，于债权人保护无益。如果继续坚持即期清偿方式的债权人保护方法，那么，两种减资有必要分别设置债权人保护规则。

第三，所有公司资本报偿事项均须通过实际偿付能力检测，董事会承担诚实、审慎地评估公司实际偿付能力的义务。

第四，取消抽逃出资规则。“结合模式”的资本报偿规范不再需要抽逃出资规则。公司向股东直接或变相“返还资本”的各种行为（也即原本作为抽逃出资规则规范对象的行为），应当按照各项具体的资本报偿规范处理。

目    录

（含一、二级标题）

引言

第一部分 资本与资本制度

1. 资本的含义

1.1 资本与公司资本

1.2 注册资本：登记的出资承诺

1.3 实收资本或股本：会计确认的资本

2. 资本的功能

2.1 一种筹资渠道

2.2 吸收经营损失

2.3 调和利益冲突

3. 资本制度的演进

3.1 古代的“本”与“利”

3.2 十七世纪英国东印度公司

3.3 十九世纪美、英、德资本制度

3.4 二十世纪中国资本制度的激变

第二部分 资本形成（股东资产投入公司）

4. 注册资本认缴登记制

4.1 认缴制的注册资本及其会计确认

4.2 资本认缴制的实际效果

4.3 资本认缴制与债权人保护

4.4 资本认缴制与筹资灵活性

5. 出资类型管制

5.1 出资类型管制的理由

5.2 类型管制的扩张

5.3 变通、迂回和规避

6. 出资真伪审查

6.1 出资审验

6.2 顾雏军虚报注册资本案

6.3 安邦集团循环注资案

7. 股份基本规范

7.1 股份的形式

7.2 股份的每股面值（或每股金额）

7.3 股份的类别

8. 股东的出资义务

8.1 出资义务能否减免或延后

8.2 出资义务应否强制提前履行

8.3 违反出资义务的责任

第三部分 资本报偿（公司资产流向股东）

9. 规制资本报偿的两种方法

9.1 资产负债表检测法（资本维持规范）

9.2 实际偿付能力检测法

9.3 两种检测法的差异与兼容

9.4 我国资本报偿规范的特点

10. 抽逃出资规则

10.1 抽逃出资的语义变迁

10.2 抽逃出资的认定标准

10.3 “侵蚀股本”：更好的认定标准？

10.4 抽逃出资的法律责任及其实际功用

10.5 抽逃出资规则的未来

11. 利润分配规则

11.1 利润分配的基础和条件

11.2 利润分配规则的实施效果

11.3 分配规则与公司实际偿付能力

12. 减少注册资本规则

12.1 目的各异的减资

12.2 支付型和非支付型减资

12.3 同比例的和不同比例的减资

12.4 债权人保护机制

12.5 减资规则的未来

13. 股份回购规则

13.1 《公司法》规则的演变

13.2 债权人保护的现有措施

14. 改进资本报偿规范

14.1 现行规范的系统性缺陷

14.2 选择结合模式的理由

14.3 结合模式的基本构造

第四部分 总结与展望

15. 主要发现

16. 观念更新与制度改进

公司资本制度

王军 / 著