编者按为深入学习贯彻习近平法治思想，进一步推动理论研究与审判实践相互促进，切实为审判工作提供理论支撑与智力支持，努力以审判工作现代化支撑和服务中国式现代化，《法律适用》将围绕审判工作中的重点难点，在微信公众号集中展示往期相关主题的优秀实践法学研究成果，敬请关注！文章原载于我刊2023年第11期。周光权时任清华大学大学法学院教授、博士生导师

编者按为深入学习贯彻习近平法治思想，进一步推动理论研究与审判实践相互促进，切实为审判工作提供理论支撑与智力支持，努力以审判工作现代化支撑和服务中国式现代化，《法律适用》将围绕审判工作中的重点难点，在微信公众号集中展示往期相关主题的优秀实践法学研究成果，敬请关注！文章原载于我刊2023年第11期。张华时任上海市第二中级人民法院三级高级法官

payment），其目的是诱导该公务员滥用或者偏离其职权，从而获得某些合同、特权等；另一类是所谓“加速或者润滑性支付”（facilitating

2024年第1期目录特稿深入学习贯彻习近平法治思想

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！高圣平中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，教育部长江学者奖励计划特聘教授，法学博士陶鑫明中国人民大学法学院博士研究生本文系中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）重大项目“民法典担保法的解释与适用”（20XNL003）的阶段性成果。

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！杨立新广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学法学院特聘教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员本文系2021年度北京市社会科学研究基金重点研究项目“民法典实施中的疑难问题研究”（21FXA004）中期研究成果。

三、地方金融组织风险处置和破产退出机制的完善（一）进一步明确地方金融组织风险处置的牵头机制2014年金融稳定委员会（Financial

版：王翼妍韩利楠执行编辑：李春雨扫二维码关注

刘海伟最高人民法院办公厅四级调研员本文系国家社科基金青年项目“民事执行法典化背景下对债权的执行制度研究”（项目编号：20CFX030）的阶段性成果。

冯文生最高人民法院审判监督庭审判长，第三巡回法庭主审法官，法学博士郝晋琪最高人民法院民二庭、第三巡回法庭二级高级法官助理，华东政法大学法学博士研究生

邵长茂对外经济贸易大学法学院研究生导师本文系国家法官学院2022-2023年度研究课题“执行异议案件处理思路实证研究”（编号FY2022-2023024）的阶段性研究成果。

余论性侵害未成年人的刑事诉讼规则是刑事诉讼法特别程序中的一部分,笔者的解读只是“冰山一角”，其他还有许多，有待于在实践中慢慢品味，细细研读。责任编辑：李琦文章来源：《法律适用》2023年第11期排

何荣功武汉大学法学院教授本文系2021年国家社科基金重点项目“犯罪化的理论体系与实践机制研究”（编号：21AFX010）的阶段性成果。

heuristic），制造商可加大广告的频率和强度，以此来强化广告产品的特征，排除其他可选因素的干扰，增加产品销量。又如，制造商可利用“不相关选项效应”（irrelevant

号执行裁定书却认为，公证债权文书未向当事人送达，属于严重违反法定程序，不符合法律规定，裁定不予执行。又比如，2018

对于共同遗嘱裁判而言，当前困境与共同法律行为的理论构建不足及裁判方法应用都有关系。（一）规范层面：共同遗嘱理论构建尚不成熟1.

孙若军中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员中国人民大学法学院教授、博士生导师封子路中国人民大学法学博士研究生摘

万方北京外国语大学副教授法学博士本文系国家社会科学基金资助一般项目“创新驱动发展战略下新兴资本市场监管机制的理论与制度构建研究”（批准号：17BFX102）研究成果，本成果入选北京外国语大学卓越人才支持计划。摘

剥夺政治权利的停止计算仍可参照2009年解释，从新罪执行之日起停止计算；罪犯因新罪被羁押的，从羁押之日起停止计算。2.

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！宋建立最高人民检察院知识产权检察办公室副主任法学博士摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！孙晋武汉大学法学院教授武汉大学网络治理研究院副院长竞争法与竞争政策研究中心主任于颖超加拿大蒙特利尔大学博士研究生武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员本文系国家社会科学基金重点项目“现代市场体系建设的竞争法问题研究”(19AFX019）；武汉大学网络治理研究院项目“数据开放与个人信息保护的竞争法规制研究”阶段性成果。摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！周岸岽云南省高级人民法院刑五庭副庭长法学博士摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！作者简介刘贵祥，最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官。党的十八大以来，各级人民法院以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作，在服务党和国家经济社会发展大局，维护金融秩序、保护金融消费者及中小投资者合法权益、守护社会公平正义、保障金融安全等方面发挥重大作用，取得显著成效。2023年1月10日召开的全国法院金融审判工作会议，在充分肯定党的十八大以来金融刑事、民商事、行政审判工作所取得的成绩基础上，总结了十年来金融审判积累的六个方面经验，其中最重要的一点，就是金融审判工作必须始终坚持党的绝对领导，确保正确的政治方向和发展方向。对此，各级人民法院必须深刻领会，牢牢把握。在新时代新征程，要更加旗帜鲜明讲政治，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，坚决做到“两个维护”。更加自觉地深入贯彻习近平法治思想，坚持党对人民法院工作的绝对领导，坚持中国特色社会主义法治道路，全面贯彻落实党的二十大精神及中央经济工作会议等重大决策部署，确保党中央的重大决策部署到哪里，金融审判工作就跟进到哪里。更加自觉地站稳以人民为中心的根本立场，以严格公正金融司法，保护金融消费者和中小投资者合法权益，捍卫社会公平正义。更加自觉地完整、全面、准确贯彻新发展理念，发挥金融审判职能作用，服务高质量发展之大局，服务金融稳定健康发展之大局，坚决守住不发生系统性风险的底线。本文以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，结合当前我国经济社会发展实际情况，结合人民法院金融审判工作规律特点，对金融民商事审判理念、机制、具体法律适用等几个方面的问题，谈谈自己的认识和看法，以期对金融民商事审判工作高质量发展有所裨益。一、关于进一步深化对金融审判理念的认识问题当前，金融民商事审判呈现出三个显著特征：一是法律适用的复杂性更加突出。银行纠纷从传统的借款合同开始向服务收费、产品代销、银行理财等领域延伸，证券纠纷正向债券、期货、私募基金等多个领域扩展，保险纠纷中保证保险合同占比日渐提高，票据纠纷、保函纠纷向房地产领域、建设工程领域聚集。新类型金融交易产品层出不穷，基于传统金融业务衍生的资产证券化、信托收益权等金融产品多层嵌套、明股实债、分层设计，金融交易结构更为复杂，使金融民商事案件法律适用面临极大挑战。二是案件群体性态势更加突出。金融产品具有同质化特点，受众广泛而分散，案件呈现出“一案多点”“一案多地”的态势。对于具有同质化诉讼请求的债券违约纠纷、证券欺诈纠纷、存款兑付纠纷等类案，统一裁判尺度的任务更加紧迫。三是个案裁判对金融风险防控的影响更加突出。金融纠纷，特别是“点状散发型”金融纠纷，大多是市场主体流动性、履约能力出现问题所致，某种程度上是出现风险的前兆，金融纠纷审理和执行可以窥一斑见全豹。一个阶段的金融审判数据可以成为某区域、某方面识别风险的“晴雨表”。一些个案不当裁判的示范效应，加上舆论的推波助澜，也可能催化或者加剧风险的发生。另外，一些金融纠纷中民事违约、行政违法、刑事犯罪互相交织，案件处理须各方协同配合。如何与相关部门形成促进金融健康发展、防控金融风险的合力，是新时期人民法院金融审判必须认真解决的重大课题。习近平总书记多次强调：“我们要深化对金融本质和规律的认识，立足中国实际，走出中国特色金融发展之路。”全国法院金融审判工作会议以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实习近平总书记关于金融工作的一系列重要讲话精神，立足中国特色金融发展之路，立足金融发展规律、金融审判规律及金融审判职能定位，提炼出新时代金融审判的“五个重要理念”，意义重大，具有很强的指导性。各级人民法院在金融民商事审判中要进一步深化认识、准确把握，充分发挥“五个重要理念”作为金融审判基本观念、价值取向、基本方法的导向、指引功能，着力解决金融审判中的交易模式和隐藏风险识别难、合同效力认定难、金融机构责任界定难三大核心难点而带来的金融审判尺度不统一的问题。（一）关于牢固树立金融治理协同理念习近平总书记在二十大报告中强调，必须坚持系统观念。金融司法是金融基础设施的重要组成部分，是国家金融治理体系的重要一环。人民法院在金融民商审判中维护金融市场秩序、保障金融安全、防范化解重大金融风险，与金融监管的价值取向、核心目标高度一致。各级人民法院必须胸怀“国之大者”，在党中央集中统一领导下，进一步强化金融治理协同意识，形成强大的工作合力，把党中央关于金融工作的方针政策、重大决策部署落实到位。——强化金融治理协同，要统一思想观念。金融司法与金融管理部门协同，是在各方分工明确、职责清晰的基础上的通力合作、同向发力、良性互动、优势互补。二者协同，更有利于实现共同追求的核心目标；更有利于克服金融民商事审判中的知识局限、视野局限，准确把握金融市场、金融监管态势，准确适用法律，实现“三个效果”的有机统一。——强化金融治理协同，要高度重视中央金融政策的落实落地。金融规章、规范性文件是落实党中央关于金融工作决策部署的重要载体，是金融法律规范体系的重要组成部分。司法解释、指导案例、地方法院制定的指导意见，要充分体现中央金融监管政策、金融监管规章的基本精神、基本要求，及时统一裁判尺度，规范法官裁量权。通过完善协同机制，使金融审判的裁判规范与金融监管规范最大化保持协调一致，充分发挥金融法治“固根本、稳预期、利长远”的功能作用。——强化金融治理协同，要加强重大案件、重大风险协同处理的示范效应、模式效应。人民法院在处理对金融市场有重大影响、社会关注度高的重大案件时，要了解相关的监管措施，听取监管部门意见，使重大案件的处理具有“三个效果”统一的市场示范效应。比如，包商银行风险处置和破产案就是范例。要优化行政管理与金融司法在风险处置等特殊案件中的程序关系，需要行政处置先行，或者以政府主导下行政处置先行更有利于化解风险、保护各方权益的，人民法院要把握程序节奏，做好先期配合工作，确保行政处置在法治轨道进行，并与以后的司法程序在法律适用上保持连贯性、一致性，使风险协同处置具有可推广、可遵循的模式效应，比如，“e租宝”、“原油宝”案件的处理就是范例。——强化金融治理协同，要注意把握好金融司法的职能定位。金融民商事审判重在定分止争，通过在案件审理中对市场交易行为的肯定性或否定性评价，以及民事责任的认定，引导市场主体规范操作、合法经营。在案件审理中，要遵循司法规律，坚持实体公正与程序公正相统一，特别注意个案处理的公平性、合理性。比如，在对违法合同作出否定性评价的同时，注意利用缔约过失责任规则使违法且不诚信的当事人付出代价。要认识到，人民法院只是在缺乏法律、行政法规，甚至金融监管规则规定的情况下，因“不得拒绝裁判”，而通过个案裁判或司法解释对监管规则起到拾遗补缺的作用。比如，监管规则就民间借贷利率问题无具体规定，就相关纠纷，法院既不能不裁判，又不能作出五花八门的裁判，确定利息司法保护上限是依法行使审判权，统一法律适用标准的需要，而不是超越职责分工，代替监管部门定利率。总之，金融民商审判中金融治理协同，要把握协同之度、着力之处、结合之点。（二）关于牢固树立服务实体经济理念习近平总书记深刻指出：“实体经济是金融的本源，金融要为实体经济服务，满足经济社会发展和人民群众需要。”服务实体经济，是金融的天职。防止金融脱实向虚，是各国金融治理都要面对和解决的难题。维护国家金融安全、促进金融服务实体经济，是金融审判职能作用的一体两面，不可偏废。人民法院在金融民商事审判中，要以金融服务实体经济为价值本源，既依法支持金融监管部门对金融服务科技创新、先进制造业、战略性新兴产业、绿色发展以及普惠金融所采取的一系列重大举措，又依法支持监管部门抑制金融脱实向虚的监管政策、监管导向、监管措施。——服务实体经济，要依法保障和促进直接融资。加大对资本市场注册制改革、强制退市制度改革、清理整顿私募基金等一系列资本市场改革措施的司法支持力度，并通过证券纠纷案件的审理，推进相关法律制度完善。比如，康美药业集体诉讼案，推进了对独立董事制度的改革和完善。要准确把握多层次资本市场“层层递进”市场结构的多层次司法需求，及时跟进相应司法措施，妥善审理私募基金、资产支持证券等新类型证券纠纷，依法提高资本市场违法成本，维护资本市场秩序，引导资本市场把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节。——服务实体经济，要准确把握民法典关于拓宽企业融资渠道、提高企业融资能力的立法精神，依法保护融资租赁、保理、所有权保留、保兑仓等金融资本与实体经济相结合的融资模式。对金融机构创新服务农业经济、中小微企业信贷产品，以及设立与农村经济、中小微企业财产特点相适应的土地承包经营权、生物资产、库存货物、知识产权等动产、权利质押，持更加宽容、开放的司法态度，依法认定其合同效力、物权效力。要保持司法定力，有效落实民法典关于禁止高利放贷的规定，依法否定金融机构巧立名目变相提高融资利息的相关合同条款的效力，依法否定民间职业放贷、高利转贷行为的效力。对于实践中出现的“循环贸易”等，要根据其具体约定和交易场景，判断其是否属于借贷关系，并依法认定其合同效力。（三）关于牢固树立守住风险底线理念习近平总书记强调指出：“防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险，是金融工作的根本性任务。”防范化解金融风险，既是金融工作永恒的主题，也是金融民商事审判的根本性任务。为此，各级人民法院既要把握当代金融风险所具有的隐蔽性、叠加性、突发性、传染性等一般特点；又要把握我国金融风险在特定历史阶段所表现的形态、聚集的业态及交易模式、案件类型等，利用司法大数据、阶段性金融案件分析等手段，提高服务防范化解金融风险大局的靶向性、精准性。——守住风险底线，必须强化系统观念。传统民商法以鼓励交易、契约自由为主要价值取向，对“个体风险”更加包容；而金融法律规范更侧重于对系统风险的防控，严格准入门槛，抑制风险性交易行为，维护社会稳定。因此，在金融审判中，要强化体系化思维，把民法典等民事法律的一般规定与金融法律规范的特殊规定结合起来系统把握。特别是在处理一些重大、敏感或有社会影响的案件时，要充分注意金融法律规范关于防范金融风险的特别规定，把个案处理纳入防范化解风险的大局中去考量，纳入到社会效果、政治效果中去考量，切实避免与国家防范化解风险的监管政策背离的不当做法。——守住风险底线，必须坚持持牌经营原则，落实全面监管的要求。为防止金融风险外溢，各金融部门法均对金融营业主体资质、业务资质采取了特许经营方式加以规制。各级法院要严格落实持牌经营原则，对于未经批准或者备案违法从事金融业务的，要依法否定合同效力。在审理金融机构股权纠纷时，要严格执行金融立法和金融监管政策的禁止性规定，依法否定涉金融机构主要股东的违规股权代持行为效力，严防控股股东、实际控制人通过隐形持股逃避监管。——守住风险底线，必须坚持实质重于形式原则，强化交易模式和风险识别。金融发展离不开金融创新，但过于复杂的交易结构和产品设计，容易隐藏着各种风险。实质重于形式，就是要还原业务实质，这既是各国金融监管的通行做法，也是金融审判侧重维护市场整体利益、注重维护实质正义的必然要求。金融审判中坚持实质重于形式原则，就是要对晦涩难懂的金融合同文本和交易结构条分缕析，抽丝剥茧，以当事人的真实意思表示为基础，判断其真实的法律关系，进而对其是否违反强制性规定、是否违背公序良俗进行判断；从与穿透监管相契合的角度，对“抽屉协议”“虚伪意思表示”等金融违规行为，更要揭开所掩盖的真实法律关系的盖子，对其效力问题综合判断。当然，要注意到，实质重于形式不是武断地脱离当事人约定依照有名合同强行归类，而是要以当事人约定为依据，探求当事人的真实意思，还原事物本来面目，进而进行合法性判断。实践中存在的无法归类于某一有名合同的交易行为，只要不触犯“违法”或“公序良俗”条款，原则上尊重当事人的约定，并依约定判断权利义务关系。（四）关于牢固树立倾斜保护金融消费者和中小投资者理念习近平总书记强调，“要把发展直接融资放在重要位置，形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层次资本市场体系。”金融消费者、投资者是金融市场的主要资金供给者，其权益保护不仅事关投资信心，也关乎国家金融安全。因信息严重不对称、认识能力局限等现实因素，金融消费者和中小投资者权益极易受到侵犯。金融审判应当站稳人民立场，以保护金融消费者和中小投资者合法权益为己任，让人民群众能够公平享受金融服务，切实守护好人民群众的“钱袋子”。要把握好民法上的平等保护与倾斜保护、契约自由与契约正义的辩证关系。因信息不对称、对复杂金融产品缺乏判断能力等现实因素，只有对金融消费者和中小投资者给予倾斜保护，才能实现实质平等，才能达到真正的平等保护。要善于运用民法典关于格式条款解释规则、提示说明义务的规定，合理认定复杂的金融交易关系中金融消费者的权利义务；要善于运用民法典中关于欺诈、重大误解、显失公平民事行为可撤销的规定，去否定不公平、有违消费者真实意思的合同效力。要特别注意《民法典》第151条关于当事人一方“缺乏判断能力”这一表述在保护金融消费者合法权益方面的制度价值。在用好民法典一般性制度工具的同时，要根据金融监管的规则，还原具体的法律适用场景，作出更精准的判断。比如，“卖者尽责、买者自负”的投资损失承担规则，要依据法律和相关监管规则，确定金融产品发行人、金融服务提供者等相关各方的权利、义务和责任。比如，商业银行法规定的取款自由原则、明示利率原则，证券法规定的强制信息披露制度和证券中介机构审核把关的“看门人”制度、保险法确立的不利解释规则、信托法确立的信义义务，如此等等，都是人民法院在审理金融纠纷案件中有效保护金融消费者和中小投资者合法权益的重要制度工具。（五）关于牢固树立服务金融市场发展的理念习近平总书记深刻指出：“金融是现代经济的核心。保持经济平稳健康发展，一定要把金融搞好。”人民法院要充分认识金融在经济发展和社会生活中的重要地位和作用，切实服务保障金融市场改革发展。要正确处理打击金融违法与服务金融发展的关系。打击违法是手段，促进金融健康发展才是目的，不能把手段当目的。金融民商事审判通过对金融违法行为效力的否定性评价，让违法者、违约者以及为追逐暴利而无序扩张、铤而走险者承担相应的民事责任,付出相应的代价，旨在引导市场主体理性经营、合法经营、诚信经营，旨在引导金融消费者、中小投资者理性消费、理性投资、强化风险意识，促进金融市场在法治轨道健康发展。——服务金融发展，必须强化金融债权的司法保护。金融债权安全，是人民群众财产安全的前提。当前金融纠纷案件80%以上是金融借款案件，这说明保护金融债权、打击逃废债务仍是金融审判的主要任务。在新形势下，各级法院要强化对债权保全制度、股东出资责任制度、法人人格否认制度、关联交易责任制度、公司董监高责任制度等直接或间接保护债权的法律制度的综合适用，充分发挥民商审判打击逃废债的功能作用。要充分利用十八大以来人民法院不断完善的执行信息化查控系统、财产变现网拍系统、失信联合惩戒机制，加大对金融债权执行力度，切实提高金融债权执行实际到位率。要强化对金融民商事案件的审判管理，坚决纠正对涉及本地重点企业的债券违约纠纷、金融债权纠纷不立案、拖延立案、拖延审理、消极执行等地方保护现象，切实优化法治化营商环境、助力全国统一大市场建设。——服务金融发展，要坚持“过责相当”原则。针对资本市场违规违法行为，特别是证券欺诈行为，坚持“追首恶”与“打帮凶”并举，形成零容忍高压态势，十分必要而迫切。但也要注意到，实践中参与财务报表的编制、内部审核、外部审计、公开发布等活动的主体众多，独立董事和承销保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构，与控制股东、执行董事、财务负责人等传统“内部人”了解真实财务情况的途径不同，对财务造假的主观过错也未必相同，在依法追究故意造假的首恶和帮凶责任、提高其违法成本的同时，也要区别情况，对因过失导致虚假陈述的当事人适用

营业资产转让公司登记制度现代化的解释论与立法论：公共信息服务、公示公信效力与可诉可裁标准的三维视角——刘俊海刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师。摘

2022年12月9日，最高人民法院发布《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》（以下简称《意见》）。这是人民法院认真学习贯彻党的二十大精神，深入贯彻习近平法治思想，落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》和《新一代人工智能发展规划》的具体举措，此意见将进一步推动人工智能同司法工作深度融合，全面深化智慧法院建设，创造更高水平的数字正义，推动智慧法治建设迈向更高层次。让我们通过这9张图来再次回顾下意见的重点内容，具体如下：来源：最高人民法院海报：吕韶文

刘俊海（3.13）论消费民事公益诉讼对电子商务平台的适用苏号朋（3.26）金融消费者公益诉讼问题探究李成斌（3.35）专题研究：关注行政赔偿新司法解释规范行政赔偿案件审理

11月15日，最高人民法院发布《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2023年1月1日起施行。为更好地理解和适用《规定》，最高人民法院民四庭负责人接受了记者采访。一、关于涉外民商事案件管辖，最高人民法院自2002年以来陆续发布过相关司法解释和通知，此次再次就涉外民商事案件管辖制定司法解释，能否简要介绍一下相关背景、起草经过和重要意义？党的二十大提出，要加强涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障法治。涉外民商事案件管辖制度是涉外程序法治的重要组成部分，对于平等保护中外当事人合法权益，便利当事人诉讼，进一步提升涉外民商事审判质效具有重大意义。早在2002年2月，为应对我国加入世界贸易组织后涉外民商事审判面临的形势任务，我院出台《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释〔2002〕5号文），以司法解释的形式对涉外民商事案件的管辖权作出调整，将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件集中由少数收案较多、审判力量较强的基层人民法院和中级人民法院管辖。随着涉外民商事审判的实际需求，我院又于2004年出台《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》（法〔2004〕265号文）、于2017年出台《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号文），适时调整涉外民商事案件集中管辖机制。涉外民商事案件集中管辖机制实施二十余年来，形成了以“特定管辖法院、专门审判机构、专业审判人员”为特征的涉外民商事审判格局，培养造就了一支高素质、专业化的涉外法官队伍，涉外民商事案件的审判质量明显提高。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚定不移推进高水平对外开放，形成全方位、多层次、宽领域的全面开放新格局。随着我国开放型经济的深入发展、高质量共建“一带一路”的深入推进以及自由贸易试验区和海南自由贸易港的深化建设，涉外民商事案件数量明显上升，案件类型和分布区域发生较大变化，现有的涉外民商事案件集中管辖机制已经难以完全满足新形势新任务的需要，具体表现为：首先，中外当事人对高效便利解决涉外民商事纠纷的新期待迫切要求改革现有管辖机制。法释〔2002〕5号文为确保涉外民商事审判质量，仅确定由极少数基层人民法院和少量中级人民法院集中管辖第一审涉外民商事案件，存在不够高效便民的情况，也不利于涉外民商事案件审判质效的持续提升。过往20余年间，尽管最高人民法院应相关高级人民法院的请示，以复函方式陆续下放了部分地区涉外民商事案件的集中管辖权，但由于各地经济发展状况不一，出现部分地区所有中级人民法院均有涉外集中管辖权、部分地区仍仅有少量中级人民法院具有涉外集中管辖权的现象，难以满足中外当事人与日俱增的司法需求。其次，涉外民商事案件集中管辖司法实践出现的普遍性问题迫切要求改革现有管辖机制。从调研情况看，法释〔2002〕5号文实施以来，一直存在对集中管辖的案件范围认识不一致、不清晰的普遍性问题。由于涉外合同纠纷、涉外侵权纠纷案件的外延十分宽泛，较多法院对涉外民间借贷纠纷、涉外人身损害赔偿纠纷是否属于集中管辖范围认识不一。较多法院反映，对于案件事实和法律适用较为简单、影响不大的涉外合同纠纷、涉外侵权纠纷案件实行集中管辖，不方便当事人诉讼，也不利于涉外审判资源的科学配置。此外，法释〔2002〕5号文规定集中管辖机制不适用于“边境贸易纠纷案件”和“涉外房地产案件”，但该两类案件均非独立的案由，司法实践对其范围的认识也不尽统一。各地法院实施涉外民商事案件集中管辖尺度不统一的问题，亟待加以解决。其三，当前四级法院审级职能定位改革迫切要求改革现有管辖机制。完善审级制度是党的十八届四中全会确定的重要改革举措方向。2021年5月，中央全面深化改革委员会审议通过《关于完善四级法院审级职能定位改革的方案》，明确了这项改革的目标和内容。最高人民法院自2021年9月开启四级法院审级职能定位改革之路以来，出台一系列改革举措，通过调整四级法院案件结构，构建梯次过滤、层级相适的案件分布格局，第一审民商事案件进一步下沉至基层人民法院。2019年，我院发布《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14号），规定了中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元，该通知适用于涉外民商事案件。2021年9月17日，我院发布《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2021〕27号），统一规定了中级人民法院管辖第一审非涉外民商事案件的下限标准。如继续实施法释〔2002〕5号文规定的涉外集中管辖制度，将形成纯国内民商事案件基本集中在基层人民法院，而小标的或者影响不大的涉外民商事案件却由中级人民法院管辖的情况，这不符合四级法院审级职能定位改革的大方向，也不利于涉外民商事审判资源的优化配置。其四，中级、基层人民法院涉外审判队伍的长足发展为改革现有管辖机制奠定了坚实基础。党的十八大以来，各级法院深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，尤其是实施法官员额制改革后，具有涉外审判知识储备和审判能力的法官数量有了较大的提升。随着涉外审判精品战略的不断深化，各中级、基层人民法院审判队伍素质不断提高，已经完全能够胜任涉外民商事审判工作，为改革现有涉外集中管辖机制提供了坚实基础和队伍保障。我们认为，改革涉外集中管辖的时机已经完全成熟，并有利于提升涉外司法质效，更好服务保障高水平对外开放。最高人民法院民四庭启动本司法解释的起草工作，坚持法治统一、坚持问题导向、坚持务实高效，着力化解制约涉外民商事审判质效的难题，在深入调研、广泛征求意见的基础上，提出了废止法释〔2002〕5号文、重新制定涉外管辖司法解释的建议。党的二十大提出，要依法保护外商投资权益，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。推动共建“一带一路”高质量发展。《规定》的出台是贯彻落实党的二十大精神的具体举措。《规定》出台后，将进一步优化涉外民商事案件管辖机制、便利中外当事人诉讼、维护中外当事人的合法权益、提升涉外民商事案件审判质效，实现涉外民商事审判“调结构”、“定职能”的作用，推动基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国涉外审判工作，确保法律正确统一适用。二、《规定》第一条、第二条明确了基层人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件的相关规则，有哪些要点需要理解和把握？第一，关于基层人民法院的第一审涉外民商事案件管辖权。民事诉讼法第十八条规定，基层人民法院管辖第一审民事案件。民事诉讼法第十九条第一项规定，中级人民法院管辖第一审重大涉外案件和在本辖区有重大影响的案件。因此，非重大的第一审涉外民商事案件原则上均应由基层人民法院管辖。法释〔2002〕5号文制定之初较好地解决了我国“入世”时涉外审判力量不足的掣肘，但存在和民事诉讼法规定相冲突的问题。因此，《规定》第一条以民事诉讼法第十八条和第十九条为依据，明确第一审涉外民商事案件原则上由基层人民法院管辖，此规定符合民事诉讼法的原意，符合社会经济发展的实际，也顺应四级法院审级职能定位改革的要求。应注意的是，如果法律、司法解释对第一审涉外民商事案件管辖权另有规定的，则适用特别规定。例如，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》对最高人民法院国际商事法庭受理第一审涉外商事案件有专门的规定，该类案件的管辖则应依据该规定。第二，关于中级人民法院的第一审涉外民商事案件管辖权。《规定》第二条将第一审涉外民商事案件管辖权下放至所有中级人民法院，同时明确中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件的级别管辖标准。民事诉讼法第十九条第一项规定重大涉外案件由中级人民法院管辖，民事诉讼法司法解释第一条进一步明确，重大涉外案件是指争议标的额大、案情复杂，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。《规定》第二条第一款第二项和第三项与民事诉讼法司法解释第一条的规定保持一致，第二条第一款第一项则从标的额角度界定了“争议标的额大”的标准。《规定》第三款是但书条款，即现行法律和司法解释规定其他相关案件应由中级人民法院管辖的，则依照规定由中级人民法院管辖，主要是指民事诉讼法、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》等规定的由中级人民法院管辖的申请承认和执行外国法院判决案件、仲裁司法审查案件以及其他依法应由中级人民法院管辖的案件等情形。《规定》根据不同区域确定不同标的额的管辖标准，主要考虑是各地外向型经济发展存在巨大差异，中级人民法院涉外民商事案件收案数量相应存在明显差异的实际情况。如果标的额采取“一刀切”模式，标的额过低可能会出现部分中级人民法院一审涉外案件过多；过高则可能导致部分中级人民法院一审涉外民商事案件数量过少。基于均衡中级、基层人民法院涉外案件工作量、保障涉外案件裁判尺度统一、提升中西部法官涉外审判水平等多方面考虑，我们经广泛调研，多方听取意见，采取了分区域梯度划分标的额管辖标准的模式，第一档为人民币4000万元以上（包含本数），第二档为人民币2000万元以上（包含本数），加大第一审涉外民商事案件下沉力度，构建统一、稳定、可预期的涉外民商事案件管辖规则。三、本规定第四条规定，如确有必要，高级人民法院根据本辖区的实际情况，经报最高人民法院批准，可以指定一个或数个基层人民法院、中级人民法院对第一审涉外民商事案件实行跨区域集中管辖。对这一规定如何理解和把握？首先必须明确的是，本规定前三条与第四条是一般规定与特殊规定、原则规定与例外规定的关系。下沉第一审涉外民商事案件的管辖是《规定》确立的一个基本原则，第四条的内容并不能动摇这一原则。其次，因不同地区的实际情况不一，涉外案件数量分布、涉外审判力量配备不均衡，允许高级人民法院根据实际情况、因地制宜，其认为确有必要并层报最高人民法院批准，可以在部分基层人民法院、少数中级人民法院仍然实施第一审涉外民商事案件跨区域集中管辖机制。第一，关于基层人民法院实行跨区域集中管辖的特别规定。第一审涉外民商事案件管辖下沉后，在便利中外当事人、优化涉外审判资源配置的同时，可能产生案件质量参差不齐影响涉外司法公信力、涉外审判人案配比矛盾突出等问题。从前期深圳、珠海等地将区域内第一审涉外民商事案件集中到涉外审判力量较强的一家基层人民法院审理的情况看，已经取得了较好效果。为此，《规定》第四条第一款允许各高级人民法院报经最高人民法院批准，可以指定中级人民法院辖区内一个或数个基层人民法院管辖第一审涉外民商事案件。但需要强调的是，原则上每个中级人民法院辖区内应至少确定一个基层人民法院管辖涉外民商事案件，以免造成中外当事人诉讼不便。第二，关于中级人民法院集中管辖第一审涉外民商事案件的。鉴于北京、天津、上海、重庆四个直辖市辖区内的各中级人民法院基本上集中在一个城市，故《规定》第四条第一款允许直辖市的高级人民法院报经最高人民法院批准，可以指定辖区内特定的一个或数个中级人民法院集中管辖第一审涉外民商事案件。此外，我院前期批准在苏州、北京、成都、厦门、长春、泉州、无锡、南宁等地中级人民法院设立了国际商事法庭，集中管辖第一审涉外民商事案件，其可以继续实行集中管辖机制，无需再履行向最高人民法院报批的手续。四、此前已经报批过的具有涉外管辖权的中级人民法院和基层人民法院，本规定生效后如何处理？《规定》出台前，以集中管辖为原则，管辖权下沉为例外；《规定》出台后，是以管辖权下沉为原则，集中管辖为例外。这是理解如何处理前期报批问题和后续可能的报批问题的重要出发点。首先，《规定》生效后，所有的中级、基层人民法院都具有了相应的第一审涉外民商事案件的管辖权。因此，尚未取得涉外管辖权的中级人民法院和基层人民法院在《规定》生效后，自动获得了对这类案件的管辖权，无需通过专门程序再撤销已经发布的批文。其次，《规定》第四条涉及的层报制度是放开涉外管辖权背景下，将跨区域集中管辖作为例外情形，由高级人民法院根据实际情况、因地制宜决定是否呈报最高人民法院批准。因此，如果高级人民法院拟在部分基层人民法院和中级人民法院仍实行跨区域集中管辖，应当重新履行报批手续。由于地方国际商事法庭所在的中级人民法院所实施的集中管辖范围已经报最高人民法院批准，其无需再履行报批手续。排

11月15日，最高人民法院发布《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》，自2023年1月1日起施行。《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》已于2022年8月16日由最高人民法院审判委员会第1872次会议通过，现予公布，自2023年1月1日起施行。最高人民法院2022年11月14日法释〔2022〕18号最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定（2022年8月16日最高人民法院审判委员会第1872次会议通过，自2023年1月1日起施行）为依法保护中外当事人合法权益，便利当事人诉讼，进一步提升涉外民商事审判质效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合审判实践，制定本规定。第一条

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！李占国，浙江省高级人民法院党组书记、院长、二级大法官摘要以矛盾纠纷前端预防化解、综合治理为特点的诉源治理，是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，也是防止我国成为“诉讼大国”的有效路径。它有机融合了我国传统“无讼”文化与现代法治精神，也契合了当前世界各国纠纷解决体系变革的发展潮流。未来发展方向，应当是坚持党的领导，全面构建党政主导的诉源治理大格局，同时从观念上、立法上、体制机制上彻底重构解纷体系，推动纠纷化解模式从“诉讼中心主义”转向“诉讼与非诉并行主义”，真正形成“社会调解优先，法院诉讼断后”的递进式矛盾纠纷分层过滤体系。关键词党的领导

Construction”对应授权确权程序中“权利要求的理解”，体现了在权利要求未定型之前，以技术特征为要素来构建权利要求的思路和过程；相应的，“Claim

洪学军，杭州互联网法院院长。摘

作者简介：孔玲，最高人民法院赔偿委员会办公室主任，一级高级法官王振宇，最高人民法院赔偿委员会办公室副主任，一级高级法官梁清，最高人民法院赔偿委员会办公室第四调研指导组长，二级高级法官摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！刘贵祥，最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！郭锋，最高人民法院研究室副主任，博士生导师，法学博士陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长，法学博士贾玉慧，最高人民法院研究室民事处副处长，北京师范大学博士研究生牛晓煜，北京市第二中级人民法院民三庭法官助理，法学硕士2022年3月22日,最高人民法院审判委员会第1866次会议审议通过了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉的决定》（法释〔2022〕11号，以下简称《决定》），自2022年4月10日起施行。此次对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）的修改，是对照民事诉讼法进行的适应性修改，属于“小修”。为便于准确理解和适用，本文就《决定》的背景、基本原则、重点内容及修改中的相关考量等进行说明。一、《决定》的制定背景和过程民事诉讼法是规范民事诉讼程序的基本规则，是人民法院审理和执行民事案件在程序方面的基本法律依据。2021年12月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，重点围绕优化司法确认程序、完善简易程序及小额诉讼程序、扩大独任制适用范围、完善在线诉讼及送达规则等制度对民事诉讼法进行了修改，进一步优化了相关程序规则，有效建立了“繁简分流、轻重分离、快慢分道”的民事诉讼程序体系。民事诉讼法修改后，条文序号和部分条文内容发生了变化。《民诉法解释》所引用的民事诉讼法条文序号与新民事诉讼法条文序号出现了不一致，相关内容也亟待调整，人民群众特别是地方法院对修改《民诉法解释》的呼声很高。为切实做好新民事诉讼法贯彻实施工作，2022年1月，最高人民法院成立《民诉法解释》修改调研小组，启动修改工作。前期，我们对繁简分流试点改革情况进行了充分调研，结合各方面反馈的情况，严格对标新民事诉讼法，形成了《决定（初稿）》。《决定（初稿）》包括两方面内容：一是对照新民事诉讼法作适应性修改；二是对相关诉讼制度的适用作进一步细化。院内征求意见过程中，不少意见提出，当前宜聚焦司法实践亟需问题，对于尚存争议或者尚需进一步探索的内容可待新民事诉讼法施行一段时间后再作规定。因此，我们对《决定（初稿）》的条文进行了删减，修改完善后形成《决定（征求意见稿）》，先后在江苏南通、上海等地法院召开司法解释调研座谈会，听取中基层法官意见建议；书面征求清华大学张卫平教授、北京大学潘剑锋教授、北京师范大学刘荣军教授、中国人民大学肖建国教授等专家学者意见。结合权威专家、一线法官的意见，我们对《决定（征求意见稿）》予以完善并送全国人大常委会法工委征求意见。在全国人大常委会法工委的大力支持和有力指导下，形成了《决定（送审稿）》，经最高人民法院审判委员会审议通过。二、《决定》起草的基本原则《决定》起草过程中，坚持和贯彻了以下原则：一是坚持严格依法。司法解释事关法律的正确实施、事关当事人的合法权益、事关社会的公平正义，合法性是司法解释的基本遵循。此次修改严格遵循新民事诉讼法规定精神，对条文序号、部分条文内容进行修改。比如，依照新民事诉讼法相关规定，将适用简易程序案件的最长审理期限由原来的六个月修改为四个月。二是坚持需求导向。《民诉法解释》条文序号的调整以及个别条文内容与修改后民事诉讼法相冲突，是当前亟待解决的问题。《决定》立足实践需求导向，主要针对条文序号和条文不一致的内容进行“小修”，确保一线法官准确适用新民事诉讼法。修改过程中，尽可能延续原司法解释条文主旨和解释重心。而对于普通程序独任制适用标准、独任制向合议制转换、小额诉讼程序的约定适用等规则的具体细化，还有待审判实践的进一步积累，本次修改并未涉及。三是坚持体系化考量。由于诉讼程序的体系性较强，且司法解释条文与民事诉讼法条文并非一一对应关系，有时看似简单的文字修改，也可能会牵一发而动全身。修改过程中，我们坚持体系化考量，稳妥审慎推进，所作每一处修改，都通盘考量民事诉讼制度，尽可能避免溢出效应。四是坚持精简原则。本次修改需要调整所引用的民事诉讼法条文序号共有203处，加之司法解释自身条文顺序需要调整，《决定》坚持精简原则，通过两个条文对《民诉法解释》引用的民事诉讼法条文序号、《民诉法解释》本身的条文顺序作统一修改。《决定》发布的同时，一并公布新《民诉法解释》文本，便于各级人民法院准确引用司法解释相应条文。三、部分条文的修改考量及具体适用《决定》共有16个条文，主要对照新民事诉讼法对简易程序、小额诉讼的程序、司法确认程序等内容进行修改。具体而言：（一）修改简易程序的相关规定1.修改适用简易程序案件审限延长的规定修改前的《民诉法解释》第二百五十八条第一款规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。根据该规定，适用简易程序审理的案件，如果需要延长审限，必须经双方当事人同意，且可以在原三个月审限基础上再延长三个月。这一规则主要是基于诉讼经济原则以及尊重当事人程序选择权等考量。而新民事诉讼法第一百六十四条对适用简易程序案件延长审限作了明确限制，只有出现特殊情况需要延长的，经批准，方可延长。故《决定》将《民诉法解释》第二百五十八条第一款中的“双方当事人同意继续适用简易程序的”修改为“有特殊情况需要延长的”。关于简易程序的最长审限问题，调研中，有意见提出，尽管新民事诉讼法已经明确可以延长一个月，但为避免片面解读，应明确规定适用简易程序案件的最长审限。我们采纳了上述建议，将简易程序的最长审限限定为四个月。本条在适用中应当注意：第一，适用简易程序审理的案件，审限的延长不再以双方当事人同意为要件，如遇特殊情况需要延长的，人民法院可以依法延长，但应当充分保障当事人的知情权。第二，这里的“特殊情况”一般是指不能预见和不可避免，受到客观因素制约的情形，比如，因疫情防控等因素影响案件的正常审结；法院依职权调取关键性证据；需与关联案件统筹协调等。第三，新民事诉讼法仅规定了可以延长的最长期限，并没有规定报批延长的次数，实践中可灵活掌握，但需要把握的是，适用简易程序案件的最长审限不得超过四个月（自立案之日计算）。2.修改简易程序向普通程序转换的条件科学合理的程序转换机制有助于不同审理程序之间的有序衔接，回应多样化的解纷需求，实现民事诉讼法律制度的体系化和结构化。修改前的《民诉法解释》第二百五十八条第二款规定：“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”在该款修改中，关于如何设定“简转普”的条件，有较大争议。有意见认为，该款中的“案情复杂”仅是普通程序合议制的适用条件，简易程序案件不仅可能转化为普通程序合议制，也有可能转化为普通程序独任制，故应当将普通程序独任制的适用条件增加为“简转普”的条件之一，应当将“案情复杂”修改为“人民法院发现案件符合民事诉讼法第四十条的规定或者案情复杂”。也有意见认为，新民事诉讼法第四十条第二款规定的“基本事实清楚、权利义务关系明确”仅是一审适用普通程序独任制的法定条件。案情复杂是转为普通程序的最重要原因，至于适用普通程序独任制还是适用普通程序合议制，再看是否满足“基本事实清楚、权利义务关系明确”的条件。我们认为，前述两种观点均有一定道理，二者的分歧点在于对“案情复杂”外延的理解不同。“案情复杂”是一个弹性标准，司法解释并未明确其具体外延，审判实践中也难以把握。由于新民事诉讼法新增了普通程序独任制，对“简转普”条件设定的科学性提出了更高要求。如继续将“案情复杂”作为“简转普”的唯一条件，除非对“案情复杂”广义解读为“不符合新民事诉讼法第一百六十条所规定的简单案件”的“复杂案件”，才能实现逻辑上的周延，否则本解释中的“案情复杂”将限缩新民事诉讼法第一百七十条的“不宜适用简易程序”的规定，不符合立法本意。如将“案情复杂”与“基本事实清楚、权利义务关系明确”并列作为“简转普”的条件，则此处的“案情复杂”主要指的是“基本案件事实不清或者权利义务关系不明确”，一定意义上又限缩了原第二百五十八条的“案情复杂”的范围。可见，对于“案情复杂”的界定直接影响了本条对“简转普”条件的设定。根据新民事诉讼法第一百六十条第一款的规定，适用简易程序审理的案件是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的”民事案件，只要不符合上述条件之一的（当事人约定适用的除外），均不宜适用简易程序审理。该法第一百七十条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”因此，从法律层面看，“简转普”条件的设定应以第一百六十条为标准。为避免上述外延之争，在全国人大常委会法工委的指导下，我们依据新民事诉讼法第一百七十条的规定，将“案情复杂”修改为“不宜适用简易程序”，不仅周延涵盖简易程序转换为普通程序独任制和合议制的条件，也为下一步细化程序转换条件特别是新形势下“案情复杂”的具体判定标准预留空间。适用本条时应当注意，尽管本条并未明确简易程序转为普通程序独任制或者合议制的具体适用标准，依据新民事诉讼法规定并结合繁简分流改革试点的经验做法，可以在依据新民事诉讼法第一百七十条规定的前提下，将“基本事实清楚、权利义务关系明确”作为实践中简易程序转为普通程序独任制的标准。其中，“基本事实清楚”主要是指案件的核心和关键事实总体清楚，但部分次要事实或者关联事实需要进一步查实，相关事实的查明需要经过当事人补充举证质证、评估、鉴定、审计、调查取证等程序和环节，有必要进行更充分的陈述辩论、适用更完备的审理程序。“权利义务关系明确”即法律适用明确，是指案件法律关系清晰明了，有明确的法律规范与之对应，在解释和适用上不存在空白与争议。对于既不符合新民事诉讼法第一百六十条规定的要件，也不符合“基本事实清楚、权利义务关系明确”的，则应当转换为普通程序合议制程序审理。3.修改驳回当事人程序异议的方式关于不同审理程序之间转换的启动，通常包括法院依职权和当事人申请两种方式。如日本民事诉讼法第18条规定，诉讼虽然属于简易法院管辖，但简易法院认为适当时，根据申请或依职权，可以将诉讼的全部或一部分，向管辖其所在地的地方法院移送。再如我国台湾地区“民事诉讼法”第435条规定，在依简易程序审理案件的过程中，因当事人为诉之变更、追加及提起反诉而致使诉之全部或一部分不属于简易程序案件范围的，除当事人合意继续适用简易程序外，法院就应以裁定改用通常诉讼程序。我国新民事诉讼法规定了小额诉讼程序向普通程序、简易程序向普通程序以及普通程序独任制向合议制的转换机制。在普通程序独任制和小额诉讼程序转换机制方面，新民事诉讼法明确了依职权启动和依申请启动两种方式。关于当事人对适用简易程序的异议，2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条首次作出规定，后2015年《民诉法解释》第二百六十九条继续沿用，该条第一款规定：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。”然而，根据新民事诉讼法第四十三条和第一百六十九条规定，在普通程序独任制和小额诉讼的程序的转换中，如果人民法院经审查认为当事人提出的程序异议不成立，应当采用裁定的方式驳回。因此，根据前述规定，基于体系一致的考量，我们认为，当事人对简易程序提出的程序异议不成立的，也应当采用裁定的方式予以驳回，故《决定》将《民诉法解释》第二百六十九条第一款规定的“异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录”修改为“异议不成立的，裁定驳回”。同时，根据新民事诉讼法第一百五十七条第三款的规定，裁定包括书面和口头两种形式。书面裁定一般适用于与当事人权利义务关系比较重大的程序问题，如驳回起诉的裁定、财产保全和先予执行的裁定、终结诉讼的裁定等。口头裁定一般适用于比较简单的程序问题。基于前述区分，《决定》明确，驳回当事人对审理程序转换异议的，可以采取口头裁定。应当注意，采取口头方式作出裁定，只是对裁定形式的简化，不能减损当事人的合法权益。人民法院作出口头裁定的，应当将裁定内容和宣布情况记入笔录。裁定内容既应当包含裁定结果，也应当包含作出依据和理由，充分保障当事人的权利和裁定的可接受性。（二）修改简易程序中简便送达方式适用规则2007年民事诉讼法第一百四十四条规定了简易程序可以用简便方式传唤当事人和证人，但并未就送达法律文书、开庭审理以及裁判文书简化等事项作出明确规定。2012年民事诉讼法对该条进行了修改，明确规定基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。为细化简便方式送达、传唤规则，2015年《民诉法解释》第二百六十一条第一款规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”该条之所以禁止适用简便方式对判决书、裁定书、调解书送达，主要是因为2012年民事诉讼法第八十七条明确规定这三类裁判文书不适用电子送达。而新民事诉讼法第九十条修改了原第八十七条的规定，将电子送达适用范围扩大至所有诉讼文书。因此，《民诉法解释》第二百六十一条第一款也需要进行修改。对照新民事诉讼法的规定精神，我们进行了反复研究，最后将该款修改为：“适用简易程序审理案件，人民法院可以依照民事诉讼法第九十条、第一百六十二条的规定采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达诉讼文书。”在适用本条时应当注意：第一，通过电子方式送达诉讼文书的，必须经受送达人同意，以保障受送达人的程序利益。第二，要注意本条第二款与《人民法院在线诉讼规则》第三十一条之间的衔接。本条第二款规定“以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决”，实践中所采用的简便方式为电子方式，且符合《人民法院在线诉讼规则》第三十一条第一款、第二款所规定情形的，应当认定为有效送达，不属于“未经当事人确认或者没有证据证明当事人已经收到”的情形。（三）修改小额诉讼程序的相关规定新民事诉讼法通过五个条文对小额诉讼程序作了如下规定：一是完善小额诉讼程序适用范围和方式；二是明确不得适用小额诉讼程序的案件类型；三是简化小额诉讼案件的审理方式；四是明确小额诉讼的审理期限；五是明确了程序转化并赋予当事人程序异议权。其中，民事诉讼法第一百六十五条将适用案件类型限定为“金钱给付”案件，同时提高了可适用小额诉讼程序的案件标的额上限，增加了当事人合意选择适用模式。新民事诉讼法第一百六十六条在吸收《民诉法解释》第二百七十五条实践成果的基础上，通过“两增一减”对负面清单予以完善。由于前述两个条文的变动，《民诉法解释》必须作出相应调整。1.修改海事法院适用小额诉讼程序的案件标的额上限《民诉法解释》第二百七十三条对海事法院适用小额诉讼程序审理海事、海商案件作出了规定。之所以专门对海事法院作出规定，主要基于两点考虑：第一，根据2012年民事诉讼法的规定，小额诉讼程序的适用限于基层人民法院和它派出的法庭。但海事诉讼特别程序法第九十八条规定，海事法院可以适用简易程序审理简单的民事案件。2013年，我院曾以批复的形式对海事法院可以适用小额诉讼程序审理简单的海事、海商案件予以明确，取得较好效果，故《民诉法解释》第二百七十三条专门对此问题作出规定。第二，我国海事法院实行跨行政区划管辖模式，部分海事法院在不同的省级行政区内设有派出法庭，例如，武汉海事法院负责审理发生在四川宜宾合江门至安徽省与江苏省交界处的长江主干线及相应的与海相通的可航长江支流水域的海事、海商案件，管辖区域跨越四川、重庆、湖北、湖南、江西、安徽等六省市，设有重庆、宜昌、芜湖3个派出法庭，分别位于重庆、湖北、安徽三个省、直辖市范围内。此时，究竟是应当按照海事法院所在的省级行政区域标准还是按照其派出法庭所在地的省级行政区域的标准来确定标的额，曾有一定争议，故第二百七十三条明确规定，案件标的额以实际受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资的百分之三十为限。由于新民事诉讼法不仅提升了适用的案件标的额上限，还增加了合意选择适用规则，这使得对该条的修改有一定难度。经反复研究，我们采取了只规定案件标的额计算基数的方式，以最简练的表述、最小的修改实现该条的解释目的。在适用本条时应注意，本条只是确定了海事法院适用小额诉讼程序的案件标的额基数，具体标的额应当以新民事诉讼法第一百六十五条所规定的年平均工资的百分之五十为上限，对于案件标的额超过年平均工资百分之五十但在二倍以下，当事人双方约定适用小额诉讼的程序的，海事法院也可以适用小额诉讼的程序审理。2.删除适用小额诉讼程序案件正面清单与负面清单由于2012年民事诉讼法仅有一条关于小额诉讼程序的规定，为了指导基层法官正确适用该条规定，2015年《民诉法解释》进行了细化。其中，第二百七十四条和第二百七十五条采取了“列举+概括+排除”的方式对小额诉讼案件类型进行规定。新民事诉讼法第一百六十六条在吸收《民诉法解释》第二百七十五条的基础上进行了完善，故《决定》删除了《民诉法解释》第二百七十五条。关于《民诉法解释》第二百七十四条是否应当一并删除的问题，有意见认为不宜删除该条，主要理由是：第一，第二百七十四条从正面规定了适用小额诉讼程序的案件，有助于指导基层人民法院准确把握适用条件。第二，新民事诉讼法没有明确“金钱给付案件”的判断标准，对于包含金钱给付内容的复合诉讼请求案件等是否适用小额诉讼程序，需要司法解释结合审判实践予以细化，但在此之前，保留第二百七十四条对相关标准的判断具有重要参考价值。也有意见认为应当删除该条，主要理由是：第一，民事诉讼法第一百六十五条将适用小额诉讼程序的案件确定为“简单金钱给付民事案件”，而对具体案件类型未作限制要求，继续保留第二百七十四条的规定可能导致限缩小额诉讼程序适用范围，不符合立法本意。第二，民事诉讼法第一百六十六条已经从反面规定了不得适用小额诉讼程序的案件范围，在立法技术要求上，不宜再作正面列举，否则将导致司法解释条文涵盖不周延、逻辑不顺畅的问题。经反复研究，综合各方面意见，《决定》最终删除了第二百七十四条，尽可能避免不完全列举方式客观上带来的小额诉讼案件类型的趋同，切实推动我国小额诉讼程序日臻完善。审判实践中应当注意，删除第二百七十四条，并不意味该条所列举的案件类型不再适用小额诉讼程序。恰恰相反，只要符合新民事诉讼法第一百六十五条规定条件，且不属于第一百六十六条所列情形的所有类型案件，均可适用小额诉讼程序。当然，对于是否属于“金钱给付案件”难以把握的，可将第二百七十四条所列情形作为参考。下一步，我们将在不断总结实践经验的基础上，进一步细化适用小额诉讼程序的相关标准。（四）修改司法确认案件共同管辖规则2012年、2017年民事诉讼法规定的司法确认案件管辖规则单一，只有调解组织所在地基层人民法院有管辖权，因此，共同管辖的问题仅存在多个调解组织共同参与调解的情况，《民诉法解释》第三百五十四条也仅对两个以上调解组织参与调解时的共同管辖作出规定。但是，新民事诉讼法第二百零一条规定的司法确认调解协议案件的管辖规则更加立体、多元，对“人民法院邀请调解组织开展先行调解”和“调解组织自行开展调解”两种情形分别规定了不同的管辖规则。特别是调解组织自行开展调解的，不仅增加当事人住所地、标的物所在地等作为地域管辖连接点，还规定中级人民法院（含专门法院）也可以进行司法确认。在新的管辖规则下，共同管辖和管辖冲突的问题将更加突出，《民诉法解释》第三百五十四条规定的已经不能满足实践需求，故《决定》根据新民事诉讼法第二百零一条的规定，对司法确认程序中的共同管辖和冲突规则进行了适应性修改。在适用时应当注意，本条仅针对新民事诉讼法第二百零一条中的自行开展调解的情形作出细化，本条中“两个以上调解组织参与”指的是两个以上调解组织共同参与对同一民事纠纷的调解，并形成一份调解协议。双方当事人对该调解协议共同申请司法确认的，适用本条规定，各调解组织所在地人民法院均有管辖权。如果有两个以上调解组织分别进行调解，并形成多份调解协议的，双方当事人如欲申请确认其中一份调解协议效力，只能共同向实际参与该调解协议的调解组织所在地的人民法院提出申请。（五）修改所引用的民事诉讼法条文序号及本解释的条文顺序前文提到，对照新民事诉讼法调整《民诉法解释》所引用的民事诉讼法条文序号，是启动本次解释修改的重要目的之一。司法解释是人民法院对具体法律应用问题作出的解释，引用被解释对象的具体条文序号并对其内容的具体应用予以明确和细化是制定司法解释的成熟经验做法。而《民诉法解释》是人民法院专门针对民事诉讼法具体应用问题作出的较为体系化的解释，该解释中涉及民事诉讼法条文序号的条文有163条、203处之多。由于新民事诉讼法条文序号从第十六条开始全部发生变化，故《民诉法解释》所引用的法律条文序号相应地均需要进行调整。关于调整的方式，征求意见过程中，绝大多数意见认为应当通过一个条文对所涉民事诉讼法相关条文序号作统一修改。经慎重研究，我们采纳了该意见，在第十五条对引用民事诉讼法相关条文序号进行统一修改，在发布《决定》的同时，一并公布新《民诉法解释》文本，所引用民事诉讼法条文序号以新公布的《民诉法解释》为准。除调整所引用民事诉讼法条文序号外，因删除了第二百七十四条、第二百七十五条，《民诉法解释》本身条文顺序也可能面临调整。关于是否调整司法解释的条文序号，我们对历次法律和司法解释修改进行了认真研究。当法律删除个别条文时，该条文及后序条文的安排，存在两种实践方案：一种方案是仅删除条文内容但保留条文序号，如刑法修正案（九）删去了刑法第一百九十九条，其后的条文顺序并未变更。这一方法在域外也较为广泛采用，如德国民法典第十五条至第二十条、德国民事诉讼法典第二百二十三条、瑞士民法典第五十条、瑞士民事诉讼法典第四十一条和第五十一条、日本民法典第七百三十七条，这些条文被废止后，在法典中仍然保留序号，之后的条文序号不会因删除这些条文发生变化，仍然保留原来的序号。英国、美国等传统判例法国家在修改成文法时也采用这种方式。另一种方案是将条文内容和条文序号整体删除，其后条文的序号依次前移。这是我国修法时所采取的主要方式。有意见认为，本次司法解释修改可探索适用第一种方案，好处在于，不仅本解释中引用自身的条文序号不再需要调整，其他司法解释引用本解释的条文序号也不需要调整。但是，考虑到此次民事诉讼法修改采取的是调整条文序号的方式，为了与立法保持一致，我们仍然采取删除条文内容与条文序号的方式，并调整后续条文序号，以保持条文序号的连续性。但是，对于如何让司法解释条文顺序的修改更加科学，既便于检索也有利于法律适用上的前后一致性，我们将在以后的司法解释修改过程中继续深入研究。需要注意的是，本解释第十六条蕴含了两层意思：一是本解释的条文顺序调整，二是由于本解释条文顺序调整，条文所引用本解释的相关条文序号也进行相应调整。经统计，《民诉法解释》中援引本解释的条文一共17处，其中12处需要修改。新《民诉法解释》公布时作统一调整。除上述重点内容外，《决定》还对照新民事诉讼法等法律对个别条文表述进行修改。如将第九条、第二百一十八条中的“抚育费”改为“抚养费”，将第四十八条中的“助理审判员”删除，将第六十一条中的“人民调解委员会”修改为“人民调解委员会或者其他依法设立的调解组织”，将第四十五条、第二百五十八条、第二百六十九条中的“合议庭组成人员”修改为“审判人员”，确保《民诉法解释》与新民事诉讼法等法律保持一致。四、关于新民事诉讼法的时间效力问题新民事诉讼法立足经济社会发展变化，对小额诉讼的程序、普通程序独任制、二审独任制、申请司法确认调解协议、在线诉讼等重要制度予以规定，这些新规则自2022年1月1日起正式施行。那么，对于2022年1月1日之前受理但尚未审结的案件，是否可以适用新民事诉讼法？这涉及民事诉讼法规定的时间效力问题。一直以来，关于新旧法律衔接适用方面,有一个共识性的原则，即“实体（法）从旧、程序（法）从新”。“从新”规则是法律溯及既往的另类表述。基于程序法旨在提供法律救济和实现权利的方法和途径，以公正为主要价值目标，一般认为程序法溯及既往不会影响或侵害信赖利益。程序法溯及既往已经成为一个普遍的法律原则，不论在大陆法系还是在普通法系，也不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。但也有观点认为，“程序从新”并非是指程序法溯及既往，恰恰相反，“程序从新”是法不溯及既往原则在诉讼法中的特殊表现形式。新法颁布后的诉讼法律行为或者事件适用新法,新法颁布前已经完成的诉讼行为仍然有效,也即适用旧法,这其实就是民事诉讼法不溯及既往的表现。我们认为，关于“程序从新”与溯及既往的关系问题，之所以发生上述分歧，根源在于对溯及适用的判断标准不同。无论实体法还是程序法，溯及适用的大前提均为：一是行为发生时点与评价时点分别处于旧法和新法两种法律的施行区间；二是行为的依据与对行为进行评价的依据相异。此时，如果按照旧法对该行为进行评价，即为不溯及既往；如果按照新法对该行为进行评价，则为溯及既往。以此为基础并综合各方观点，2012年最高人民法院制定了《关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》，这是我国首次针对民事诉讼法新旧衔接问题制定的司法解释，明确了新旧民事诉讼法衔接适用的基本规则：（1）对于新法施行时未结案件，适用新法。（2）新法施行前依照旧法规定已经完成的程序事项，仍然有效。（3）涉及当事人实体权利处分的事项，原则上从旧。上述法律适用规则对于民事案件的妥善解决和民事诉讼法的统一适用发挥了重要作用。依据上述规则和理念，2021年12月，最高人民法院下发了《关于认真学习贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定〉的通知》，并明确了如下规则：2022年1月1日之后人民法院受理的民事案件，适用修改后的民事诉讼法。2022年1月1日之前人民法院未审结的案件，尚未进行的诉讼行为适用修改后的民事诉讼法；依照修改前的民事诉讼法或者最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的有关规定，已经完成的诉讼行为，仍然有效。中级人民法院、专门人民法院对2022年1月1日之后受理的第二审民事案件，可以依照修改后的民事诉讼法的有关规定适用独任制审理。需要说明的是，民事诉讼繁简分流改革试点工作中，扩大了简易程序适用范围，允许对公告送达案件适用简易程序，此项制度调整在试点过程中取得良好效果。《民诉法解释》修改过程中，我们对此问题进行了反复研究，但由于该项成果需进一步综合评估，故本次修改并未对《民诉法解释》第一百四十条、第二百五十七条第一项作出调整，审判实践中应予以注意。下一步，我们将继续对此问题进行调研，适时开展相应的条文修改论证工作。责任编辑：梁欣文章来源：《法律适用》2022年第5期执行编辑：李春雨排

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！彭冰，北京大学法学院教授，博士生导师摘要最高人民法院于2022年1月发布了关于虚假陈述的新司法解释，完善了虚假陈述民事赔偿中的因果关系认定，特别是区分了交易因果关系和损失因果关系，并对诱空型虚假陈述作出了明确规定。区分交易因果关系和损失因果关系，有助于更为深入分析重大性和损失计算方法。不过，在交易因果关系方面，诱空型和诱多型虚假陈述的区分并不完善，还可能存在中性信息；而价格影响和交易量变化都是证明重大性的重要因素。在损失因果关系方面，对于市场过度反应，目前尚缺乏控制方式。司法解释对因果关系的规定是为了保护投资者，因此是非排他性的规定，应允许投资者主动提出更为合理的交易因果关系和损失因果关系证明方式。关键词虚假陈述民事赔偿

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！于厚森，最高人民法院行政审判庭庭长郭修江，最高人民法院行政审判庭副庭长杨科雄，最高人民法院行政审判庭法官牛延佳，最高人民法院行政审判庭法官助理摘要《行政赔偿司法解释》的起草和制定始终坚持党对司法工作的绝对领导、坚持人民至上的根本宗旨、依法保障产权、依法精准监督政府行为、服务高质量发展，司法解释结合行政赔偿案件审判实际，严格落实国家赔偿法、行政诉讼法，进一步明确行政赔偿的受案范围、诉讼主体资格，畅通行政赔偿诉讼程序，规范行政赔偿案件审理规则，厘清举证责任及赔偿责任划分，科学界定损害赔偿范畴，规范行政赔偿诉讼裁判方式，充分保障人民群众依法获得行政赔偿，监督和支持行政机关依法行政，增强行政赔偿诉讼实质化解行政争议效果，推进人民法院行政审判工作更好服务于高质量发展。关键词国家赔偿

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！李有星，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，中国法学会证券法学研究会副会长。钱颢瑜，浙江大学光华法学院博士研究生。孟盛，浙江大学光华法学院硕士研究生。本文系国家社科基金重点项目（19AFX020）、浙江省社科规划重点项目（21WZQH02Z）成果。摘

编者按为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！李曙光，中国政法大学法与经济学研究院院长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任，教授、博士生导师。案情背景简介康美药业股份有限公司（600518）成立于1997年，于2001年在上交所上市。公司强调在国家振兴中医药事业战略指引下，率先布局中医药全产业链，以中药饮片为核心，以智慧药房为抓手，全面打造“大健康+大平台+大数据+大服务”体系，成为中医药全产业链精准服务型“智慧+”大健康产业上市企业。曾经的A股上市医药名企之一，曾为“千亿市值”的白马股。2001年3月19日，康美药业在上海证券交易所主板上市，证券代码600518，证券简称曾为“康美药业”“ST康美”，现简称“*ST康美”。基本案情一康美药业证券虚假陈述集体诉讼案2017年4月至2018年8月间，康美药业先后披露多份（

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林文学，最高人民法院民事审判第二庭庭长，法学博士。摘

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“现代信息科技的运用给刑法带来的挑战及其应对”（项目编号：19SFB2018）的部分研究成果。

高圣平，中国人民大学法学院教授，教育部长江学者奖励计划特聘教授，法学博士。本文系北京市社会科学基金重大规划项目“《民法典》担保制度体系研究”（项目编号：20ZDA01）的阶段性成果。摘要“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，这里的“占用范围”应结合规划条件和不动产登记予以确定，不宜简单地以建筑物的物理范围为标准；以违法建筑物抵押的，原则上抵押合同无效，但不影响建设用地使用权抵押权的效力。“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，这里的“建筑物”包括在建建筑物，但仅限于建设用地使用权抵押权设立之时已有建筑物以及在建建筑物的已完成部分，不包括新增建筑物以及在建建筑物的续建部分；划拨建设用地使用权抵押权的设立不以审批为前提，但抵押权实现时应优先补缴建设用地使用权出让金。抵押人未将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，抵押权人就未设押的部分取得法定抵押权；这一法定抵押权的产生不以未设押部分的抵押登记为必要，也不以当事人明确约定一并抵押为前提。即使当事人在抵押合同中明确排除其中之一，亦无不然。在房地分别抵押的情形下，各抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围内的建设用地使用权之全体，彼此之间按照登记的先后确定其优先顺位。关键词房地一体处分原则

剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长。杜微科，最高人民法院民事审判第三庭法官。