异彩实录 | 《物权法论》

《物权法论》

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2022年10月15日午后14：00，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼404教室如期举行，本次讨论书目为《物权法论》，2021级编务在读讨负责人林煜翔的带领下，跟随刘家安老师一起深刻领会物权法理论问题的内涵。

PART 01

物权与所有权

如何理解“宪法上规定的‘所有’其意义并不完全等同于民法上的所有权。所谓‘宪法所有权’并不属于民法上‘物权’的下位概念”？如何看待宪法上的“所有权”与民法上的“物权”的关系？二者之间其有什么不同？

A1：宪法上的所有权是一种公权力，是各种主体取得所有权的资格，而民法上的所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。而这里的所有权人正是基于宪法所有权所规定而成立的具有资格的所有权人，他们以私主体的身份来参与民事活动中。

A2：共只是私的机械加总，私的外在总和，依然是私。也就是说共并非是一个独立的与私对立的概念，而是无法脱离私的，依赖的私，依然属于私的范畴的概念。

也就是说，从原理上来说，共有制其实依然是私的，而非公的。共来自于私，甚至就是对私的剥夺，共和私就是零和关系。共是一种剥夺，而公是一种让渡。

宪法法上所有权：是一种公权利，是各种主体取得所有权的资格。民法上所有权：书中针对这个问题提到“自从人类历史上出现了私有财产制度，所有权的观念也就随之建立起来了”，然而观念和制度之间还是有着距离的，如何能够把“所有权观念”上升为所有权制度呢？在我们看来，宪法法上所有权其实就是这个依据，为所有权制度的构建提供了基础。也即是宪法上的所有权。而且宪法上所有权更多地体现了对“公”的规定，体现了“公和私”这一对关系。

民法上的所有权虽然只是民法上的物权的一部分，但所有权在物权中居于核心地位，是最主要的内容，可做部分代表。

公和私，宪法和民法，宪法上所有权和民法上物权的“博弈”归根究底体现了我国的文化底蕴和立法智慧。

A3：宪法上的所有权既然被我们界定为一种和主体紧密相关的资格、那么它和民法上全面使用和支配某一财产的所有权就有了本质区别。前者注重的是取得所有权的资格。是一种获得财产利益的可能性，它不明确地指向具体的客体。一个人并不因暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的所有权则是以具体的物为中介的人和人的关系的表现。有明确、具体指向的权利客体。

其次，宪法所有权与民法所有权的区分，也表明两种所有权在法律属性和立法结构上有其自身的构造。而且，无论作为规定性要素的意识形态如何天壤有别。就作为法律术语的所有权而言、其立法技术上的构造以及法律属性应该是统一的，否则会造成立法结构的混乱。

一般来说、在严格界定物权概念的国家，如德国，都会在立法结构上有效区分民法上的所有权和宪法意义上的所有权。其中、民法上的所有权只是在特定的物上成立的全面使用和支配的权利，并不包含所有的财产性权利，宪法意义上的所有权概念则比物权法宪法意义上的所有权概念则比物权法中的所有权概念更为广泛，它不仅包括所有具有财产价值的私法权利、例如所有权、知识产权、债权以及其他私法权利，甚至还包括个别的公法权利，特别是通过自己的给付获取的公法权利。

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PART 02

网络虚拟财产的物权

如何理解“实际上，所谓‘网络虚拟财产’并非有体物，其上的权利也并非物权。”？那么网络虚拟财产是民法意义上的物吗？其上的权利应当如何界定？现今民法是如何对其保护的？

我们在探讨网络虚拟财产的法律属性时，提取了三种主要观点：物权说、债权说、知识产权说，接下来我们分别对这三种观点作出详尽的分析，并尝试依据立法现状提出救济路径。

一、物权说

在物权说中，主张这一观点即网络虚拟财产是物权客体的理由是：

物权具有两个基本特点（支配性和绝对性），在这两个特点上，网络虚拟财产上的权利都有所覆盖。支配性是指网络用户享有对网络虚拟财产直接支配的权利，绝对性/排他性是指能够对抗网络服务运营商以外的第三人。此外，网络虚拟财产具有经济价值，可交易。

而关于网络虚拟财产并非物权客体的理由有：

1. 欠缺物权法理的物权客体。原则上，物权的客体是特定的有体物，而网络虚拟财产并非有体物，因此“客体要件不适格”。

2. 可支配性的不完整，主要体现在占有权能的缺陷和使用权能的缺陷。

结合以上观点的对比，可以发现，网络虚拟财产具有物权客体的特征，但从严格意义上讲，网络虚拟财产上的权利并非物权。网络虚拟财产并非物权上的物。

二、债权说

债权说集中体现了“‘网络虚拟财产’并非有体物，其上的权利也并非物权”的观点。

首先，债权说认为，网络服务运营商与网络用户之间存在网络服务合同，而网络虚拟财产恰好是这一合同关系中债权的标的，因此网络虚拟财产上的权利则应当被认定为债权。

此外，还有学者提出了网络虚拟财产权具有其他的债权特征。比如双方主体和权利义务的特定性、债的内容的特定性等。拟财产网络虚拟财产作为数据必须通过运营商才可实现，用户并不构成实际上的支配和占有，导致网络虚拟财产权的实现必须依靠运营商的配合，类比到债权上依然是如此，债务也必须通过债权人的特定行为才能实现。同时，网络虚拟财产也具有期限性，当用户与运营商的合同终止比如用户注销账号或运营商倒闭时，虚拟财产也会随之消灭。

综上，我们可以得出结论，网络虚拟财产权的标的的确与传统的民法上的物有区别，并且该权利具有明显的债权特征。

三、知识产权说

网络虚拟财产权知识产权说主张，由于网络虚拟财产系智力成果，故而网络服务运营商对网络虚拟财产享有知识产权中的著作权或者著作权许可使用权。与此同时，网络用户则对网络虚拟财产享有著作权许可使用权，不过在部分特殊情形中，如若网络用户的智力性活动构成网络虚拟财产形成的因素，则网络用户亦可对网络虚拟财产享有著作权。

尽管该学说具有新意，但仍非合理学说。由于著作权法上任何形式的作品都必须符合独创性的要求，受著作权法保护的作品，不仅须为独立创作之成果，还应当蕴含最低限度的智力创造属性。而反观网络虚拟财产，尽管其有时仰赖用户的独立劳动而生(譬如网络游戏玩家的游戏行为)，但却不可认定网络虚拟财产具有著作权法意义上的独创性。因此，网络虚拟财产不应被认定为著作权的保护对象，网络虚拟财产权不宜被定性为知识产权。

四、立法现状与救济路径

《民法典》第126条规定，民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。该条保持了民事权利的开放性，从而为第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”预留了适用空间。

我们认为，网络虚拟财产的法律属性是民法中一个悬而未决的问题。《民法典》第 127 条虽然对虚拟财产的财产属性予以认可，但它究竟是物权、债权或其他权利，以及虚拟财产的所有权归属，依然莫衷一是。但是在案件裁判过程中并不需要过多关注网络虚拟财产的法律属性，法律属性的分析或说明并不必然构成虚拟财产权成立的前提，而是应当将案件的争议焦点集中于虚拟财产有没有价值和效用，并以此来论证用户对网络虚拟财产享有权利。

PART 03

抵押权登记

作者提出：“抵押登记何以能够成为决定抵押权是否能够具有对抗效力的关键因素？”（p167）换言之，对于公示是物权具有对抗效力的正当性基础这一点作者是存疑的。因为公示的表现形式----如抵押登记，并不一定能够起到公示的效果，直接认定抵押登记可以带来公众“知道或应当知道”的效果是否合理？如果不是，请说明理由。进一步，请探讨公示的意义与价值。

A1：

抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。生活当中表现为买房买车写谁的名字等等。从抵押权生效的条件来看，抵押权登记包括形式登记和实质登记。

动产抵押可以追溯到罗马法,但罗马法上的抵押权制度因为没有登记公示制度从而危及交易安全,故被认为是一种极危险的物的担保。近代资本主义大陆法系国家在民事立法中基本抛弃了罗马法上的动产抵押制度。大陆法各国民法典最初设计担保物权时,之所以以不动产为抵押权的标的,动产为质权的标的,是因为作为物权内容的公示方法,二者截然不同,不动产抵押以登记为公示方法,动产质权以占有为公示方法。

公示手段担负着公示要素的功能。充当物权概念外置性公示要素的工具,在理论上至少应满足以下两个方面的要求：具有外部可认知性和具有较精确的表达能力。

A2：

一、总

从物权公示制度确立的本旨看，主要是为了保护物权人对财产的支配利益和维护第三人的交易安全。主要立法依据为：抵押权是物权，具有绝对性，其效力范围已超出设立抵押的当事人之间，第三人亦被牵涉其中。因而为了平衡抵押权人与第三人之间的利益关系，在保护抵押权的同时维护交易安全，必须通过一定的方式对外公示。

二、分——公示生效主义和公示对抗主义

公示生效主义模式可以强化抵押权的对抗效力，使其物权属性更加得到凸显。纯粹以维护第三人的交易安全为出发点，公示生效主义的合理性不容置疑。但是，公示生效主义也增加了当事人和登记部门的负担。

反观公示对抗主义，其更加体现了对民法兼抑性品格的契合。民法的谦抑性体现在民法的有限性、民法的宽容性和民法的经济性三个方面。其区分了物权的变动效果与对抗效力。在交易当事人之间，物权是否发生变动完全取决于当事人的意思，无须通过公示为第三人知晓；在交易当事人与第三人之间，通过公示赋予变动了的物权以对抗效力。

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PART 04

读讨负责人点拨

物权与债权的区别：

（1）债权是特定人对特定人的请求为特定行为之权利，此权利仅存在于特定人间，故其为相对权、对人权。

物权是人对物之支配，进而排除他人侵害之权利，权利人可对任何人主张其权利，故其为绝对权、对世权。义务人是除了物权人之外的所有第三人。

（2）客体上：物权的客体是物，延伸到虚拟财产；债权的客体是（债务人的）给付行为。物权是民事主体对物的权利，直观地体现为人与物之间的关系，间接地影响到第三人。而债权是债权人请求债务人给付的权利，直接体现为（债权）人与（债务）人之间的关系，可能会间接涉及到物，但也有可能出现根本不涉及物的情况。

（3）期限上：物权原则上是没有期限的，对于他物权（用益物权和担保物权）都是有期限的。而债权通常是有期限的，如我们的《合同法》规定租赁合同不能超过20年，超过的部分无效。

（4）物权的研究更早。

（5）涉及的利益：物权更广，债权更局限。

（6）行使的方式：物权消极，如排除妨碍、消除危险等；债权积极，权利人可以主动去行使权利。

至此，读书讨论会步入尾声，在读讨负责人林煜翔的带领下，21级编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，本次读讨在思想的碰撞中完美落幕。但对于物权理论的学习仍在继续。

我们下期读书讨论会再见！

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