兰台房建丨建设工程监理合同审查要点
作者：孙丽媛
随着工程监理市场的发展，监理领域各类纠纷日益增多，监理合同对于委托人以及监理单位双方履约以及争议解决尤为重要。本文分析建设工程监理合同审查要点并提示该类合同注意事项，以供参考。
01
建设工程监理合同概念
依据《建设工程监理规范》，建设工程监理是工程监理单位受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。
住建部及原国家工商行政管理总局制定的《建设工程监理合同示范文本》（GF-2012-0202）中，监理合同包括协议书、中标通知书（适用于招标工程）或委托书（适用于非招标工程）、投标文件（适用于招标工程）或监理与相关服务建议书（适用于非招标工程）、专用条件、通用条件及附录。主要内容包括监理范围、监理人员、监理依据、监理期限、监理报酬、双方权利、义务、责任等。
02
建设工程监理合同主要条款审查
（一）主体资格审查
《建筑法》第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。《建设工程质量管理条例》第三十四条工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。《工程监理企业资质管理规定》第六条规定，工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，综合资质、事务所资质不分级别；并且专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别，专业资质分为甲级、乙级，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。
对于必须实行监理的工程，监理委托人应重点审查监理单位的监理资质是否符合项目要求，具体可通过住建部“全国建筑市场监管公共服务平台”查询。如果监理单位没有资质或者超越资质等级承接项目，监理合同面临违反法律、行政法规的强制性规定而无效的法律后果。此外，委托人还应关注监理单位的经营情况、是否具备与工程项目监理相匹配的业绩、是否涉及行政处罚以及诉讼等。
而对于监理单位而言，同样需要审查委托人的主体资格是否真实合法、是否持续经营、是否具备履行合同的能力等。如通过国家企业信用系统、企查查、威科先行法律数据库、中国执行信息公开网、人民法院报等渠道，检索相对方工商存续、涉诉及被执行等情况。
（二）监理范围及监理内容
关于监理范围，按照工程实施不同阶段，工程监理包括勘察阶段服务、设计阶段服务、施工阶段服务、保修阶段服务以及其他相关服务等。双方应结合工程项目具体阶段明确监理范围，并结合监理范围明确监理服务内容以及监理报酬。
《建设工程监理规范》规定了工程质量、造价、进度控制及安全生产管理的监理工作，以及监理单位在发生工程变更、索赔及施工合同争议处理中的工作。结合监理阶段、围绕监理目标，双方应明确监理工作内容，监理工作包括但不限于编制监理规划、熟悉工程设计文件并组织设计交底会议、主持监理会议、审查承包人施工组织设计、承包人各项制度及组织机构和人员、审查承包人施工组织计划及其报送的材料、设备等、核查工程量，审核施工承包人提交的工程款支付申请、进行工程巡视、旁站，参加竣工验收、协助办理竣工验收备案、审查竣工结算资料等。
（三）监理人员
监理人员的投入是监理服务质量的保证，也是监理单位履行合同义务的主要方面。为免歧义，在工程建设监理合同签署过程中，建议明确约定监理人员、资质、职称、出勤率要求等。于委托人而言，建议约定原则上监理机构人员应当与投标文件保持一致，监理单位变更主要人员的，应取得委托人的书面同意，否则应承担擅自变更监理人员的违约责任。此外，还应明确规定监理人员的权限，开工、停工以及涉及工期、造价、质量、结算、索赔的确认均需要委托人盖章确认方能发生效力。于监理单位而言，应注意其投标安排的人员能够实际履行合同义务，如实际有调整，应及时与委托人沟通变更。
（四）监理依据
工程监理法律法规规范层面主要包括《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程监理范围和规模标准规定》《建设工程监理规范》《建筑工程施工质量验收统一标准》等。工程监理的依据涵盖了法律、法规、标准、规范、合同文件、设计文件、施工图纸等多个方面，合同双方可结合项目情况约定具体规范或标准。
（五）关于监理服务成果报告
监理合同纠纷案件中，委托人多以监理单位未按照约定提供监理服务或者监理资料不规范导致项目竣工验收存在问题等进行抗辩，关于监理质量的判断主要在于双方关于监理服务成果的约定。
《建设工程监理规范》第7.2款规定了18项监理文件资料内容，包括监理规划、监理实施细则、开竣工报告、各个环节的工程验收资料、监理例会纪要、监理记录、旁站监理记录、监理月报、监理日志、工程质量监理评估报告、监理工作总结等。建议双方结合实际需求明确约定监理文件的提供周期以及提交方式。于委托人而言，可要求监理单位在阶段付款前提交监理工作报告，并以相关报告审查合格作为阶段付款的前提。
（六）监理报酬及支付
监理报酬及支付属于监理合同核心条款。国家发展改革委、建设部《关于印发<建设工程监理与相关服务收费管理规定>的通知》（[2007]670号)规定了工程施工监理服务费的计算方式，但是该规定于2016年1月1日被国家发改委2016年第31号令废止。根据《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》(发改价格[2015]299号)，目前工程施工监理费实行市场调节价。目前监理费的计算通常是在发改价格[2007]670号文件的基础上由委托人与监理单位结合服务范围、深度和工程性质、规模、难易程度以及工作条件等协商确定。计算方法主要有三种，一是按建设工程投资的百分比计算。约定按委托监理工程概(预)算的百分之十计收工程监理费进度款，待工程完成竣工结算后，再按照实际结算款调整监理服务费。二是固定价格计算法。对于监理工作内容明确的中小型工程，可约定固定单价或者固定总价，以及发生变更时的调整方式。三是工资加一定比例的其他费用。即以项目监理机构监理人员的实际工资乘以固定系数（大于1）计算，固定系数通过结合监理单位成本、税金和利润来综合确定。
关于监理费支付，双方通常约定按阶段付款。具体可按照时间，或者按照工程形象进度作为付款节点，于委托人而言，施工阶段监理最后付款节点可约定为完成结算以及完成竣工验收备案。
（七）监理期限及附加工作报酬
监理期限决定了监理单位投入人员的期间，是监理费用的主要考量方面，双方应结合项目情况充分考虑合理的监理期限。实践中，工期延长多有发生，相应的监理期限将延长，监理单位主张追加监理报酬的案件较多，回到合同条款层面，双方应特别关注工期延长情况下如何计算附加工作报酬。
《建设工程监理合同》（示范文本）通用条件第6.2.2项规定，除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。对于监理单位而言，可尽量争取约定该条款作为追加工作报酬的依据。对于委托人而言，建议考虑项目情况，约定由监理单位综合考虑工期延长风险，无论何种原因导致工期延长，除非委托人书面同意，不予计算附加工作报酬。
（八）违约责任
于委托人而言，围绕监理单位的主要义务，建议约定监理单位违法分包、监理人员欠缺资质、与招标文件不一致、擅自变更或拒不按照委托人要求变更监理人员、监理人员擅自立场、逾期交付监理文件、拒不按照委托人要求履行合同义务、违反监理规范或约定影响工程进度、或工程验收/备案等情形下的违约责任，以及监理单位违约严重情形下，委托人有权单方解除合同并要求监理单位承担违约责任。于监理单位而言，应重点约定委托人逾期付款以及未能如约提供前期文件以及必要协助的违约责任。于双方而言，均应关注合同解除情况下如何进行后续清理。
（九）争议处理
在约定纠纷解决事项时，应当明确选择法院管辖还是仲裁管辖。需注意的是，如选择法院管辖，建议约定工程所在地法院管辖，建设工程监理合同中的协议管辖可能无效。
虽然监理合同属于委托人合同，但是主流裁判观点认为，建设工程监理合同纠纷适用工程所在地专属管辖。最高人民法院（2017）最高法民辖30号案明确：对《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二十八条中“建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由建设工程施工合同纠纷，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。”大多裁判认为，监理合同的纠纷大多属于监理费的支付与违约责任的争议纠纷，欲查明事实离不开调查围绕工程项目的监理活动，不动产纠纷适用专属管辖的本质在于便于法院行使审判权。由此，建设工程监理合同纠纷由工程所在地法院管辖，同样符合便于人民法院行使审判权的原则。
03
建设工程监理合同注意事项
1.关于监理合同的性质及法律适用
建设工程监理合同是建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务、责任的合同。工程监理性质上属于有偿的工程咨询服务，是受建设单位委托进行的，依据《民法典》第七百九十六条规定，“建设工程实行监理的，委托人应当与监理单位采用书面形式订立委托监理合同。委托人与监理单位的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”监理合同属于委托合同，建设单位为委托人，监理单位为受托人。原则上，相关争议适用委托合同相关规定。同时，因为与建设工程合同密切相关，且专业性较强，建设工程监理合同纠纷在《民事案件案由规定》中被归入建设工程合同纠纷第（6）项四级案由，其在诉讼管辖以及监理费用结算方面参照建设工程合同相关规定。
2.必须招标采购的监理服务应通过招投标程序签订监理合同
根据我国《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《必须招标的工程项目规定》第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”如果应当进行招投标的监理服务项目未进行招投标，则相应的监理合同也会因为违反法律强制性规定而无效。
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作者：孙丽媛 合伙人
房地产与基础设施法律事务团队 北京
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孙丽媛律师从业8年有余，专注于房地产与建设工程领域法律事务、公司法律顾问相关法律事务。代理多起最高院、高院以及各地方法院、仲裁委员会审理的多起房屋买卖、租赁及建设工程领域民商事案件，对疑难复杂案件有着丰富的实战经验，并持续为多家常年法律顾问单位提供法律服务。
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