目录｜《中国应用法学》2023年第5期

◈习近平法治思想研究

1.习近平法治思想指导下典型案例实现路径研究

霍  敏

◈高端论坛

2.论群体性上访类型化治理与体系构建

——以涉诉信访为视角

景汉朝

3.生成式人工智能侵权的法律应对

王利明

◈“新时代人民法院能动司法”研究专栏

4.“新时代人民法院能动司法”笔谈

顾永忠  高子程  李学尧

◈权威解读

5.《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的理解与适用

周加海  喻海松  李振华

◈专题策划·网络暴力的司法规制研究

6.反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理

王文华

7.网络暴力犯罪：一个刑法的规范分析

孙道萃

8.网络暴力自诉案件中的证据供给与风险预防

蔡元培

◈专题策划·审判环节涉案企业合规改革研究

9.论审判机关适用合规从宽政策的案件范围

谢鹏程

10.当前企业合规改革中几个重要问题‍‍‍

孙国祥

11.论审判阶段刑事合规

谢登科

12.涉案企业合规中的法院参与

——由“检察主导”走向“法检协作”

邵  聪

13.司法审查视角下企业知识产权刑事合规制度研究

王  琦

◈法学专论

14.论民事诉讼中的“其他组织”

纪格非

15.粤港澳大湾区背景下澳门特别行政区仲裁协议的效力扩张问题

汪  超

16.论有限责任公司实际出资人显名的程序性要件

刘崇理  唐荣娜

17.等同侵权判定中可预见性规则的理解与适用

马云鹏

18.电信网络诈骗中人头账户提供者刑事责任认定路径研究

王芳凯

◈法律评注

19. 《民法典》第993条（人格要素许可使用）评注

朱晓峰

1.习近平法治思想指导下典型案例实现路径研究

作者：霍敏（山东省高级人民法院党组书记、院长，二级大法官）

摘要：习近平法治思想中包含了一系列关于案例法治的重要论述。实践证明，案例之所以典型，社会效果是其必须考量的重要因素。社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果，这决定了案例对社会效果的追求有其边界，即原则上应在法律框架内通过运用法律解释方法实现社会效果的最优化。凸显法律效果与社会效果融贯统一的典型案例，是诠释法治进步的核心载体。对此，人民法院应积极围绕“公正与效率”的主题，坚持能动司法理念下的“小案事不小、小案不小办”，以完善典型案例的一体化模式为抓手，形成内外统一合力，做好典型案例培树工作，确保社会效果与法律效果的最优统一。

关键词：习近平法治思想  典型案例  社会效果  法律效果

2.论群体性上访类型化治理与体系构建

——以涉诉信访为视角

作者：景汉朝（中国法学会副会长，中国法学会民事诉讼法学研究会会长）

摘要：群体访处理难度较大，应对不当将造成不良影响，妥善处理至关重要。研究群体访治理之策，应把握其总体态势，按照上访诉求合法性、组织构成与形式、行为方式、人数规模等，对群体访进行类型化分析，并根据不同特点“对症下药”，分别采取具有针对性、实效性、指导性的策略方法。规模性群体访一般具有非理性的特点，对上访群众情绪冲动的，注意采取舒气解压、拉进心理距离、批评错误、指出解决问题出路的“四部曲”接访策略。同时，研究群体访治理的普遍性规律，大力推进治理法治化、完善预防机制和横向联动机制、改革法院上下级关系与权力配置、实现群体访治理制度集成、构建完善严密的治理体系，将解决上访人实际问题落到实处。

关键词：群体访  类型化  接访策略  治理体系

3.生成式人工智能侵权的法律应对

作者：王利明（中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）

摘要：生成式人工智能的发展所产生的最大挑战就是引发侵权风险，为此，需要在法律上准确界定侵权客体，即确定侵害何种权利；准确界定侵权主体，即确定谁构成侵权；准确界定侵权责任，即确定如何承担责任。针对此类侵权适用的归责原则主要是过错责任原则，并应类推适用“通知规则”，禁止深度合成、侵害他人合法权益，明确服务提供者对个人信息的安全保障义务，确定侵权责任的承担方式。虽然现行法的规定仍然可以应对生成式人工智能侵权纠纷，但未来条件成熟时，可以通过特别立法有效预防和处理生成式人工智能引发的各种侵权风险。

关键词：生成式AI  侵权客体  侵权主体  侵权责任

4.“新时代人民法院能动司法”笔谈

作者：顾永忠（中国政法大学教授、博士生导师）；高子程（中华全国律师协会会长）；李学尧（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）

编者按：能动司法是审判机关在习近平法治思想指引下，紧密围绕全国依法治国这场深刻革命进行的具体实践，是人民法院为适应新时代新形势新任务新要求，促进审判工作高质量发展的需要和充分发挥审判职能的客观要要求进行的积极探索。只有深刻把握新时代能动司法的重要意义和深刻内涵，不断深化能动司法实践，加强理论实践互动，构建体现中国特色的新时期司法理论体系，才能实现为大局服务，为人民司法的审判理。在第4期笔谈的基础上，本期又组织了三位学者以“新时代人民法院能动司法”为主题，分别从刑事司法、以人民为中心以及法律与科技等不同视角，探讨了新时代人民法院能动司法的体现，并为如何更好地运用能动司法理念，使其发挥更大作用提出了意见和建议。

关键词：能动司法  刑事司法  司法为民  法律与科技

5.《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的理解与适用

作者：周加海（最高人民法院研究室副主任）；喻海松（最高人民法院研究室刑事处处长）；李振华（最高人民法院研究室刑事处一级调研员）

摘要：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》依照刑法、刑事诉讼法及有关法律、司法解释的规定，结合执法、司法实践，对网络暴力违法犯罪案件的法律适用和政策把握问题作了全面的规定。该规范性文件共20条，涵括罪名适用规则、处罚界限、追诉程序、民事维权、诉源治理等内容，特别是对网络侮辱、诽谤的公诉标准、自诉转公诉程序等作了细化明确。本文对该规范性文件的制定背景、起草中的主要考虑和重点内容作了介绍。

关键词：网络暴力  侮辱罪  诽谤罪  公诉标准  自诉转公诉

6.反仇恨言论视阈下网络暴力的法律治理

作者：王文华（北京外国语大学法学院教授、博士生导师，电子商务与网络犯罪研究中心主任）

摘要：对网络暴力进行法律治理，是新时代网络强国建设和网络法治工作的题中之义，而仇恨言论是网络暴力的主要表现形式之一，因此，反仇恨言论是溯源开展全面和深入的网络暴力法律治理的重要手段。我国一向重视网络暴力的法律治理且已取得一定成绩，然而，由于缺乏反仇恨言论视阈的法律治理意识，反网络暴力相关立法的体系性不强，很多网民“网络戾气”非常严重却不自知。加之我国并无反仇恨言论方面的立法，在涉仇恨言论网络暴力案件的处理上存在着取证难、网络平台应对难、受害者维权难等问题。未来有必要加强反仇恨言论视阈下的网络暴力法律治理，具体可采取“三步走”立法策略，在尚无相关立法时执法机关和司法机关能动履职，充分、准确适用现行法律法规，特别是“两高一部”《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的规定，网络平台则可构建“政府—平台”双层监管格局。同时，在治理过程中应当注意依法保护公民的言论自由权利，通过社会共治推动形成清朗的网络空间，促进网络空间法律治理的现代化进程。

关键词：网络暴力  仇恨言论  仇恨犯罪  网络空间法律治理

7.网络暴力犯罪：一个刑法的规范分析

作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院副教授，中国刑法学研究会副秘书长）

摘要：发端于网络技术滥用的网络暴力现象，严重侵犯公民人格权益和正常网络秩序，刑法应予以严惩。网络暴力有别于传统刑法中的暴力，具有技术性、独立性、危害性、类型性等特征。网络暴力犯罪是一类相对特定的新型网络犯罪，基于相对的罪刑法定原则、刑事违法性的相对独立性与依附性、技术的中立性及相对化，可与网络暴力违法行为相互区分。网络暴力犯罪本质上主要是违反“网络秩序型”犯罪，以侵犯网络空间社会秩序为主要客体、以侵犯公民人格权益等为次要客体，但在应然上是“独立型”网络犯罪。《意见》倚重并运用了扩张解释路径，以此解决规范供给与立法原意不足等。在具体适用上，应注意“技术用语”的内涵模糊、网络暴力行为的成立条件不明、“情节严重”的认定规则缺乏操作性等问题。针对网络暴力犯罪，应统筹处理好扩张解释与立法修正的取舍、积极刑法立法规制与其他规制路径的兼顾等问题；并适时启动立法修正，既包括修正已有罪名，也包括增设新的罪名。此外，积极推进制定《反网络暴力法》也是题中之义。

关键词：网络暴力  网络暴力犯罪  规范分析  扩张解释  立法完善

8.网络暴力自诉案件中的证据供给与风险预防

作者：蔡元培（中国政法大学刑事司法学院副教授）

摘要：治理网络暴力、净化网络空间需要多方协力，更需要刑事司法作为其最后的防线。网络暴力犯罪主要涉及侮辱、诽谤，两个罪名均属于告诉才处理的犯罪。网络暴力自诉案件存在三重悖论：犯罪主体的不确定性与起诉的确定性之间的悖论，国家主动追诉与尊重被害人选择之间的悖论，自诉人取证能力的有限性与证明的严格性之间的悖论。增强对网络暴力被害人的证据供给，有利于在惩治网络暴力和尊重被害人主体地位之间寻求平衡，且符合“以自诉为主，以公诉为辅”的立法定位，并不至于过度侵犯公民的言论表达空间。应当增强内部供给，准确适用公安机关的协助取证制度；拓宽外部供给，强化网络信息服务者的协助义务；完善行刑衔接，畅通行政证据进入刑事自诉的途径。同时，还应当注意预防证据供给中可能存在的若干风险。在公民权利和公民自治高速发展的年代，刑事诉讼应当改变“以公诉为中心”的立法理念，加强对刑事自诉的制度构建，更好地发挥刑事司法的社会治理作用。

关键词：网络暴力  刑事自诉  证据供给  协助取证  行刑衔接

9.论审判机关适用合规从宽政策的案件范围

作者：谢鹏程（山东大学法学院教授、博士生导师）

摘要：审判机关适用合规从宽政策的案件范围，一方面取决于合规的性质，另一方面取决于司法机关及其办理的案件的性质。企业所有的经济纠纷和违法犯罪都在一定程度上与没有实行合规或者合规管理不到位有关。审判机关对涉案企业提出合规司法建议是参与社会治理的重要方式，也是实现司法现代化乃至国家治理现代化的必然要求。在刑事合规中，应当继续坚持检察主导，但是审判机关既可以启动合规整改程序，也可以对合规整改验收情况进行司法审查。在民商事合规中，审判机关应当发挥主导作用，但是不必直接参与合规整改验收工作。

关键词：合规性质  合规从宽  刑事合规  民商事合规  合规整改司法审查

10.当前企业合规改革中几个重要问题‍‍‍

作者：孙国祥（南京大学法学院教授、博士生导师）

摘要：尽管企业合规改革取得了不少经验，总体上也得到了社会的肯定。但不可否认，企业合规改革实际运行中也遇到了不少障碍与问题，存在着诸多争议。企业合规改革的前行，需要正视和解决所存在的问题，避免改革可能带来的风险。虽然企业合规改革源于域外的刑事合规制度，但制度的生存条件和基础往往比制度本身更重要。解决问题的方案需要立足于我国单位犯罪的规定以及企业犯罪的现实，积极寻找解决问题的妥当方法，在诸多价值缠绕中予以平衡和选择。企业合规改革中的法院参与同样不可或缺。只有检法合作、同频共振，才能保证企业合规改革在法治的道路上行稳致远。

关键词：企业合规改革  合规不起诉  认罪认罚  合规整改

11.论审判阶段刑事合规

作者：谢登科（吉林大学理论法学研究中心教授、博士生导师）

摘要：我国各地法院正在探索审判阶段涉案企业刑事合规，这将有助于促进对涉案企业的平等保护，促进企业依法合规经营、保障经济社会稳定发展、打造法治化营商环境。审判阶段刑事合规是“违法阻却/责任阻却型刑事合规”和“量刑激励型刑事合规”得以运行和实现的重要前提，也是在刑事合规司法改革中贯彻正当程序和强化程序参与的必然要求。法院在司法实践中参与量刑激励型刑事合规，主要可分为“量刑建议模式”与“合规整改模式”。前者具有参与内容的部分性、参与程序的被动性、审查方式的形式性等特征，后者则具有参与内容的全面性、参与程序的主动性、审查方式的实质性等特征。将刑事合规延伸至审判阶段适用，虽然有其正当性与合理性，但也会引发与现有刑事诉讼制度部分原则、规则之间的紧张关系，例如法院主导刑事合规与审判中立的关系、合规整改期限过长导致超审限问题等，也会产生审查起诉阶段刑事合规中未曾出现的新问题，例如审判阶段刑事合规的定罪水波效应。对于这些问题，需要在审判阶段刑事合规的制度构建和司法适用中予以有效回应。

关键词：刑事合规  量刑激励  第三方监督  正当程序

12.涉案企业合规中的法院参与

——由“检察主导”走向“法检协作”

作者：邵聪（苏州大学王健法学院讲师）

摘要：伴随着法院越来越多地参与涉案企业合规程序，涉案企业合规整体将从“检察主导”模式走向“法检协作”模式。法院参与涉案企业合规，与检察院有不同之处，应当谨守分工负责、互相配合、互相制约原则，依法平等保护原则，比例原则和能动原则。在审查起诉、审判与执行阶段，实务中均已出现了法院参与涉案企业合规的案例，但也面临缺少规范性文件进行具体指导的问题。当下在审理期限问题、有效合规认定问题和商事涉企合规等问题上，仍有诸多争议待探索。

关键词：涉案企业  合规  法院参与  法检协作

13.司法审查视角下企业知识产权刑事合规制度研究

作者：王琦（北京工商大学食品安全法研究中心研究员）

摘要：企业知识产权刑事案件具有采用双罚制、定罪率和认罪认罚比例高的特征，其适用企业合规制度具有法律依据和制度基础。为应对由检察机关主导的企业合规第三方监督评估机制所面临的实践问题，促进司法机关与检察机关协同推进涉案企业合规改革，由人民法院对于企业适用合规制度的条件、合规整改的有效性等方面进行司法审查，是实现企业合规长效治理、以能动司法持续监督涉案企业知识产权合规制度公平合理运行的可行路径。本文结合域外立法、国内外制度建设及司法实践经验，建议将相称性原则审查纳入企业知识产权刑事合规的司法审查范围，参考企业知识产权合规管理标准，确保企业知识产权刑事合规制度符合公平性、合理性和公共利益。

关键词：司法审查  知识产权  企业刑事合规  合规管理标准  相称性原则

14.论民事诉讼中的“其他组织”

作者：纪格非（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要：在《民法典》颁布后，民事诉讼中的“其他组织”因无法解释“非法人组织”的覆盖范围，无法回应当事人能力扩张的现实需要，因此其功能应被重新界定。《民法典》颁布后其他组织的功能应界定为：维护相对人信赖利益，提高诉讼的便利性。在此基础上，其他组织获得当事人能力的条件应重点考虑组织的可识别性和对内和对外的独立性。

关键词：其他组织  非法人组织  当事人能力  当事人适格

15.粤港澳大湾区背景下澳门特别行政区仲裁协议的效力扩张问题

作者：汪超（澳门大学法学院教授、博士生导师）

摘要：粤港澳大湾区的融合发展，促使了澳门特别行政区出台经济适度多元化政策，而仲裁作为一种独特的替代性争议解决方式在此过程中扮演着重要的角色。澳门特别行政区政府为促进澳门特别行政区仲裁业的发展，出台了一系列政策及重新修订仲裁法。但仲裁协议扩张的效力问题仍未得到明晰，仲裁协议是否约束未曾签署该协议的人或未明示纳入其中的法律关系需要进一步针对具体法律语境进行探讨。为此本文针对澳门特别行政区法律规定的若干典范及非传统的关联合同中有关仲裁协议移转或延伸等问题进行分析。

关键词：仲裁协议  仲裁协议扩张  仲裁协议移转  仲裁协议延伸

16.论有限责任公司实际出资人显名的程序性要件

作者：刘崇理（最高人民法院民事审判第二庭二级高级法官）；唐荣娜（最高人民法院民事审判第二庭四级高级法官助理）

摘要：本应显名的实际出资人如不能显名，不仅损害实际出资人的合法权益，也有损公司治理。《九民会纪要》第28条对《公司法解释（三）》第24条关于实际出资人显名需经其他股东半数以上同意的规定进行了解释，将明示同意扩大到默示同意，即对实际出资人行使股东权利未提出异议。审判实践中对何为“未提出异议”有不同认识。在现有法律框架内，本文认为，对实际出资人行使股东权利提出异议，是指对其在公司经营中行使法定股东权利而言，仅是反对其显名的要求或者不承认其股东身份，不构成提出异议。另，现有显名的程序性要件规定过于刚性，在公司法修订草案取消股权对外转让中其他股东同意的背景下，本文建议对此予以柔化，仅作原则性规定，同时明确四种情形不再要求程序性要件。

关键词：实际出资人  名义股东  显名  过半数同意  程序性要件

17.等同侵权判定中可预见性规则的理解与适用

作者：马云鹏（最高人民法院第一巡回法庭综合办公室主任，法学博士）

摘要：作为限制等同原则适用的规则之一，“可预见性规则”通过将申请日可以预见但未写入权利要求的技术方案排除在等同范围之外，来达到防止等同侵权滥用和不当扩张专利权的目的。但是，因为法律规则的缺失和裁判标准的摇摆，这一规则始终没有在学理上站稳脚跟，在实践应用中也遭遇了困境。本文从其诞生的本质出发，结合最新司法案例，在对其理论根基进行梳理论证的基础上，尝试对其应然的理解维度和合理的适用规则给出可供参考的建议。

关键词：可预见性规则  等同原则  专利侵权

18.电信网络诈骗中人头账户提供者刑事责任认定路径研究

作者：王芳凯（中国社会科学院大学互联网法治研究中心研究员）

摘要：在电信网络诈骗中，人头账户提供者一方面可以降低诈骗集团的犯罪成本，使电信网络诈骗隐蔽化，但另一方面他在整个犯罪产业链条中仅仅作为边缘性角色。随着“断卡”行动的兴起，人头账户提供者的刑责认定问题亟须在解释论或立法论上妥善处理。我国司法实务往往根据银行卡的来源选择适用不同的罪名，并倾向于一概否定被告人的抗辩。这一现象的产生主要肇始于我国罪名在结构上的叠床架屋与分则教义学程度的不足。立足于刑法教义学的基本立场，对于人头账户刑责问题的处理在我国现行法下有两种解释路径，分别是正犯路径和共犯路径。但这两种路径或者无法圆满地处理人头账户的问题，或者无法兼顾帮助犯理论的传统教义。鉴于电信网络诈骗越发猖獗且非法提供资金账户行为本身具有独立的不法内涵，可以考虑将非法提供资金账户从帮助信息网络犯罪活动罪与传统帮助犯理论中剥离出来，另辟蹊径增设独立的犯罪构成要件。

关键词：人头账户  电信网络诈骗  正犯路径  共犯路径  比较法

19.《民法典》第993条（人格要素许可使用）评注

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院教授、博士生导师）

摘要：《民法典》第993条采人格权统一保护说，是关于人格要素许可使用的一般性规定，其赋予民事主体可以将那些能与其存在本身相分离的人格要素许可他人使用的权利；同时，第993条构成《民法典》第992条关于人格权专属性的例外规定，在法律适用关系上应当依据原则与例外的关系来确定第993条相对于第992条的优先适用地位。从人格要素许可使用的赋权性内容来看，主要涉及许可使用的主体、对象、形式、内容和效力的具体认定问题；从人格要素许可使用的禁止事项看，主要包括依照法律规定不得许可使用和根据其性质不得许可使用两项，其中后者构成前者的兜底性规定。另外，考虑到第993条规定的人格要素具有需要经常容忍他人施加的影响等特征，因此在日常交往的必要适用场合以及法律规定的合理使用场合，即使没有取得人格权人的许可，他人亦可使用这些人格要素。

关键词：《民法典》第993条  标表型人格要素  许可使用  商业化利用  合理使用

编辑：吴尚聪

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

目录｜《中国应用法学》2023年第4期

目录｜《中国应用法学》2023年第3期

目录｜《中国应用法学》2023年第2期

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