周光权：刑事案例指导制度向何处去？ | 中法评 · 五周年
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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周光权
清华大学法学院教授
刑事指导性案例的真正功能是在罪刑法定的框架内合理充分地解释刑法，进而为类似案件的处理提供指引。重申司法解释、回应公共议题都不是指导性案例的题中之意。最高人民法院完全可以通过其他渠道回应公众关切，从而为指导性案例“减负”。
在未来，必须通过改革判决书来为刑事案例指导制度的发展提供实质支撑，使之具有持久的生命力；必须大幅度减少成文的、具有立法性质的司法解释的数量，着力提高法官个体的解释能力，从而为刑事案例指导制度的发展提供生存空间和内在动力；必须建构判断“类似案件”的体系性规则，通过发挥指导性案例的实质约束力，全面提升这一制度的实践效果。
目次
一、思考的起点：刑事案例指导制度的功能定位
（一）回应社会关切并不是刑事指导性案例的应有功能
（二）仅仅重复司法解释的指导性案例没有实际意义
（三）指导性案例的“指导功能”：在罪刑法定框架内合理、充分地解释刑法
二、判决书改革与刑事案例指导制度
（一）现有的判决书大多说理不透，难为指导性案例提供基础素材
（二）判决书充分说理对指导性案例发展的意义
三、法官解释能力与刑事案例指导制度
（一）大量制定司法解释和发布指导性案例之间存在内在矛盾
（二）通过刑事案例制度提升法官个人的法律解释能力
（三）法官适用解释刑法必须受制于罪刑法定原则
四、“类似案件类似处理”与刑事案例指导制度
（一）指导性案例的效力表现为“类似案件类似处理”
（二）应当建立判断“类似案件”的规则
（三）引用指导性案例时，应当在判决书中载明
（四）类似案件类似处理的程序影响
本文原题为《刑事案例指导制度的发展方向》，首发于《中国法律评论》2014年第3期思想栏目（第131—143页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。
2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》。在正式建立指导性案件制度之初，对这项具体的司法改革应该说是充满信心的：一方面，最高人民法院在制度预设上，垄断了指导性案例的发布权，并强力推行这项制度；另一方面，最高人民法院在指导性案例的效力设定上，试图赋予其绝对拘束力，要求下级法院对指导性案例“应当参照适用”。
但是，问题的复杂程度远远超过当初的想象，最高人民法院对建立指导性案例制度可能面临的困难明显估计不足。
转眼四年时间过去，刑事案例指导制度无论就其规模、功能、实际运作状况，还是对司法的总体影响力，都与当初的预想大相径庭，远未达到预期的效果；而且在很长时期内，刑事指导案例制度的发布还处于休眠状态，甚至可以说这项制度目前处于“进退两难”的境地。最高人民法院从2014年4月起新设“案例月度发布制度”，也似乎从侧面印证了案例指导制度效果有限，因此最高人民法院在案例发布上有改弦更张的意思。
在这种背景下，对刑事案例指导制度的功能定位、未来发展方向进行思考，并提出相应的建议，对于确保这项制度的良性发展具有重大意义。
需要说明的是，自2010年11月至2014年7月5日，最高人民法院仅发布了七批31个指导性案例。其中刑事指导性案例“寥若晨星”，只有8个，分别是：指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第4号“王志才故意杀人案”、第11号“杨延虎等贪污案”、第12号“李飞故意杀人案”、第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”、第14号“董某某、宋某某抢劫案”、第27号“臧进泉等盗窃、诈骗案”、第28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”。
由于观察样本过于有限，后文的分析可能有不当之处，敬请方家批评指正。
思考的起点：
刑事案例指导制度的功能定位
指导性案例的功能只能定位于对下级法院办案的指导。缺乏这种功能，或者指导性明显不足的案例，不应该被遴选为“指导性案例”。是否能够在法律适用上释疑解惑，是否具有指导性，是衡量一个案例能否成为指导性案例的唯一标准，是“硬道理”！
笔者在过去的研究中已经揭示出：目前已发布的刑事指导性案例中，有的属于回应公共议题型；有的仅仅在重复或重申司法解释；有的则是为了满足被害人的诉求。只有个别案例在司法解释不明确的地方有所发挥。
这样一来，最高人民法院所发布的大量刑事指导性案例是名实不符合“功能错位”的一所谓的指导性案例其实是在做“指导性”以外的事情。
（一）回应社会关切并不是刑事指导性案例的应有功能
法院在判决重大、敏感案件回应社会关切时，所涉及法律适用上的难题往往较少。很多时候案件虽大，但毫无疑难之处。发布这样的案例，其实是出于政策的考量一表明国家对某种行为的态度（如对腐败现象“零容忍”）。这样的案件，最高人民法院完全可以通过指导性案例之外的其他途径如《公报》、新闻发布会集中公布典型案例的形式发布，将其纳入指导性案例的范畴会损害指导性案例的功能。
最高人民法院最近似乎对此已有所认识，从而将明显是在回应公众关切的案例以“典型性案例”的形式在“月度案例发布”中披露，而不再作为指导性案例发布。例如，对于社会关注度较高的反腐败问题，最高人民法院曾通过发布指导性案例（指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第11号“杨延虎等贪污案”）来加以回应。但是，类似做法今后原则上不会再出现，对纯粹回应公共议题的案例会通过指导性案例之外的方式发布。
最高人民法院在2014年4月底的新闻发布会上公布的“被告人樊爱东、王圣华、蔡军污染环境案”就是如此。被告人处置危险化学品硫酰氯，将其倾倒于小河中。该危险品遇水反应生成的毒气雾团飘至村中，将熟睡中的村民熏醒，致上百村民呼吸系统受损，并造成庄稼苗木等重大财产损失。村民韩某原患有扩张型心肌病等疾病，因吸入酸性刺激气体，以致气管和肺充血、水肿，直接加重心肺负荷，导致急性呼吸循环衰竭死亡。检察机关对被告人以危险方法危害公共安全罪向人民法院提起公诉。
法院经审理认为，被告人樊爱东、王圣华、蔡军违反国家规定，往河中倾倒具有腐蚀性、刺激性的化学品硫酰氯，严重污染环境，并造成一人死亡、重大财产损失的特别严重后果，其行为均已构成污染环境罪。
最高人民法院将本案作为典型性案例，主要是为了回应“公共议题”——人民法院加大了对污染环境犯罪的打击力度，集中审结了一批污染环境犯罪案件（本案即是其中的典型），充分体现和发挥了人民法院依法惩治污染环境犯罪，促进生态文明建设和经济社会健康发展的职能作用。
（二）仅仅重复司法解释的指导性案例没有实际意义
把单纯重申司法解释的案件作为指导性案例，也会造成功能错位。指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第11号“杨延虎等贪污案”、指导案例第12号“李飞故意杀人案”、指导案例第14号“董某某、宋某某抢劫案”等，基本上属于全部在重申司法解释；指导案例第28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”则是部分重申司法解释。
其中，指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”所提供的四个裁判要点，在以前的司法解释中全部都存在，相关司法解释还规定得非常明确。因此，出现了指导性案例和司法解释之间的完全交叉、重复。指导案例第12号“李飞故意杀人案”的裁判要点强调“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”
这实际上是对过去多个司法解释的重申。（包括1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2010年4月最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》等）指导案例第14号“董某某、宋某某抢劫案”明确对未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所，与2011年4月28日最高人民法院等部门发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第4条第1项的规定完全一致。
指导案例第28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”的裁判要点一，即不具备用工主体资格的单位或者个人也可能构成本罪，与2013年1月16日最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的内容完全一致。上述指导性案例所提炼的裁判要点因为总体上是在重复以往的司法解释，而使这些案例的独立存在价值和意义相对降低。
上述分析充分说明，在选择刑事指导性案例方面，最高人民法院虽然千挑万选、极为用心，但许多案例缺乏对基层司法实务的指导作用，重申以往司法解释的案例占绝大多数，其实际效果是否能够达到预期，还是一个疑问。
（三）指导性案例的“指导功能”：在罪刑法定框架内合理、充分地解释刑法
受罪刑法定原则的约束，在刑事领域，不能像民事领域那样可以发布具有填补漏洞性质的指导性案例，因此，刑事指导性案例的制定所受到的约束会更多。但是，即便如此，指导性案例也必须在不依赖于成文的司法解释的情况下，尽力去探求法条文义解释的边界。因此，指导性案例的功能只能定位于其“指导性”。在刑事领域，这种指导性体现在：既不突破罪刑法定原则，又能够合理且充分地解释刑法，从而为下级法院处理类似案件提供操作样本。
指导性案例必须揭示原本不明确的立法、司法解释。刑事案例指导制度作为一种刑法适用的解释机制，其所确立的裁判规则是对相关刑法规范的精确化和具体化，可以起到解释、明确、细化刑法的作用。通过指导性案例解释刑法，不仅具有比抽象的司法解释更强的针对性，能更直观地揭示刑法条文的含义，而且对法条中所蕴含的法律精神和立法意旨的阐释也更为准确和清晰，可以保证相同或类似案件得到相同或类似处理，有助于实现刑法适用的统一性。
因此，能不能对刑法明确性起到实质性作用是一个案例能否成为指导性案例的重要标尺。“没有法律解释的案件基本上没有指导性，……具有解释的内容永远是（指导性案例）最重要的条件。”以此为标准，指导性案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”对毒害性物质的解释，指导性案例第27号“臧进泉等盗窃、诈骗案”对犯罪界限的厘清，具有一定指导性，基本上与“指导性案例”这一称谓相符。
如果将刑事指导性案例的功能定位于脱离司法解释文本，但受制于立法的法律适用解释和指导性，那么，在目前全国每年发布的近百万件刑事案件判决书中，能够成为指导性案例的，数量应该少之又少。学者指出：要使判例性制度发挥作用，必须将案例限定在那些揭示法律适用疑难问题的类型化案件上，通过对这些疑难案件中所产生的适用歧义，来具体细微地解释刑法规范中的矛盾含糊，从而认可确立一般性的适用规则加以普遍推广。
在这里，真正的问题在于：一方面，由于最高人民法院发布了大量司法解释，基层法官已经养成按照司法解释判案的思维定式，许多复杂问题被简单化，法律适用解释的难点被遮蔽；另一方面，由于刑事判决书的“本院认为”部分说理明显不足，有的基层法官的创造性没有充分得到发挥，有的基层法官不能娴熟运用法律解释方法，使难以形成有意义的判决，挑选指导性案例就是“无源之水”，只能在重申公共政策、重申司法解释、阐明最高人民法院的某种刑事政策立场（如抚慰被害人）这几个问题上“打转转”。
因此，从准确定位刑事指导性案例的功能出发，自然引申出来的刑事案例指导制度的发展方向就应该是：
（1）必须大幅度改革刑事判决书的写法，增强判决书的说理性；
（2）必须尽量减少成文司法解释的数量，大力培养一线法官的解释能力，让其离开司法解释这根“拐棍”也能够独立行走；
（3）必须采用一定手段来确保指导性案例的效力得到实现。惟其如此，才能为刑事案例指导制度的发展奠定良好基础。
离开上述诸点，刑事案例指导制度要取得长远发展可以说是难于上青天。
判决书改革
与刑事案例指导制度
在未来，应当通过改革判决书来为刑事案例指导制度的发展提供实质支撑，使这项制度具有持久的生命力。
（一）现有的判决书大多说理不透，难为指导性案例提供基础素材
目前的刑事判决书，对说理——“本院认为”部分的阐述过于简单：大量判决书90%以上的内容是罗列证据，不到10%的部分在分析定案理由。在确定被告人有罪时，大多用一两句话说明被告人的行为符合某罪的构成要件，然后说公诉机关的指控成立，被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律支持，最后得出有罪判决结论。
许多判决既没有将案件的演绎过程以及法官的心证过程清晰地呈现在当事人以及社会公众面前，也没有消除被告人对定性可能错误的疑虑。因此，大量刑事判决书并不可能为指导性案例的形成提供有益的“素材”！
此外，大多数刑事案件都有公诉人，公诉人的法律文书里面可能有一些涉及事实和证据的细节，然后律师行使辩护权利时对事实和证据可能有另外的说法。但是，现在法院判决里必然对这些事实有裁减，这样有可能法官的判决书里讲得振振有词，但是，如果其和公诉词、辩护词同时对照，细细推敲，判决结论可能未必完全站得住脚。
因此，刑事判决书必须进行大幅度改革，必须详尽说明裁判理由、推理过程，批驳相反观点。未来合理的刑事判决书，其内容应当包括推理过程详细的展开，对控辩双方观点交锋充分的展示，以及法官的独立思考、解释。这一点比民事指导性案件要复杂。同时，如何挑选案例，客观、全面反映控辩双方的观点，确保判决结论从证据事实中推演出来，这对指导性案例的制作、遴选也都是难题。
目前，我们有多少地方各级法院的法官具有做出日后可能成为指导性案例的判决的能力，实在是一个疑问。
在判决书充分说理方面，大陆法系国家有很多值得我们借鉴的地方。
例如，日本曾经有这样的判决：被告人甲发现被害人在某公园的椅子上坐着与他人聊天时将随身携带的手提包放在旁边，暗想如果被害人不小心遗忘了这个包，就去拿走。结果，被害人离开椅子时，真的将包忘了。甲在发现被害人走出27米左右时，感觉时机已到，就将包拿到旁边的公共厕所里，打开手提包从中取走现金。被害人在离开现场200米远处（2分钟路程），发现自己忘了拿包，返身回来找，后来在朋友协助下将行为人甲抓住。
如果在中国，法院可能判被告人盗窃罪（也可能判侵占罪）。判决书对裁判理由的交代极有可能就是：甲的行为符合盗窃罪的构成要件，公诉机关的指控意见正确，被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据。
而对本案，日本法院在判决被告人构成盗窃罪时，一审法院的判决理由是：虽然被害人将本案拎包遗忘于公园椅子上，但被害人脱离对于本拎包现实地控制的距离与时间都极为短暂，在这期间，公园里几乎无人通行，被害人不仅对遗忘物场所有明确认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此。因此，在被告人拿走财物之时，被害人对财物的实际支配并未丧失，仍然继续保持对财物的占有。
二审法院认为，被告人在被害人离开自己的财物仅仅27米之际就拿走被害人的财物，即便考虑到被害人暂时忘记拎包而离开现场的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，故被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪。
二审法院直接根据被告人取得财物的行为时点的状况，来判断被害人是否丧失占有，进而根据被告人在被害人离开27米就拿走被害人财物的事实，肯定行为人侵害了他人的占有，因而是妥当的判决。这和传统的解决进路不同。传统的思路是：对从被害人离开财物的时间点开始，到发现自己遗忘财物并回到遗忘场所的全部状况，加以综合地检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。
对此，山口厚教授指出：传统思路面临“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判原则的拷问。因为“即便是最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有，可能并不明确。
与上述场合相反，在本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有的判断方法。这是因为，只有取得行为之时点被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。”
由于对本案的处理，一、二审法院都充分说理，即便定罪结论相同，法官说理的方式也不相同，不同法官的判决主张就可以充分展示出来。只有这样的判决，才能为案例指导制度的发展提供最为坚实的基础。离开充分说理的判决，刑事案例指导制度真的是“皮之不存毛将焉附”！从未来进一步发展指导性案例的角度看，判决书必须包含使判决赖以作出的对案件事实和法律推理的完整叙述。
（二）判决书充分说理对指导性案例发展的意义
1.判决书充分说理才能解决以往其他案例之间相互矛盾的问题
现在已经有很多由最高人民法院、各高级人民法院通过各种途径公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部门编选的案例选辑中，处理结论大不一样，有的结论甚至截然相反。比如，对被告人驾驶机动车运输伪劣产品，汽车被公安机关扣留，被告人再偷或抢回来的案例，最高人民法院有的部门编选的案例里的裁判结论是被告人构成财产犯罪。视情形成立盗窃罪、抢劫罪），但也有的部门编选的案例主张被告人构成妨害公务罪，或者非法处置被查封、扣押的财产罪，或不是犯罪。
所以，对同样情形的结论五花八门，以后要解决这种冲突，就需要法官在处理案件时充分说理，再由最高人民法院从相对最讲得通的判决书中挑选并制定指导性案例。还有一些犯罪，例如，在轮奸行为中，个别人自动停止犯罪的，最高人民法院刑事审判部门编选的案例书上说是犯罪中止，但最高人民法院研究机构编选的案例里则说这是犯罪既遂。对过去结论上有冲突的案件，今后也必须要依靠判决书充分说理来解决，再由从中挑选出来的刑事指导性案例表明最高人民法院的明确态度。
2.只有充分说理，才能准确提炼裁判要点
裁判要点，是最高人民法院从原判决书中提炼而成的主要法律问题，以及对这些问题的法律定性和规则适用解释，是指导性案例的核心内容。
但是，如何充分说理，形成法律解释上的亮点，供最高人民法院提炼裁判要点，对制作原判决的下级法院法官来说并非易事。在拟作为指导性案例报送到最高人民法院的材料中，有的仅介绍背景、影响和裁判考虑的因素，或者指出法律问题，而缺乏明确的结论或解决办法，没有揭示出案例的主要裁判规则和亮点；有的对其他内容介绍过多，要点概括不简明，不醒目；还有的裁判要点与裁判文书相关表述脱节甚至矛盾，表述累赘或晦涩难懂。
因此，如何归纳和提炼裁判要点，确保其合法有据，概括、准确、精练，结构严谨，表达简明，语义确切，通俗易懂，能够挖掘出案例的闪光点，对类似案件的裁判具有指导和启示意义，归纳具有指导意义的裁判理念或裁判方法，并使裁判要点有创新性，归纳总结出裁判文书中对法律适用或其他问题的创新性判断，不是对法律的明文规定或司法解释的变相重述，有高度、深度和好的角度，是一个难题。而这一问题的解决，只能依靠判决书改革。在判决书充分说理的场合，要从中挑选出有价值的裁判要点就远比现在容易。
3.判决书只有充分说理才能够“指向长远”
一份出色的刑事判决书，既不能突破法律，又要发挥案例指导的功能，就必须指向未来，让一般老百姓也有行动的预测可能性。而我国基层法院或者中级法院的法官中，有的不具备作出这种判决的能力，有的解释能力受到目前判决书写法的限制。由于指导性案例主要是依据中级及其以下法院所作的判决，然后，由最高人民法院加工以后做成指导性案例，如果基础判决太差，相关指导性案例的编选工作就做不了。
但是，实践中，大量刑事案件基础判决就很差。民事案件的判决，法官可以附带写出很多自己对法理的理解甚至创造性的观点。在刑事案件里，法官不敢这样做。另外，可能是判决理由写得越多，越容易被挑毛病，也就越麻烦。所以，在刑事判决书里，几乎千篇一律地将被告人或者辩护人的辩解阐释为“没有事实和法律依据，不予采纳”。有学者指出，裁判充分说理，既能够彰显司法裁判中的公共理性，也能够使裁判结论能够指向未来、指向长远。
如果不凸显裁判充分说理这一点，上述目标都无从谈起。因此，要实施刑事指导性案例制度，需要基层法官有生活智慧，要求法官精通法理，精通法律，熟练掌握刑事政策。所以，案例的选择、编选与发布，远比由最高人民法院制定抽象的司法解释条文更复杂。
实证研究已经表明，与基本案件事实相比，基层法官更重视指导性案例中的说理性因素一特别是判决书原文中的法律论证或推理部分。他们期待从案例中得到关于刑法解释方法、判决思路等方面的启发，更关注判决理由、法律适用是否与他们对法律的理解相一致；期待指导性案例能够为具体案件的裁判提供解释进路、处理方案上的支持。
而许多基层审判人员认为，目前指导性案例的“说理性与说服力尚须加强”，近半数的调查对象认为“案例本身不具有说理性与说服力”将会影响在办类似案件过程中的参照适用。
对于实践中的这种呼声，在今后进一步推行案例指导制度时必须特别加以关注。在当前中央大力推动司法改革的大背景下，为回应刑事案例制度发展所提出的新要求，须由最高人民法院主导，对1999年《法院刑事诉讼文书样式》进行改革，强化刑事判决书的说理，大幅度增加“本院认为”部分的内容，就应该提上议事日程。这一项改革，应该和目前最高人民法院正在推行的裁判文书公开一道，共同成为“倒逼”司法公正的重要“技术手段”。
笔者认为，只有大力推进司法改革，充分调动一线法官解释刑法的积极性，赋予其应有的法律适用解释权，在刑事判决书中重视逻辑推理，准确概括控辩双方的诉讼主张，全面展示法官内心确信的形成过程，真正有指导意义的指导性案例才有“源头活水”，刑事案例指导制度的良性发展才是可以期许的。
法官解释能力
与刑事案例指导制度
在未来，应该大力提高法官解释能力，从而为刑事案例指导制度的发展提供内在动力。
（一）大量制定司法解释和发布指导性案例之间存在内在矛盾
1.必须清醒地认识司法解释的先天不足
在我国，对于疑难案件习惯由最高人民法院颁布司法解释来解决，而不是寄希望于法官个人独立地根据个案解释刑法。
由此可能产生的消极影响表现在：
（1）司法解释既然要统一全国的司法活动，就必然具有抽象性、普遍性。这种解释就具有立法的性质，导致司法权和立法权关系混淆，司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。
（2）司法解释必然缺乏针对性，仍然需要进一步解释。司法解释貌似可以满足“统一司法”的目标，但是其初衷是否能够实现，大受质疑。
（3）司法解释是最高人民法院替全国法官思考问题，其存在会抑制法官自身探索刑法立法真谛的愿望，使法官的独立裁判显得多余；减少甚至消除法官发现问题的机会，遮蔽了法官的视野。法官碰到重大、疑难案件，不是求之于理论，不去仔细审视理论对类似问题是否提出过解决方案，而是习惯于内部的层层请示，问题被法院系统内部消化，由此导致大量弊端。
（4）司法解释无意中向一线法官灌输了判决无须说明理由的错误观念，因为最高人民法院的“大脑”已经把解决疑难问题的方法想好了，办案法官只需要“依葫芦画瓢”即可。法官也因此总是寄希望于最高人民法院的司法解释。一旦有司法解释，法官直接根据司法解释作出判决，而无须进一步解释判决理由。在几乎所有的法官看来，最高人民法院的司法解释就是理由，无须再向被告人、辩护人详尽解释判决理由。而最高人民法院作出司法解释时，也是不需要公布其理由的，有的解释明显是武断的。结局就是，对于疑难案件的处理，很多时候是在不需要说明理由的情境下进行的。
事实上，除了最高人民法院，许多高级人民法院、中级人民法院甚至基层人民法院都在以“答复”“会议纪要”“指导意见”的名义制定实质上的司法解释一定罪量刑规范。如此一来，法官就更不需要独立思考，不需要更新刑法理论知识，不需要说明判决理由，由此可能造就了一些日益懒惰、缺乏风格、毫无理论底蕴的法官。
2.大规模司法解释的存在会压缩指导性案例的发展空间
过去的刑事司法解释太多，为未来发布指导性案例设置了一些难题。我国《刑法》的条文有400多条，加上修正案大概有550多条，司法解释数以千计。如果将重复司法解释的案例排斥在指导性案例之外，以往已经制定了那么多司法解释，这等于是为指导性案例的制度设置了障碍，大大压缩了指导性案例的未来发展空间，因为一线法官处理案件时总想着“对号入座”，其解释能力、解释冲动都受到重大影响。最高人民法院现在要制定指导性案例和哪一条司法解释说不定就有冲突。
指导性案例的挑选，要尽量符合《刑法》规定，也要尽量避免与以往司法解释相抵触，这是很大的难题。因此，如果要发展指导性案例，司法解释的数量就必须减下来，必须提倡法官在适用中解释刑法，培养一线法官的解释能力。惟其如此，刑事案例指导制度才能走得长远。期待司法解释的制定和指导性案例制度的发展齐头并进、两全其美，是不切实际的想法。
3.在发挥指导功能方面，指导性案例比司法解释明显具有优势
虽然司法解释和指导性案例都能够在很大程度上消除刑法立法的模糊性，为法律适用提出标准，但是，两相比较，指导性案例的优势更为明显。
理由在于：司法解释多少具有立法性质，其所确定的规则仍然可能是高度抽象和模糊的，与个案之间的联系相对间接，从立法规则到司法解释规则的过渡并不必然能够为个案处理提供实质帮助，理解和适用上仍然可能产生大量歧义；而指导性案例是具体的、感性的、可捕捉的，是针对法律适用上的疑难案例所作出的，其总是和每一个活生生的案件有紧密关联，能够为司法人员处理类似案件提供相对直观的判断标准。
因此，在究竟是制定司法解释还是发布指导性案例来统一刑法适用方面，如果需要取舍，从制度正当性、合理性、经济性、长远性的角度考虑，无疑应该优先发展刑事案例指导制度。
（二）通过刑事案例制度提升法官个人的法律解释能力
法官在处理案件时解释刑法的积极意义无论如何彰显都是不过分的。在适用刑法处理各种案件过程中，法官对含义不明或者理解上有分歧的规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性，这是法官解释刑法的好处。法官解释刑法，也能够带来理论与实务良性互动而非相互排斥。法官在对疑难案件进行解释以前，必须仔细比较当下最为重要的学者对相关问题的论述，在对理论合理性进行甄别的基础上得出判决结论。
所以，我们经常可以看到，在国外对于疑难案件的刑事判决中，法官可能在判决书上明确表明自己赞成刑法学上哪一派别的观点，甚至直接引用某位当前最为著名刑法学者的观点，作为支撑判决的理由。反过来，在理论上，可以在对同类案件的不同判决结论进行比较的基础上选择合理的问题解决方案，找到批评的样本和素材，由此建构的理论才会言之有物，有的放矢。法官和学者由此能够进行沟通和互动，相得益彰。
刑事案例指导制度对法官个人解释刑法可能带来的积极影响是：
一方面，因为推行案例指导制度，法官需要比较指导性案例和当下待处理案件之间是否属于“类似案件”，在此过程中，复杂的思维过程和刑法解决技巧的运用就在所难免，法官的刑法解释能力得到提升；另一方面，刑事案例指导制度的推行可以带动刑事司法领域的全面改革尤其是判决书改革，法官在刑事判决书中必须充分说理，其解释能力就必须达到一定水准，法官不能再像以往那样仅仅借助于司法解释就可以判案，其独立思考和独立解释刑法就显得特别重要。
接下来有必要提及的问题是：一旦减少司法解释数量，真正发展刑事指导性案例，就必然要求法官独立解释刑法。此时，法官要大量运用文义解释方法，通过这种解释方法探究法条用语的含义。
此外，在实务中通过文义解释所得出的结论，大多还要接受其他解释方法的验证。只不过在多数情形下，这一过程被司法人员无意识完成了），尤其是要接受体系解释。系统解释、逻辑解释）、目的解释的检验。对法条用语的扩张解释要符合规范目的。形式上符合文义，且与目的解释不相冲突的结论才是可以接受的。同时，法官的刑法适用解释是一个商谈、试错的过程。
在疑难案件中，不可能直接找到法条用语的可能含义，因此，“特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质。”“只有当支持法律解释的论辩以理性的方式进行且最后结论为法律共同体所接受时，法律解释的证立才是正确的。合理的要求依附于论辩程序。……一个解释性论辩的理性为交往理性。”
在控辩双方的刑法解释有分歧时，法官需要做出选择。刑法解释过程，因为是一个反复试错的过程，而不是“单向度”从文义解释出发直达目的解释的思维过程。解释刑法时通常可能按照一定逻辑顺序推演，但是，在发现根据目的解释所得出的结论明显不妥当，不能被国民所接受时，又要返回到文义解释中，对法条用语再进行限制，进行解释的“反向制约”，在反复试错中取得共识。
普珀教授指出：“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法之间的抽象顺位，但是并没有成功……对于具体个案中判决的发现来说，这些解释方法仅具有次要的意义。依此，法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量（Plausibilitätserwägungen）决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。”
这样说来，对于很多刑法规定的解释，都是解释者或明或暗地有了倾向性意见之后，再回过头去寻找解释方法去论证该结论的正确。此时，使用何种解释方法就受制于解释者的“前理解”、预判。
（三）法官适用解释刑法必须受制于罪刑法定原则
罪刑法定原则的题中之义是法律成文化，以满足法的确定性要求，实现法的安定性，将罪刑关系普遍化，法律不因人、因事而异，使法律公正有实现的可能性。罪刑法定之下的成文法主义表明，立法者确定的罪刑规范，应当成为司法人员遵守的规范；在刑法领域的“法源”，只能是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，以此来约束司法行为，防止司法擅断。司法解释以及指导性案例，在与成文刑法相抵触时一律无效。
在刑事指导性案例中，裁判要点处于核心地位。对指导性案例的提炼实际上是通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题作出的创新性判断，提出有新意的解决方案。学者认为，指导性案例制度的建构，实际上是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，以填补法律漏洞。
指导性案例具有解释法律和“创法”功能已是不能回避的事实。另有观点主张，如果裁判要点没有超出法律或司法解释的规定内容，变相重复或引述原文规定的，就是没有体现出案例指导价值和创新性。
但是，问题在于：在刑事领域，裁判要点一旦超出法律规定的内容的，就可能违反罪刑法定原则，从而应该被禁止。因为在刑事法领域，任何法官都没有“法律形成”、法律制定的权力。在民事领域，可能不存在这样的问题，因为处理民事案件，在没有法律的时候，依习惯，没有习惯的时候，依条理、情理。法官对民事案件怎么处理似乎都没有太大问题，因为民事案件基本都可以调解、协商。所以，在民事领域，最高人民法院发布指导性案例，即便有很多创造性的内容，似乎问题不大。但是，在刑事领域，受罪刑法定约束，法官没有法律创制权。
对此，德国学者指出：在某些情况下，对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如，按照“法无明文不为罪”原则，对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。如果对法官的权力不制约，任由其去解释法律，类推解释就可能在所难免，最高人民法院从中挑选的指导性案例就存在先天不足。所以，对刑事判例制度，总会有是否冲击罪刑法定原则的疑问，法官在处理当前案件时，对刑法的解释自然就应该更慎重。
综上所述，本文的初步结论是：
凡是以往司法解释已经加以明确的问题，不需要再发布指导性案例。否则，要么会使指导性案例难以发挥其指引功能，要么会使基层法官在适用同时具有一定强制效力的指导性案例还是司法解释上陷入两难；对现有司法解释中不明确的地方，也不宜再制定司法解释来填补“漏洞”，而应尽可能通过发布指导性案例的方法解决。今后，应当尽量减少刑法司法解释的数量，以培养基层司法工作人员的刑法解释能力、独立裁判能力、充分说理能力，以不与罪刑法定原则相抵触，同时为指导性案例的发展赢得制度空间。
希望刑法司法解释制度和案例指导制度并驾齐驱完全是不现实的，在二者可能存在冲突时，应当重点致力于发展刑事指导案例。
“类似案件类似处理”
与刑事案例指导制度
在未来，应当通过发挥指导性案例的实质约束力，来提升刑事案例指导制度的实践效果。
（一）指导性案例的效力表现为“类似案件类似处理”
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”
这里的“应当参照”，说明指导性案例是有效力的，其至少包含以下内容：
（1）指导性案例本身的效力来源于“正确的决定性判决理由”，其效力具有一种说服力，说服力产生的权威是理性的权威，是“理由产生权威”。
（2）从制度安排的程序上看，指导性案例是“经最高审判组织确定认可的程序安排”，是一种制度权威。“指导性案例本身具有的‘正确的决定性判决理由’和‘经最高审判组织确定认可的程序安排’，共同构成了指导性案例的说服力和指导作用。”
（3）“应当参照”意味着类似案件必须类似审判，尤其是法官在判决书中对与当下案件类似的指导性案例持赞成态度时，必须对指导性案例影响当下判决的理由加以论证，“遵循先例”成为法官难以摆脱的“法定义务”，背离指导性案例进行判决是允许的，从而为法官审理类似案件时“应当参照”指导性案例提供制度保证。这样说来，指导性案例的效力最终表现为类似案件类似处理。
但遗憾的是，根据本人的有限观察，迄今为止，实务中还没有出现一起在判决书中直接引用最高人民法院此前发布的刑事指导性案例的情形。那么，在未来进一步推进刑事指导性案例制度建设时，就需要考虑类似案件类似处理的实现途径这一关键问题。惟其如此，指导性案例“同案同判”的价值目标才有可能实现。
（二）应当建立判断“类似案件”的规则
何谓类似案件，实务上倾向于一种相对容易判断的“相似性识别技术”，即以“裁判要点”为判断相似性的基准一待决案件的事实与“裁判要点”所包括的必要事实具有相似性；待决案件所要解决的法律问题与“裁判要点”涉及的法律问题具有相似性。“由此，此种相似性识别技术就与我国法官长久以来形成的司法习惯、裁判思维、法律推理等建立起对话与沟通的可能。”
于同志法官认为，案件相似性的判断过程，就是按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，从而参照适用。从案件的必要事实及实质构成要件来判断。一个案件的事实要素涉及方方面面，在案情比对时又不能也不应当全部地、逐一地进行，应注意区分案件的必要事实与非必要事实，避免因过于拘泥纷繁的非必要事实，而放弃了从整体上对案情作出判断。应当注意把握案件的必要事实及形成判决基础的构成要件，并在此基础上判断指导性案例中法律解释方案的合理性或实质性理由，进而决定是否适用该指导性案例。
张骐教授则主张，判断案件是否相似需要确定案件的比较点，以保证案件的类似性具有相关性。确定类似案件的比较点就是确定案件的争议问题是否具有同类性。争议问题兼有事实性和法律性。先例的争议问题体现为判决理由及实质事实。判断类似案件所使用的类比推理方法是一种“类型的思维方式”，类比保证规则和类比保证理由可以帮助、规范类似性判断，并在一定程度上防止类似性判断的专断和失误。
笔者认为，判断案件是否类似，的确需要适用类比推理的方式。在此过程中，要认真研究判决理由与事实概要，以建立二者之间的联系，从中寻找与该案件的事实关系有密切关联的判决的核心意思（本意、要旨），防止仅因边缘事实不同而彻底架空指导性案例。
（三）引用指导性案例时，应当在判决书中载明
今后，如果法官在刑事审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前指导性案例没有予以采纳，都应当在判决书中说明。如果说在许多大陆法系国家，先前判例的事实拘束力都是通过将其写在法院后来的判决中来实现的，那么，在中国，要使指导性案例发生效力，就没有理由将其排斥在法院的刑事判决书之外。
在判决书中明确引用承办法官实际使用的指导性案例，具有以下意义：
（1）可以让当事人全面了解案件裁判的真正理由，落实司法公开原则，从而促使当事人息诉服判。（2）可以保持法院审判的一致性和连贯性，推动法律适用的统一，贯彻法治原则。（3）可以增强裁判文书的说理性，提高司法的公信力和审判效率。（4）有助于法律人共同体整合司法经验，统一法律认识，提高业务素质等。
张骐教授进一步提出，在判决书列明指导性案例，还可以为以后的司法、立法工作提供很好的经验。反过来，如果在案件判决时，实际引用了指导性案例，但不明确写在判决书中，会使诉讼参与者不明就里，也必然使指导性案例的效力大打折扣。因为只有在具体的指导性案例被作为先例而引入其他案件的审理过程，才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力。指导性案例没有被明确援引，就很难说当下的审判已然参照过去所发布的指导性案例。
“强化指导性案例的效力，就必须对法官施加更为严格的论证说理义务，否则其执行仍然会落空。”如果指导性案例不能被法官在判决书中引用，所有的诉讼参与者（包括法官、检察官、律师、被告人及其家属等）都可以对指导性案例置若罔闻、不予理会，这必然会使指导性案例的效力降至连“典型案例”都不如的境地，对地方法院的刑事判决不会产生实质性、决定性的影响，最终使指导性案例制度的功能异化。
需要指出的是，在刑事判决书中写清楚所引用的指导性案例，不是要整体性地引用指导性案例，不需要罗列指导性案例所认定的事实、所采信的证据，也不需要全面展示适用指导性案例的类比推理过程；而应主要引用指导性案例的裁判要点（与此相关，有必要附带指明被引用案件的名称、编号等关联信息），尤其要突出指导性案例所确定的具体指导规则，并将其适用到当下案件中。
当然，在最终的判决书中对指导性案例的引用表述得相对简单，并不意味着在形成裁判结论的推理过程中可以完全抛开指导性案例所涉及的基本事实和证据，也不意味着案情对比、刑法解释方法的运用以及思维的复杂过程等可以被忽略。
（四）类似案件类似处理的程序影响
1.基于类似案件类似处理的考虑，在庭审过程中，控辩双方都可以使用指导性案例作为法庭辩论及发表法律意见的规范性依据，尤其是当律师提出有关指导性案例的适用要求时，检察官应当予以回应，法官也应当针对律师的要求作出采纳与否的决定。
2.法官在裁判文书中对控辩双方有关具体指导性案例的意见原本应当进行回应（即应阐明适用或排除适用指导性案例的理由，以及引用相关指导性案例来论证案件裁判结果）；但其无视指导性案例的存在的，即如果控辩双方认为当下案件与有关指导性案例相似而没有得到类似处理的，可以成为其上诉、申诉或抗诉的理由，在随后所作出新的判决书中，应当对是否引用指导性案例作出明确回应。
3.上级人民法院尤其是最高人民法院在对下级法院的案件质量考评过程中，发现某一刑事案件原本应当援引指导性案例进行判决，但原生效判决并未对此加以关注的，应当启动再审程序进行审理，并引用指导性案例所确定的裁判规则下判。当然，根据指导性案例未被适用这一情形启动特殊审判程序这项工作具体何时开展，还有一个时机评估和选择的问题，尤其是在未来指导性案例的发布、适用机制相对健全，法律共同体对这项制度高度认同，指导性案例总体上达到一定规模之后，适宜将指导性案例作为上级人民法院指令再审、提审、发回重审或者改判的依据。
应该说，最高人民法院在《关于案例指导工作的规定》第7条中仅宣示性地规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照”，会使指导性案例的约束力停留在纸面上。对于指导性案例“应当参照”而不参照的，如果可能因此而启动新的诉讼程序，并带来改判可能时，刑事指导性案例才可能真正有约束力，相应的司法改革也才是下足了功夫的真改革。
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