姜伟、罗智勇、仇晓敏：孙小果再审案所涉及的若干法律问题

姜伟，最高人民法院副院长，二级大法官；罗智勇，最高人民法院审监庭副庭长，二级高级法官；仇晓敏，最高人民法院审监庭三级高级法官。

摘要：

2019年7月，云南高院经审判委员会研究，依职权启动了对孙小果强奸、强制侮辱、故意伤害、寻衅滋事一案的再审。经再审，云南高院维持了原一审对孙小果死刑判决，并将该判决与孙小果出狱后犯新案所判刑罚进行合并。云南高院对孙小果案再审，涉及诸多具有典型性的法律问题，蕴含了丰富的价值理念，特别是对于相关复杂程序问题的处理，具有明显的创新性，值得法学理论界和司法实务部门关注和参考。

关键词：

再审启动  审理范围   再审加刑  刑罚合并

2020年2月20日，遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，昆明中院对罪犯孙小果执行死刑。至此，备受社会关注的孙小果再审案画上句号。孙小果案是扫黑除恶专项斗争中发现的重大案件，经媒体报道后演变为公共热点事件。孙小果多年来的犯罪行为没有得到依法适当惩处，相关犯罪情节及涉及到的司法腐败问题触目惊心，严重挑战社会公众和法律的底线。孙小果再审案依法纠正了原第一审、第二审及原再审在事实认定和法律适用方面的错误，对孙小果整个犯罪事实进行了全面梳理，对其危害社会的行为进行了全面、客观、准确的评价，体现了人民法院实事求是，依法纠错和激浊扬清的坚定态度，必将成为中国法治史上的标志性案例。

本案的再审虽然已经结束，但该案留下的思考却不应结束。自云南高院2019年7月决定对孙小果1997年所犯强奸罪、强制侮辱妇女、故意伤害、寻衅滋事案（以下简称旧案）进行再审，至云南高院同年12月再审改判，历时约有半年。该案再审程序蕴含的再审启动的必要性、再审启动的主体、再审加刑、新旧案合并等程序问题值得我们关注和深入思考。本文拟对孙小果再审案中涉及的若干法律问题进行分析，期待能为我国刑事审判监督实践和理论研究拓宽一点思路。

党的十八届四中全会指出：再审重在依法纠错和维护裁判权威。依法纠错和维护裁判权威是再审程序的两大支柱，缺一不可。但再审改判必然损害裁判权威，维护裁判权威势必在一定程度上影响依法纠错，依法纠错和维护裁判权威表面上处于一种此消彼长的紧张关系。二者之间应该如何平衡与把握，是每一个刑事再审案件必须面对的问题。

司法公正是裁判权威的基础。没有司法公正，裁判权威不可能树立。没有司法公正为基础的裁判权威,是虚假和没有生命力的权威。一项生效裁判,人们之所以尊重其既判力,尊重其权威，是因为该裁判无论从程序上还是实体上都是公正的。反之,对那些缺乏公正的生效裁判, 如果强求人们服从所谓的既判力,以维护司法权威为借口抵制纠错,最终只会更加损害司法权威。因此，依法纠错和与维护裁判权威之间虽然表面紧张，但在维护司法公正这个纽带和目标上却是统一的。

依法纠错和维护裁判权威这种动态平衡关系在孙小果再审案中得到了充分的体现。孙小果案件的再审，纠正不当裁判,维护司法公正；通过维护司法公正，进而维护了裁判权威。孙小果案的再审充分彰显了审判监督程序对于维护司法公正的作用,体现了纠正错案与维护司法公正、树立司法权威的辩证关系,足以澄清所谓审判监督可能冲击既判力从而损害司法权威的错误认识。

孙小果案再审案也说明，面对刑事审判监督依法纠错和维护裁判权威的二元价值的冲突，人民法院应当根据价值位阶、性质和刑事政策变化等因素，统筹考虑利弊衡平，选择放弃相对低阶位和外在性质的价值,保证实现高阶位和内在的司法公正价值，进而在更深层次的价值上追求统一。人民法院以司法公正为准则,以对判决和程序稳定性的相对小损失,争取司法公正的最佳效果，这既是科学的审判监督程序中较佳的冲突调整机制的必然选择，也是实现努力让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义目标的客观需要。

我国现行的刑事再审程序没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。再审的结果可能对被告人有利，也可能对被告人不利。在再审制度改革的讨论中，学术界有观点认为，应当禁止不利于被告人的再审。孙小果旧案曾经于2007年再审过一次。在此背景下，云南高院为何要启动孙小果案的再审？笔者认为，云南高院启动不利于被告人的再审，在理论上是完全站的住脚的。

首先，启动不利于被告人的再审符合我国传统文化。我国古代司法制度非常注重平雪冤情，在司法理念上形成了对案件客观事实的高度崇尚，形成了特有的法律制度和法制文化。在中国古代诉讼中，对案件的重新审理比比皆是。在秦朝时期就有 “乞鞫”制度，且一直延续到隋朝。在唐朝，法律规定了“取囚服辩”制度取代“乞鞫”制度。宋代时期规定“翻异”制度。在我国古代，“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的常识。根据我国当前特有的诉讼文化、法治环境与具体现实，完全禁止不利于被告人的再审，并不符合我国国情。这些法制传统及文化和体现在其背后的价值观念，对再审司法实践，必将产生“润物细无声”般的影响。

其次，启动对被告人不利的再审符合实事求是,有错必纠的原则。实事求是，有错必纠作为我国一项基本司法政策,是党和司法机关对待错案的方法论和基本态度。毛泽东同志早在《关于正确处理人民内部矛盾》中就曾指出:“我们的肃反工作中,成绩是主要的。但过火的,漏掉的,都有。我们的方针是有反必肃,有错必纠。……发现了错误,一定要纠正。无论公安部门、检察部门、司法部门、监狱、劳动改造和管理机关,都应该采取这个态度。”邓小平同志在《解放思想,实事求是,团结一致向前看》一文中谈到中央纠正了一批“十年内乱”遗留下的重大冤案、错案、假案时指出:“我们的原则是有错必纠。凡是过去搞错了的东西,统统应该纠正。”习近平总书记提出“100-1=0”的法治等式，深刻揭示出一个错案的负面影响，足以摧毁99个公正裁判积累起来的良好形象。“严防冤假错案发生，切实维护人民群众合法权益和司法权威”“决不允许执法犯法造成冤假错案”。习近平总书记提出的要求为防止冤假错案指明了方向，为坚决纠正错案定下了时代基调。

再次，禁止不利于被告人的再审并不是各国通例。刑事再审程序不仅仅涉及被告人的人权保障，还涉及维护社会公共安全、法律秩序以及被害人的权利保障。禁止双重危险、一事不再理等原则从产生和发展过程来看，始终充满着争议，并不是完全被世界各国所接受。各国对于不利于被告人的再审，态度也并不完全一致。虽然有的国家注重对被告人的人权保障，严格限制发动不利于被告人的再审程序，如法国、日本。但也有国家更加注重实体真实，在特定的情况下允许对被告人不利的再审，例如德国、意大利和俄罗斯。就算没有严格意义再审程序的英美法系国家，最近也允许对被告人不利的重新审判。如英国2003年11月20日通过的《2003年刑事司法法》（Criminal Justice Act 2003）的规定，在英格兰和威尔士，对29种非常严重的犯罪包括故意杀人、强奸、贩毒等，如果发现新的和令人信服的证据证明原无罪判决确实存在错误，允许对被判决人再次追究。在美国也有类似的对被告人不利的重新审判的案例。2005年1月7日，基于被害人家属的不断申诉，密西西比州法院对1967年的基伦谋杀案的无罪判决重新开启了审判。基伦被指控在1964年涉嫌谋杀三名为种族平等奋斗的青年。2005年6月23日，轮椅上的基伦被判处60年监禁，100岁之前不得假释。

最后，本案具有启动再审的充分理由。云南高院发现，孙小果旧案再审过程中，存在审判人员徇私舞弊的情形，导致生效判决认定事实和适用法律确有错误。根据有关部门调查，在孙小果案旧案第一次启动再审及再审审理程序中，云南高院时任立案庭庭长、审委会委员田某，时任审监庭庭长、审委会委员梁某某分别在申诉立案复查和再审程序中以权谋私、徇私枉法，对案件的启动再审及再审改判起了不当影响，目前已被追究刑事责任。根据刑事诉讼法及刑事诉讼法司法解释的规定，及时启动再审程序，有充足的法律依据。如对司法腐败导致的放纵犯罪问题置之不理，必然会对公平正义产生严重的负面影响，民众显然也难以接受。

根据我国刑事诉讼法及有关司法解释的规定,除了当事人通过申诉、检察机关提起再审抗诉的方式启动再审程序外，人民法院也可以依职权启动再审程序。关于人民法院能否依职权启动再审程序，学界有以下三种观点：

 第一种观点认为，人民法院作为刑事再审程序的提起主体是我国刑事诉讼法明确规定的，这一制度体现了“实事求是、有错必纠”的原则，有利于保证审判的客观性、公正性。

第二种观点认为，法院可以自行启动刑事再审程序不符合“不告不理”的诉讼基本原理，违背了控审分离的基本原则，违背了判决效力基本理论，违背了司法改革的大方向，建议完全取消人民法院主动提起再审的权力。未经检察机关或者原审被告人双方提出再审申请,法院绝对不能主动或者自行启动再审程序,而只能被动地接受并审查控辩双方提出的再审申请。

第三种观点认为，从我国的实际情况出发,我国应当将再审分为为被告人利益而发动的再审和为加重被告人责任而发动的再审。对于为加重被告人责任而欲进行的再审,绝对不允许法院单方面主动提起,而必须由人民检察院或者被害人方面才能提起；对于为被告人利益而发动的再审,可以由法院主动提起。

尽管学界存在不同的学术观点，我国现行刑事诉讼法对人民法院依职权启动再审并无任何限制。在笔者看来，除了法律依据，云南高院本次依职权启动再审还有充分理由。

首先，从刑事再审的功能来看。审判监督程序不仅有再审救济功能，还有法律监督功能，具有不枉和不纵的双重目的。“不枉”，是指再审程序要救济有可能被冤枉的无辜被告人;“不纵”，是指再审程序要打击犯罪，不放过真正的犯罪分子。如果把刑事司法看成是当事人的单方面行为，完全可以把法院排除在提起再审的主体之外。孙小果涉及司法腐败问题触目惊心，此时人民法院依职权及时启动再审并不是滥用权利，而是必需。人民法院主动提起再审，是基于审判监督权而作出的自我纠错。否则，不仅会使一个国家的司法制度不能承受其重，也会对国民的正义观感产生严重影响。

其次，人民法院主动提起再审可以充分发挥依法及时纠错的职能。刑事生效裁判作出后，如果确有错误，检察机关可以利用抗诉权启动再审程序纠错。但根据刑事诉讼法相关规定，检察机关提起抗诉有严格的程序要求，且应上提一级，由上一级检察机关向上一级法院提起。为了依法及时纠错，云南高院在第一时间了解到本案原审过程中审判人员存在受贿、徇私舞弊的情形后，即主动依职权启动再审程序，避免了程序的拖延，达到了及时纠错的目的。实际上，在本案再审过程中也并非云南高院在唱独角戏，云南省检察院做了大量的证据调查核实工作，并派员依法出庭履行职务，发表了再审应该依法纠正原第一审、二审、原再审有关错误的意见。

最后，人民法院主动提起再审有利于维护国家法制统一，保障国家和社会公共利益。刑事裁判是对被告人的自由、生命以及财产权利的处分，不仅事关当事人个体，而且事关国家利益、社会公共利益。相对于检察机关来说，人民法院在客观上距离错误的生效裁判更近，接触到错误的生效判决的机会更多。赋予法院主动启动再审的权力，有利于发挥法院主动纠错的能动性，有利于维护法制统一和保障国家和社会公共利益。

综上，笔者认为，保留人民法院依职权启动再审权，有利于依法及时纠正错案。“不告不理”“控审分离”等原则是一审、二审程序的原则，并不完全适用再审程序，以此为由否定人民法院的再审启动权并不适当。除了本案涉及公共利益和重大法律的情形外，司法实践中由人民法院依职权启动再审纠正业已存在的错误，主要有以下情形：人民法院在案件评查过程中发现遗漏判项、遗漏附加刑或错误适用刑档的；人民法院在办理其他案件过程中发现关联案件或者另案处理的其他案件确有错误的；人民法院通过媒体报道、人大代表关注等其他正当途径了解到已生效的案件确有错误的。

孙小果再审案涉及强奸、强制侮辱妇女、故意伤害、寻衅滋事等犯罪行为。原一审、二审、再审等不同诉讼阶段对有关事实的认定并不完全一致。本次再审开庭不仅对原再审予以认定的事实全部进行了重新审理，而且对原一审予以认定但原第二审、原再审未予认定的事实进行重点审理。对此，有意见认为，原第一审、第二审判决不应纳入本次再审的审理范围。笔者认为，云南高院的再审审理体现了全面审查和重点审查相结合的原则，不仅具有规范依据，而且符合本案的具体情况。

首先，全面审查具有明确的法律依据。我国刑事诉讼法对于进入再审程序的刑事案件的审理范围并没有明确规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第383条规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。这从司法解释的层面确立了全面审查的原则。全面审查原则，是指启动再审程序之后，人民法院在重新组成合议庭重新审理时，不受提起再审理由的限制，对原案件的事实问题和法律问题进行全面审查。全面审查既指“横向的”全面审查，即对一人犯数罪或多人犯罪的全面审查，也包括“纵向的”全面审查，即不同诉讼阶段对有不同认识的事实进行全面审查。

其次，全面审查原则具有丰富的价值基础。全面审查原则是评价原审是否公正的科学方法,是唯物辩证法认识论在再审审理程序中的具体体现，是刑事诉讼法“以事实为根据、以法律为准绳”的基本原则在再审程序中的贯彻与落实,是再审程序“实事求是、有错必纠”原则的重要保证。全面审查原则有利于全面保障案件的审判质量，保证法律的正确实施，有利于再审法院监督原审法院的审判工作,增强原审法官责任意识，是人民法院对人民、对法律极端负责的具体体现，完全符合我国刑事再审程序依法纠错和维护裁判权威的定位。

再次，全面审查符合本案的具体特点。本案历经1998年的第一审、1999年的第二审以及2007年的原再审三次审理，每次审理对事实认定并不完全一致，量刑更是历经死刑、死刑缓期二年执行、有期徒刑20年的变化。社会大众对此议论纷纷，案件实际情况迷雾重重。2019年7月，云南省高级人民法院发布消息，称该院2007年9月的再审判决认定事实及适用法律确有错误，应当予以再审，并在再审过程中对该院1999年3月作出的第二审判决一并进行审查。在云南高院本次再审中，对原公诉机关起诉的数起事实进行全面、客观的审理，不仅有利于解开迷惑，而且有力地回应了社会关切。

最后，在全面审查的基础兼顾重点审查。再审审理程序不是一审、二审的简单重复。在全面审查的同时，应重点审查原审中有争议的部分或者启动再审的理由。刑事诉讼法司法解释第383条在规定全面审查时，也着重强调了重点审查原则。孙小果案历次审理中，对孙小果强奸张某一起事实存在不同认识，遂在本次再审中对此进行了重点审理。再审庭审中，围绕着孙小果是否强奸张某时张某是否属于幼女，出庭履行职务的检察员不仅申请证人出庭，而且做了大量的证据调查核实工作，弥补了20年前无法准确认定此起犯罪时间的缺憾。这种全面审查与重点审查相结合的审理方式，不仅全面梳理了孙小果的犯罪事实，又考虑了我国刑事再审程序的特殊性，兼顾了效率的价值。

刑事诉讼法解释第386条规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。云南高院经再审后作出判决：撤销该院原再审判决，同时撤销该院原二审判决中对孙小果的定罪量刑；维持昆明中院第一审判决对孙小果的定罪量刑；将本案再审确定的刑罚与新罪所判处的刑罚合并，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。云南高院再审判决相对于原生效的第一次再审判决，加重了孙小果的刑罚，这是否违反了再审不加刑原则？对此，笔者认为，最高法院司法解释规定再审一般不得加重被告人刑罚，确实有利于保证被告人的合法权益，与“上诉不加刑”有内在联系，是有其积极意义的。但任何事物都有两面性，片面的理解再审绝对不能加刑，在有些情况下必然也会有损司法公正，司法解释为特殊情况下可以加刑留下了空间。本案再审相对于原二审和原再审，加重了孙小果的刑罚，主要有以下两点考虑：

一是原判存在严重的认定事实及适用法律错误问题。经云南高院再审查明，第二审、原再审对应当认定强奸张某一起事实未予认定，属于认定事实确有错误，其生效判决的量刑系在错误事实认定的基础上作出。该起事实不仅可以认定为强奸，还可以认定为强奸幼女，系重要的量刑情节，是孙小果犯罪行为的重要部分，对评价孙小果的主观恶性具有重要意义。此次再审认定原第二审、原再审事实认定错误，重新认定了孙小果强奸张某的事实，并在基础上维持原第一审量刑。再审量刑，相对于第一审判决，并不属于加刑。实际上，对于本案再审能否加刑，云南省检察院意见也非常明确，认为原第二审、再审改轻刑罚确有错误。

二是本案存在再审加重被告人刑罚的特殊情形。司法解释强调再审案件中以不加刑为原则，以加刑为例外，但并未明确何种特殊情况属于例外，可以加刑。根据我国理论界的观点，以下特殊情形应该属于再审可以加刑的特殊情形：检察机关以不利于被告人为理由提起再审抗诉的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为而致量刑畸轻的；原审过程中有以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，等等。其实，在域外允许不利于被告人再审的立法例中，也有类似的相关规定。如《德国刑事诉讼法》第362条规定了以下四种情况可以提起不利于被判决人的再审：（1）审判时作为真实证书对受有罪判决人有利出示的证书，是伪造或者变造的；（2）证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪，作出对受有罪判决人有利的证词、鉴定；（3）参与了判决的法官、陪审员，在与案件有关的问题上犯有应处罚的违反其职务义务的罪行；（4）被宣告无罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为自白。孙小果案启动再审的理由即为原再审过程中存在审判人员受贿、徇私舞弊的行为的情形，在第二审过程中还有法院领导违反审判独立原则违法提议改判的情形，自然不受再审不加刑的限制。

孙小果案除本次再审外，还涉及1994年所犯强奸案和2010年孙小果出狱后所犯的组织、领导黑社会性质组织等犯罪的案件（以下简称新案）。本次审理也涉及到本次再审和新罪的一审和二审。云南高院在处理这两案的审理时，根据两案的具体特点，依法予以分案处理，两案审理、宣判相互衔接、依序进行，取得良好的效果。旧案再审与新案审理分案处理，主要考虑是：

一是旧案再审与新案审理具有相对独立性，实质关联度不大。孙小果需要再审的旧案发生于1997年，虽有不当和违法减刑情况，但原审刑罚在再审纠正前已经执行完毕；新案发生于2010年孙小果释放之后，侦查机关侦查、检察机关审查起诉在再审程序启动后并未结束。新案与旧案均涉及多名被告人，但所涉事实除了孙小果作为主体有关联外，无其他时空和因果上的关联，相互独立。本案属于刑罚执行完毕后再犯有新罪，同时对旧案再审，不属于刑法70条、第71条规定的判决宣告前一人犯数罪的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条关于并案处理的规定，两案并案处理的法律依据并不明确。

二是分案审理有利于降低案件审理难度。旧案再审系根据审判监督程序重新审判的案件，除了适用再审程序的有关规定外，还需遵守第二审程序的有关要求。新案审理的是孙小果2010年出狱后所犯新罪，涉及十余名同案被告人，涉及七个罪名多起犯罪事实，适用第一审程序。在再审程序中，出庭检察员履行的是法律监督职责，但在一审程序中，检察员履行的则是公诉职能。两案合并处理，不仅存在规模过大、审理难度加大、审理进程难以把握等技术性问题，还存在两案处于不同审理阶段，各诉讼参与人角色混乱、上诉权难以协调等冲突。

三是并案审理存在一定现实障碍。云南高院在启动再审后，可以根据第二审程序将原再审、原第二审、原第一审全部撤销，发回一审法院重新审判，此时与新案在一审阶段并案处理。这种处理方式相对来说有利于对被告人的主观恶性、社会危害性进行综合评判。但是，云南高院对旧案启动再审理由系原审过程中审判人员涉嫌受贿、徇私舞弊，已经发生法律效力的刑事判决认定事实和适用法律确有错误，原第一审判决并不存在此种情形，且从再审结果来看，原第一审定罪量刑并无明显问题。如云南高院一并将第一审判决撤销，理由并不充分。另外，孙小果新案所涉的多个罪名涉及昆明多个单位、部门，为确保案件公正审理，有关方面将孙小果旧案指定异地的玉溪中院管辖，合并审理存在管辖主体不一等难以克服的问题。

本案涉及旧案再审及新案审理虽分开进行，但最终两案必须合并执行。云南高院考虑到旧案再审更受社会关注，系孙小果相关案件的主要案件，采纳了“旧案吸收新案”的合并方案，对新旧案的开庭、宣判做了细致的安排，并在再审判决书的判项中将新旧两案的量刑进行合并。笔者认为，云南高院再审判决将新罪所判刑罚进行合并是适当的。理由是两案合并是送交执行的必然要求。本案虽不必合并审理，但送交执行时又不能同时有两个判决，故在执行时又必须合并。孙小果再审如被判处死刑，而新案判处自由刑的情况下，如先执行自由刑，则死刑拖延执行，失却刑罚意义；如先执行死刑，则自由刑没有着落。

孙小果新旧案合并问题司法实践中非常罕见。如果实践中再出现刑罚执行完毕后再犯罪的被告人，又涉及到之前旧案的再审改判刑罚，应该如何处理？对于此类问题，程序上要关注的是两案在什么阶段合并，由哪个判决作为并案主体，级别、地域管辖冲突如何解决。实体上要关注的则是新旧案判处的刑罚应该如何合并。对此，一种观点认为，两案应当合并执行，除适用吸收原则的以外，两案判处的刑罚应依次、完整执行。但也有意见认为，如果两案判处的刑罚不能吸收，即使两案没有关联，也应当适用限制加重原则。因现行刑法及刑事诉讼法没有数案合并执行的规定，建议立法机关进一步加强研究论证，作出明确规定。

应该说，孙小果案件所涉及的上述程序问题，实际上也是我国刑事再审程序中不常遇到的一些较为疑难、复杂的问题。承担本案再审工作的云南省高级人民法院对于上述问题的处理，虽然不一定能称得上是最为完美的选择，但确实是在深入分析和反复研究的基础上而进行的，充分展现人民法院的司法智慧，同时也保障了该案再审的良好效果，受到了法学理论与实务界乃至社会各界的一致好评。

责任编辑：刘凌梅

文章来源：《法律适用》2020年第22期

执行编辑：李春雨

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