“不予立案”“不批准逮捕”“不起诉”——在福建福州赵宇见义勇为案、河北涞源反杀案等引起社会广泛关注的案件尘埃落定之后，司法机关对正当防卫的态度日益明确，在近来多起类似案件中作出的处理大同小异。多年来屡被诟病为“僵尸条款”的正当防卫似乎已被“激活”，得到前所未有的适用。对此，专家提醒，应注意把握立法的精神，避免从审慎适用走向过度宽泛。无论案情如何，要坚持立法精神。

“远水救不了近火。”当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益最直接、最有效的手段。因此，现代各国普遍规定了正当防卫制度，我国亦不例外。早在1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，我国就确立了正当防卫制度，其第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

最高人民法院刑二庭审判长、法学博士于同志说，这个规定相对简单，导致实践中的操作也比较保守。因此，1997年修订《刑法》时在第二十条分三款的形式对此进行了完善，第一次明确了正当防卫的概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，对防卫的限度问题作出有利于防卫人的修改，将防卫过当的前提由先前的“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”、由“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”。

与绝大多数国家只规定了普通防卫条款相比，我国1997年《刑法》还就正当防卫增设了特殊防卫条款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款强化了正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。

然而修法至今，实践中的适用情况并不理想。据统计，从2015年1月至2017年12月，控辩双方以正当防卫或有防卫因素提出的案件，全国约25000件，但最后被法院认定属于正当防卫的仅35件。正是因为适用少、长期处于“休眠”状态，有学者批评正当防卫是“僵尸条款”，建议进一步修改或出台司法解释加以解读。

法条为什么没有发挥出应有的效果？于同志认为，这与法律规定本身比较原则有一定关系。众所周知，构成正当防卫的条件包括起因、时间、主观、对象和限度等5项。以起因条件为例，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。但什么是不法侵害？是违法行为，还是犯罪行为？行为对象是人身，还是财物？立法并没有明确规定，导致实践中认识有分歧，操作起来比较保守。于同志说：“我们的一些执法观念还停留在以往旧法的惯性中，没有跟上新法的步伐。”

除了法律规定比较抽象、执法观念比较陈旧外，现实中的执法压力也常常让办案人员难以抉择。因为正当防卫往往会造成不法侵害人的伤亡后果，而“死者为大”的观念在我国根深蒂固，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访。办案人员要是坚持作出有利于防卫人的处理结果，可能要面临种种压力。在这种情况下，有些案件的处理可能更看重化解矛盾，以求息事宁人。

于同志说，正当防卫不仅是一项法律制度，还包含了丰富的常理常情在里面，具有鲜明的地域文化特色，在具体适用时引发争议并不鲜见，哪怕放眼世界亦是如此。例如，1992年10月，在美国路易斯安那州，16岁的日本留学生服部刚丈因迷路误闯民宅被枪杀。对此，美国地方法院12名陪审员一致认定开枪者系正当防卫，依据是美国法律允许使用致命武器来对付侵入者。但此案在日本却引发轩然大波，差点酿成日美两国外交风波。

以往的司法实践中主要比对双方的伤势是否均等，如果防卫一方的伤势明显轻于加害一方，则极有可能被认定为防卫过当。北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良认为，“只看结果、不分是非”，会导致对案件的处理失当。以赵宇案为例，若以结果论，赵宇的行为过失造成对方重伤后果，当然就应当以犯罪论处。但这一结论完全没有将赵宇系见义勇为这个因素考虑进去，因而对赵宇是极为不公的，对社会风气将产生消极示范作用。

陈兴良表示，唯结果论的背后反映的是只有入罪而没有出罪的片面定罪思维。作为一个完整的定罪过程，在具备构成要件该当性后，还需要经过违法性和有责性这两个环节的考察。在违法性阶层，通过违法阻却事由的判断，将那些虽然具备构成要件该当性，但不具备违法性的行为排除在犯罪范围之外。在有责性阶层，通过责任阻却事由的判断，将那些虽然具备构成要件该当性和违法性，但不具备有责性的行为排除在犯罪范围之外。只有经过以上三个阶层的判断，才能最终得出定罪的正确结论。

最高人民检察院日前印发第十二批指导性案例，也否定了以结果论防卫是否过当，认为只要暴力手段对等就可以认定正当防卫。简单地说，对方采用什么级别的暴力，就可以回以同级别的暴力。

于同志说，这并非创设新法，而是对1997年《刑法》立法精神的准确阐述。防御的时候，我们主要考虑双方的力量平衡，而不是看结果。法条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。由此可见，“不是我受的伤不能超过你给我的伤”，法律允许“超过”，只要不“明显超过”；且允许“超过’必要限度后造成一定损害，只要不造成“重大损害”的，就可以认定正当防卫行为没有过当。

这与中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄教授一贯提倡的正当防卫“基本适应”理论是吻合的。高铭暄认为，正当防卫的必要限度，不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的，而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。

在审理正当防卫案件时，法官应注意把握哪些原则？于同志说，首先，要全面查明案情、区分是非曲直。有的案件可能出现了被害人伤亡，为化解双方矛盾，可能就会和稀泥，在案情查明上不是很到位。山东于欢案之所以一度引起舆论强烈关注，其中一个重要因素就是一审没有查明案情。查明案情，不仅包括查明案件的核心事实，还要查明案件发生的前因后果。只有查明案情，才能分清事非曲直，全面把握双方的行为性质，做到准确裁量。其次，要弘扬社会正气。案件办理要体现出对见义勇为的肯定，鼓励大家敢于同违法犯罪行为做斗争，“不能说通过判决结果把公民的手脚捆住了”，对”坏人坏事不敢斗争、不愿斗争“。第三，要平衡各方的利益。于同志说，正当防卫的制度背景就是在公权力救济不到位的情况下，给公民一个私力救济的机会，所以要注意双方的平衡，哪怕是不法侵害人的权利也要注意依法保护。这就是正当防卫为什么设置防卫过当的原因。因此，要注意这个度，不能一边倒，否则私力救济就容易泛滥。

于同志提醒，任何一项法律制度都有自身的文化渊源、传统特色。正当防卫亦是如此，要遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”。我们研究正当防卫，不能脱离我们的具体国情。与美国允许私人持枪不同，我们国家倡导有问题找警察、有困难找政府，所以公民遇到问题首要的还是寻求公力救济，一般是在公力救济救助不及的情况下，才允许私力救济。

长年从事刑事审判工作，审理过大案要案，也办过几起正当防卫案件，于同志说，面对不法侵害人严重伤亡的时候，办案人员确实会承受极大的压力。这时候司法立场要坚定，要富有信心、敢于担当、不和稀泥。如果为了平息眼前的矛盾，不敢坚持原则，退一步，矛盾可能暂时是化解了，但法治的精神也被破坏了。只有通过一件件案件的依法、公正，法治的精神才能在民众心中得到最广泛的传递。

正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”。人民法院多年来一直致力于正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，留下了几个经典案例。

1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭鹏祥刺伤致死。

1984年11月，甘肃省平凉市中级人民法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。

如果以1997年《刑法》来考量，孙明亮的行为完全符合《刑法》第二十条第三款关于无过当防卫之规定，将其认定为正当防卫亦无不妥。但是，在当时的法律规定和司法环境之下，甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布，对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当，起到了重要的指引作用。

2014年3月，因新婚妻子遭工友调戏，丈夫陈天杰反抗却反被4名工友围殴，反抗过程中陈天杰把其中一名施暴者刺伤致死，另外3人受伤。海南省三亚市城郊人民检察院指控，陈天杰的行为已构成故意伤害罪，提请法院依法判处。一审中，城郊人民法院认为陈天杰的行为是在被围殴的状态下，孤身一人面对3名手持器械的侵害之人实施的防卫，且被害人逃离现场后，陈天杰再无伤害行为。无论从手段和强度上看，陈天杰的行为都符合正当防卫的条件，依据相关法律之规定，宣判被告人陈天杰无罪。一审判决后，公诉机关不服判决，向三亚市中级人民法院提起抗诉。三亚中院终审认定陈天杰的行为属正当防卫，依法宣判陈天杰无罪，且无需承担民事赔偿。

2016年4月14日，于欢在母亲苏银霞和自己被11名催债人长达一小时的侮辱后，情急之下用水果刀刺伤了4人。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉。6月23日，山东省高级人民法院对本案公开宣判，由无期徒刑改为有期徒刑5年。法院认定其刺死1人行为系防卫过当。

山东高院对该案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。该案明确，判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。2018年6月，于欢案被列入最高人民法院指导案例。

原载：《中国审判》2019年第9期

转自：说刑品案