泰和泰研析丨非法开采海砂的刑事思辨

在房地产行业保持平稳发展和新基建规划的推动下，建设用砂的需求不断被推向新高。

根据国家标准化管理委员会发布的国家标准GB/T14684-2022，建设用砂分为天然砂、机制砂和混合砂，其中天然砂包括河砂、湖砂、山砂和净化处理的海砂。河砂常用于混凝土的制备，是我国建筑用天然砂的主要来源。

近年来，随着生态保护要求的提高、陆上天然砂石资源的枯竭和建设工程需求量持续增加，国内砂石供需矛盾突出，河砂价格不断上涨，国家适时引导加大海砂的合法开采来补充砂石市场的供应，据有关统计，我国近海50米以浅海域圈定海砂潜力区的资源储量达3400多亿立方米。

在巨大利益的诱惑下，一些商人铤而走险，非法开采海砂的行为屡见不鲜，在国家加大专项整治力度的背景下，涉及海砂案件的查处数量也将日益增多。在刑事层面上对非法开采海砂的行为正确进行评析，是我们准确行使辩护权的基础。

非法采矿罪规定于《刑法》第343条第1款：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

为依法惩处非法采矿、破坏性采矿犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院2016年出台了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条将“未取得采矿许可证”外延界定为：

1.无许可证的；

2.许可证被注销、吊销、撤销的；

3.超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；

4.超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；

5.其他未取得许可证的情形。

第5条第1款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第343条第1款和本解释第2条、第3条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。

在司法实践中，非法开采海砂主要有以下两种行为，一是无证盗采海砂，二是持证超层越界采挖海砂。无证盗采是指未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证的行为。只要取得其中一个证件就不能认定为非法采矿罪，最高人民法院第二巡回法庭在2018年也是据此原则认定鸿大华海公司仅持有《海域使用权证》开采海砂的行为不构成犯罪。

而持证超层越界是指超出采矿许可证所规定的标高范围或越出拐点坐标所划定的矿区范围进行采挖作业。由于非法行为与合法行为交织相伴，这也是非法采矿司法认定的重点和难点。

从海域采挖的所谓的海砂，是否符合刑法意义上的犯罪对象，需要有司法鉴定资质的鉴定机构来认定其是否属于矿产资源。

我国《矿产资源法实施细则》的附件《矿产资源分类细目》，其中第三类非金属矿产明确包含天然石英砂，而天然石英砂则包括玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂这六种。建筑用砂是包含海砂的，只不过是需要进行淡化处理，确保混凝土用海砂氯离子含量不得大于 0.03%。公诉机关负有证实涉案海砂属于天然石英砂的举证责任。否则，被告人出罪的概率极大。

相对于内陆的矿山和河道来说，海砂开采区的参照物极少，不太适宜像露天矿山那样设置界桩，超层越界是用肉眼分辨不出的，需专业的海洋地质勘查测绘机构依据《海洋工程地形测量规范》等国家标准，通过对海砂开采区及涉嫌越界采挖区域在开采前后的海底地形图等资料的比对，确定是否超出标高范围或越过拐点坐标所划定的矿区范围进行采挖作业。如果仅有被告人的口供而没有其他证据证实的，则难以认定超层越界开采。

一些犯罪团伙在越界开采前会要求采砂船关闭AIS设备（AIS英文全称是Automatic Identification System，是指船载自动识别系统）的方式逃避执法查处，到案后却辩称采砂船AIS设备故障、船只自行漂流到矿区范围外进行作业。这样的辩解能得到法庭的采信吗？

根据《海上交通安全法》第103条的规定，未按照有关规定开启船舶的自动识别、航行数据记录、远程识别和跟踪、通信等与航行安全、保安、防治污染相关的装置，并持续进行显示和记录的，由海事管理机构责令改正，对违法船舶的所有人、经营人或者管理人、船长、责任船员以相应的罚款，暂扣船员适任证书或吊销船长、责任船员的船员适任证书。

今年8月，广东省自然资源厅发布的《广东省海砂开采监督管理办法（征求意见稿）》第30条规定，海砂开采船舶安装海砂开采现场视频监控终端和GPS定位设备后，应当24小时不间断开启使用。虽然《海上交通安全法》和相关的规范性文件没有对开采作业期间关闭船舶自动识别系统的刑事规制，但不排除法官依据司法推定原则来认定越界开采的主观故意。

例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年共同发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，规定“行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油，故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意”。

在司法实践中，非法开采海砂的持续时间较长，在作案现场被海警部门查处扣押的赃物往往只占总体开采总量的一部分，非法开采出的海砂已在市场销售完毕。

如果在侦查过程中找到采砂汇总表、过驳收据、统计表、结算表、销售单等开采、销售记录材料的，海警部门通常会委托司法会计鉴定机构，通过对开采、销售记录材料进行鉴定来确定海砂的开采数量。这在无证盗采海砂的情形下是公诉机关举证的有效方式，但在超层越界采挖海砂的场合中，证明非法开采海砂的数量则比较复杂，特别是同时在开采范围内外同时开采时，如何排除一切合理怀疑，是摆在指控机关面前的一道难题。

如果不能通过对开采区及涉嫌越界矿区范围在开采前后的海底地形图等资料的比对，来确定超出标高范围或越过拐点坐标所划定的矿区范围进行采挖作业的数量，仅凭被告人自认的材料来量刑，显然是对被告人不公平的。海砂采矿权证一般会记载海砂资源储量和可采储量，如果公诉机关提供的证据显示被告人在矿区范围内开采的数量没有超过可采储量的话，认定越界开采的数量能否予以核减呢？笔者认为是可以的。

首先，被告人花费巨资竞拍海砂采矿权，在可采储量还没有用完指标的情况下没有越界偷挖的动机；

其次，当指控的非法开采数量的证据不能排除合理怀疑时，应从有利于被告人的角度作出罪轻认定。

因此，实际应认定的越界开采数量=指控的非法开采数量-（可采储量-矿区范围内开采数量）。

有人认为，应用海砂资源储量代替可采储量代入上述公式，这种观点没有考虑到开采回采率的问题，因为在开采作业中会出现损耗，所以实际开采出来的矿产品数量并不是就等于探明的资源储量。

目前，硅质原料矿山尚无地下开采矿山，故国家仅设定露天开采回采率指标，其中，天然石英砂≧95%，而海砂的开采作业条件比露天矿山更恶劣，一般定在80%--85%。因此，以可采储量作为核减的标准更为科学和合理。

在司法实务中，裁判者主要是援引《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条作为海砂价格认定的依据：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：

1.价格认证机构出具的报告；

2.省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；

3.国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。

在非法盗采的场合，因为犯罪成本较低，所以销赃的单价往往比市场价要低，根据销赃数额认定非法开采的海砂价值具有合理性。但是在超层越界开采的场合，根据销赃数额或市场价格作为认定标准则有失偏颇。

在市场竞争愈演愈烈的今天，被告人竞拍海砂采矿权的花费巨大，成功竞标往往要付出起拍价数倍或更高的代价，为了覆盖开采成本和运输成本，其海砂的到岸价格几乎与市场价格持平，而价格认证机构出具的报告几乎也将市场价作为认定标准，笔者认为，这种做法严重偏离了矿产品本身的价值，值得商榷。

有人认为，海砂矿产品的价值，应该以海砂采矿权和海域使用权竞拍成交的价格来确定。

今年6月1日，广东汕尾市管辖海域JH21-09区块海砂开采海域使用权和采矿权被中电建（汕尾）绿色建材有限公司以22.486857亿元的报价成功竞得。该海域区块海砂资源储量4178.1万立方米，可采资源量3531.65万立方米，海砂矿产品的价值就是每立方米63.67元。这种观点将海砂资源价值与矿产品价值混为一谈，也是不可取的。

而据广东省发改委价格监测中心，今年6月珠三角地区海砂（淡化处理）平均购进价为每立方米240元，那么，用这个价格作为矿产品价值合理吗？

其实，我们仔细分析一下开采的海砂流入市场的流程就知道该采用什么标准了。采砂船在开采作业后过驳给运砂船，运砂船把海砂运到珠三角地区邻近水运码头的陆地海砂淡化场进行淡化处理再向市场销售，实际上市场价格包含了资源成本、开发成本、运输成本和淡化成本，不能真实反映海砂矿产品本身的价值。

国务院制定的《矿产资源补偿费征收管理规定》第3条是这样界定矿产品的：矿产品，是指矿产资源经过开采或者采选后，脱离自然赋存状态的产品。根据这个定义，矿产品的价值，应该就是矿产资源经过开采后形成产品的价格，而不是经过后续淡化加工和运输环节后市场终端确定的销售价格。

因此，海砂矿产品的价值应该用市场价扣减加工成本和运输成本，即资源成本加上开发成本，也就是所谓的“出水价”。

认定矿产品价值应当扣减运输费用，这一原则也为大多数专家和学者所认同，如原最高人民法院刑二庭法官刘晓虎在他所撰写的《非法采矿罪中矿产品价值认定的一般逻辑以及认定价值时是否应当从销赃数额中扣减运输费用等成本》一文中认为 “矿产品生成之后的运输等费用（非生产线内的运输），不属于矿产品的价值范围，应从销赃数额中扣减运输成本”。

采砂船实际经营者是必然的主犯吗？在无证盗采场合，答案是肯定的。因为非法采矿的实行行为是由采砂船全程实施的，凭一己之力就完成了整个犯罪过程，实际经营者难逃主犯角色的认定。而在超层越界开挖场合，采砂船实际经营者是否一律认定为主犯则值得研究。

在这个场合，超层越界开挖犯意的提起者往往是成功竞得海砂开采海域使用权和采矿权的投资者。也许是缘于没有做好投资风险的防控（包括对销售市场的盲目乐观、对开采海域地质调查的疏忽大意、对开采作业成本的测算失误、市场严重内卷的哄抬竞标等等），投资者为了弥补投资损失、提高投资利润，不惜铤而走险，以身试法。

采砂船实际经营者如果没有事前通谋，而仅是根据投资者的指令越界采挖海砂，从共同犯罪的角度来看，处于帮助实施非法采矿犯罪的地位，起次要的、辅助的作用，理应定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

随着我国城镇化进程和新基建项目的不断推进，市场对建筑用砂的需求与日俱增，河砂和机制砂已远远不能满足当前的市场需求，供需矛盾凸显，价格飞涨。

广东省自然资源厅于2020年5月印发了《广东省海砂开采三年行动计划（2020-2022年）的通知》，自2020年起，连续3年组织海砂资源市场化出让，每年向市场投放约10片海域6000至7000万立方米的海砂资源。通过大力发展海砂淡化产业将是缓解我国建筑用砂供需矛盾的一个有效途径。

投资海砂开采的企业要不断加强合规意识，构建合规体系，严把刑事法律风险防控关，在投资前谨慎做好项目尽职调查，在成功竞得海砂采矿权后要严守合法经营的底线，不触碰非法采矿的红线，努力实现企业效益、社会效益和海洋生态保护的共赢。

郑定锋  高级顾问

业务领域：房地产与建筑、金融、政府与公共事务等

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