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泰和泰研析丨电信网络诈骗犯罪中如何认定共犯参与期间的罪责

徐海利、史银胜 泰和泰律师 2023-08-26
收录于合集 #刑事辩护 4个

近年来，电信网络诈骗及其上下游违法犯罪活动持续高发，严重侵犯人民群众财产安全和其他合法权益。国家对此高度重视，并深入开展打击治理专项行动，一定程度上有效遏制了此类犯罪活动。同时，针对该类犯罪活动的新特点和新问题，为明确法律适用标准，统一执法尺度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别于2016年12月、2021年6月联合发布了法发〔2016〕32号《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》[以下简称“意见（一）”]和法发〔2021〕22号《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》。

其中，意见（一）第四条第二款规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。该规定涉及电信网络诈骗犯罪中，共犯参与期间的罪责认定，实践中存在争议。本文结合自身办理的实际案例浅谈对该条文的理解与适用。



一、案情简介

2018年初至2020年初，张某等人在境外建立诈骗窝点，并逐渐发展壮大，形成以“杀猪盘”为主要手段的电信网络诈骗集团。该诈骗集团组织架构相对固定，分工明确。集团内部有业务部、技术部、财务部、培训部、后勤部等部门，其中，业务部有飞虎队、战狼队等十余支战队，战队内下设话务部，话务部下设数个小组，小组内有组员若干。
该集团诈骗模式为：由组员假扮成“白富美”、“高富帅”，添加被害人的QQ、微信等聊天工具，并持续“关心、问候”被害人，与被害人聊天，以此奠定感情基础，与被害人建立所谓的朋友关系、情侣关系，使得被害人对其身份、关系产生信任。在被害人疏于防备后，组员会刻意告知被害人，其正在从事网络赌博活动且收益较好，并邀约、引导被害人下载赌博软件、充值、参与网络赌博。实际上，该赌博软件及赌博的输赢，均由诈骗集团操控，即先引导被害人充值较小金额，并允许被害人获得小额回报，在随后的过程中，又以帮助被害人“把输的钱赢回来”为借口，诱导被害人多次充值、加大投注，待被害人无力继续充值时，诈骗集团直接将被害人的充值金额全部亏空或使其无法提现，并将被害人删除、拉黑。被害人随即发现被骗，并报案。
2019年2月，白某经人介绍认识了诈骗集团老板张某，应张某邀请，白某招募了王某等十名老乡，并将该十人带至上述境外诈骗窝点，经集团统一培训后，该十人被分配到战狼队各小组。其中，白某先后担任组员、组长、战狼队队长，并负责安抚、鼓励该十人留在诈骗集团内，持续对我国境内公民实施诈骗犯罪活动，直至2019年7月，白某及其所带十人离开诈骗集团。白某在职期间，战狼队共计诈骗赵某等被害人300余万元，该诈骗集团共计诈骗1000余万元。


二、争议焦点

本案的争议焦点是白某的犯罪金额是多少。
公诉机关起诉认为，白某的犯罪金额是1000余万元。主要理由是，白某在职期间先后担任组员、组长、战狼队队长，与张某及诈骗集团内部其他成员共同实施电信网络诈骗，依照意见（一）第四条第二款的规定，其应对其参与期间诈骗集团的全部诈骗行为承担责任。
辩护人认为，白某的犯罪金额是300余万元。主要理由是，犯罪行为的“参与期间”不同于“在职期间”，白某系从犯，其只应对其参与期间诈骗集团战狼队所实施的全部诈骗行为承担责任。


三、主要理由

1、白某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，无需对诈骗集团的全部犯罪金额承担责任。
刑法第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
本案中，白某不是该诈骗集团的组织者、建立者、管理者，诈骗活动也不是白某主导完成，诈骗集团自上而下，有老板张某等人、不同部门、不同战队、不同话务部门、小组、组员等层级划分。白某系听从张某安排而从事犯罪活动，即使其担任过队长，其也只是诈骗集团内部众多队长之一，其只是业务部下属战狼队中的一员，其管理的范围主要是其带去的十人。白某为诈骗集团招募人员、安抚鼓励组员留在诈骗窝点的行为，甚至“关心、问候”被害人，与被害人聊天的行为，只是整个诈骗行为当中的环节之一，其没有参与赌博结果输赢的控制、收取转移被害人资金等其他诈骗环节。诈骗成功的资金，也不归白某所有和分配，其收入为基本工资和提成。所以，纵向来看，其在诈骗集团中，所处地位相对较低，所起作用相对较小，系从犯。
白某不是诈骗集团的首要分子，对其不应按照诈骗集团所犯的全部罪行处罚。另外，举重以明轻，对于第三款规定以外的主犯，都应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，那么对于从犯白某，更应当按照其所参与的全部犯罪处罚，而不应当让其承担整个诈骗集团诈骗金额的责任。所以白某只需对其所参与的战狼队的全部犯罪金额300余万元承担责任即可。
2、“参与期间”不同于“在职期间”，白某不应对其他战队的诈骗金额承担责任。
对意见（一）第四条第二款的理解，不应脱离共同犯罪基本理论。该条款中的“多人共同实施电信网络诈骗”，是指各犯罪嫌疑人、被告人主观上基于非法占有被害人钱财的目的,客观上分工协作，共同完成诈骗某一被害人或某些被害人的情形。
本案中，白某带了王某等十名老乡至诈骗窝点战狼队，王某等人作为业务员实施添加好友聊天、邀约被害人下载软件、参与网络赌博等行为，技术人员对赌博输赢进行了控制，财务人员收取转移了被害人钱财，所骗资金300余万元由诈骗集团老板张某等人及其他各参与人分得利益。纵向来看，白某、王某、战狼队、技术人员、财务人员、诈骗集团老板张某等人，均应对该300余万元承担全部责任，这种共同犯罪“部分实行、全部责任”，是毋庸置疑的。但白某是否需要对其在职期间，其他战队的诈骗金额承担责任，则涉及共同犯罪基本理论以及对“参与期间”的理解。
意见（一）第四条第二款中的“参与期间”并不完全等于“在职期间”。在职期间强调的是时间概念，参与期间除时间概念外，其更强调各犯罪嫌疑人、被告人主观上基于共同犯罪的意思联络，客观上共同实施了犯罪行为。各犯罪嫌疑人、被告人在参与期间实施的诈骗行为，彼此能够起到心理或者物理上的帮助作用，即增益彼此实施犯罪行为的心理或者增加彼此行为结果实现的可能性。
本案中，诈骗集团业务部下属有飞虎队、战狼队等十余支战队，横向看，各战队相互独立、平等，彼此联系不密切，各战队分别针对不同的被害人独立实施诈骗行为中的前期环节，并分别将后续环节交由技术部、财务部等部门实施，其业绩独立，利益自享。同时，在案证据能够区分出各个战队的业绩和各个被害人的被骗金额。战队内部，同一小组成员之间相互配合，但不同战队之间的小组成员，彼此不认识，不参与彼此的诈骗行为。白某主要负责战狼队内十名老乡小组的业绩和管理，其代表不了其他战队，更代表不了整个诈骗集团。虽然白某在职期间，其他战队也在实施诈骗行为，但白某主观上并没有参与其他战队诈骗行为的意思表示，客观上也并未参与到其他战队的诈骗行为之中，其与其他战队的犯罪嫌疑人、被告人相互之间没有起到明显的心理或物理上的帮助作用，即各战队之间系同时犯罪，而非共同犯罪。所以，不应当将各战队诈骗金额简单横向相加，来认定白某参与期间的犯罪金额，而应当坚持主客观相统一的原则，区分各犯罪嫌疑人、被告人在犯罪过程中的主观意思联络和客观行为，才能准确认定其犯罪金额。白某只需对其参与期间战狼队的诈骗金额300余万元承担责任，不应对其他战队的700余万元诈骗金额承担责任。
3、认为白某的犯罪金额为1000余万元，有违罪刑相适应原则。
对意见（一）第四条第二款的理解和适用，不应脱离共同犯罪的基本理论，在此基础上，也要根据具体案件事实、证据，区分各犯罪嫌疑人、被告人的地位和作用、参与程度、获利情况等事实和情节，如果一味让“犯罪嫌疑人、被告人对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”将会导致对各犯罪嫌疑人、被告人的量刑普遍过高，造成全案量刑失衡，有违罪刑相适应原则。
另外，如果认定白某的犯罪金额是1000余万元，那么退赃时，理论上，白某一人就应退1000余万元，每个在2019年2月至7月在职的犯罪嫌疑人、被告人都有义务退1000余万元，这显然不现实，也不合乎常理。


四、裁判结果

法院根据本案事实和证据，采纳了辩护人的意见，依法认定白某只需对其参与期间诈骗集团战狼队的全部诈骗行为承担责任，即依法认定白某的犯罪金额为300余万元。同时，综合考虑战狼队的犯罪金额以及白某招募的人数、参与犯罪的时间、出境次数、担任小组长和队长的事实、非法获利及退赃情况、认罪悔罪的态度等情节，根据主客观相统一、罪刑相适应的原则，依法认定白某系从犯，对其予以减轻处罚。



 作 者 简 介 


徐海利  律师

业务领域：刑事辩护、刑事合规


史银胜  律师

业务领域：刑事辩护、刑事合规


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