《刑事法判解》第13卷 | 魏汉涛：被迫行为的性质及其适用条件

本文以“夏某被迫强奸杀人”的案例研讨为切入视角，分类梳理了不同类型被迫行为的性质、减免刑罚的根据、适用条件及法律后果。被迫行为可分为三类：（1）无责性被迫行为，基于道义责任论，行为人身体完全受到强制，不属于刑法中的行为；（2）免责性被迫行为，根据没有公平选择机会论和对人性弱点妥协论，行为人的可谴责性降低到不需要承担刑事责任的程度；（3）减责性被迫行为，胁迫程度、紧迫程度以及行为自由意志的空间大小未达到法律规定的排除罪责的程度，可以成为减轻责任事由。

被迫行为；责任阻却事由；胁从犯；紧急避险

* 本文原载于《刑事法判解》第13卷（人民法院出版社2013年版）。为便于阅读，脚注从略。  

一

案情与问题

2008年10月某晚，为敲诈钱财，河南省平顶山市一个犯罪团伙劫持了某检察院工作的夏某，强迫要求其强暴另一名被劫持的女大学生王某，然后用绳子勒死该女，否则就勒死他。夏某在蒙着眼睛、脖子被绳子套着的情况下，“被逼”按照犯罪分子的要求强暴了王某，随后用绳子勒死了王某。整个过程被拍成照片作为勒索的手段，试图勒索刚参加工作一年的夏某1000万元。

对夏某受胁迫而强奸杀人的行为如何处理，司法学者提出了好几种意见，其中有代表性的意见有以下3种。

第一种观点认为，夏某的行为属于避险行为，由于夏某以牺牲他人的生命来保全自己，明显超过了必要的限度，属于避险过当，应以故意杀人罪或者过失致人死亡罪定罪，但是应当减轻或者免除处罚。

第二种观点认为，夏某的行为成立胁从犯。夏某的强奸杀人行为是在身体和精神受到巨大胁迫的情况下实施的，符合胁从犯的规定。应以强奸罪、故意杀人罪定罪。由于夏某的主观恶性较小，应“按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚”。

第三种观点认为，夏某无罪。夏某只是被利用的工具，胁迫者属间接正犯。控制夏某身体并强迫他实施强暴和勒死女生的犯罪分子是间接正犯，他们把夏某作为工具，夏某的举动不是刑法上的危害行为，胁迫者应当对强奸和死亡后果负全部刑事责任。

司法机关采用了第三种意见，认定夏某无罪，免于起诉。但在笔者看来，夏某的行为不属于避险行为，他既不构成胁从犯，也不是间接正犯。事实上，这是一个典型受他人胁迫而犯罪的案件，夏某的行为在刑法理论上称之为被迫行为，在英美法系称之为胁迫。被迫行为是指他人以杀害或者重伤害相威胁，要求被胁迫者实施特定的不法行为，被胁迫者在不得已的情况下依胁迫者的要求实施特定的不法行为。上述有关此案的种种不同的观点表明，我国刑法界对被迫行为的性质、减免刑罚的根据、适用条件及法律后果等问题关注不多，因而值得进一步深入研讨。

二

被迫行为的类型及其适用条件

人们认识被迫行为已经有好几个世纪，国外不少学者还对被迫行为的一些基本问题进行过深入研究。当前，被迫行为已经走进了不少国家的刑法典，但不同国家对这一行为的性质仍存分歧。在大陆法系，很多国家将被迫行为视为紧急避险的一种亚类型，属于阻却违法的事由。在英美法系，绝大多数国家将其视为可宽恕事由。那么，被迫行为到底是何种性质的事由？其适用条件如何呢？

（一）被迫行为的类型

根据胁迫的方式不同可以将胁迫分为物理胁迫与精神胁迫。物理胁迫是指对被告人人身施加的强制，如采用特殊的药物、捆绑等物理方法。根据刑事法律效果不同，身体强制又可以进一步分为两种情形：一种是身体完全受到强制，受强制者完全失去意志自由。根据间接正犯理论，身体完全受到强制的人如同刀枪棍棒一样，只不过是胁迫者的工具，被迫行为应全部归咎于胁迫者，被胁迫者不应对超出自己意志支配的行为承担责任。另一种是身体部分强制，受强制者没有完全失去意志自由，但其意志自由受到了限制。精神胁迫就是心理强制，即通过告之以恶害，使受胁迫者感到恐惧而产生的强制。心理上的强制总是可以控制的，不管它的强度如何，行为人还是有控制自己行为的可能性。精神胁迫通常表现为威胁使用身体上的暴力、造成物质上或精神上的损害。简言之，在身体部分强制和精神强制下，行为人仍有一定的意志自由，并能控制自己的行为，只不过这种自由受到了严格的限制。在这种状况下实施了不法行为，由于法律考虑到人性的弱点，有些可以宽恕而免除责任，有些可以得到部分宽恕而减轻责任。这样，被迫行为实际上可以分为三类：第一类是无责性被迫行为，指身体完全受到强制，行为人没有意志自由；第二类是免责性被迫行为，指身体部分受到强制，或精神受到强制，行为人只有极有限的选择自由；第三类是减责性被迫行为，指身体部分受到强制或精神受到强制，但又不符合免责性被迫行为条件的被迫行为。

（二）不同类型被迫行为的性质及其理论根据

无责性被迫行为不是刑法中的行为，不存在责任的问题。在身体完全受到强制的场合，由于行为人无法以自己的意志进行选择，这种情况实际上就是我国刑法中的不可抗力。目的行为论认为，行为是表现于外界的身体动静，但是，它并非单纯的身体动静，必须是受行为人的主观面规制的身体动静，身体反射动作、梦游病人在梦游中的举动不是刑法中的行为。所以日本学者大塚仁说，“处在物理性强制状态下的身体动静，原本就不能说是刑法上的行为，在这个意义上不能成为犯罪。”因此，身体完全受到强制的被迫行为，不管行为表面上触犯的是杀人罪还是一般伤害罪，行为人没有可谴责性，无所谓责任问题，是无罪性的抗辩事由。

非自由意志论（道义责任论）是无责性被迫行为排除犯罪性的理论根据。自由意志是责任的基础，没有自由意志就不能将行为归责于行为人。在无责性被迫行为的场合，尽管行为人也意识到自己行为的违法性，但由于他的身体完全受到了强制，没有任何意志自由。换言之，由于行为人的意志受到了完全强制，他的行为不再是他本意的表现，甚至与他的本意相悖。这种行为的经典表述是：“尽管是我做的，但当时的我不是真正之我。”

免责性被迫行为是责任阻却事由。违法是客观的，责任是主现的。违法阻却事由关注于行为，责任阻却事由着眼于行为人。一种行为要成为违法阻却事由，必须对社会有益或至少无害。所以人们通常用“以小害避大害”的法益衡量原理来判断一个行为是否违法。而责任阻却事由考虑的是，尽管行为对社会的有害，但行为人由于主观上的某种原因而不值得谴责，或者可以得到宽恕。所以，所有的责任阻却事由都以存在没有责任能力或影响行为人不能作出正确的选择为基础。免责性被迫行为不是对社会有益的行为，甚至可以说是有害的行为。因而这种行为之所以能得免除责任的优待，不是因为这种行为的有益性，而是行为人主观上的特殊情况而不值得谴责。所以，免责性被迫行为不是违法阻却事由，而是责任阻却事由。

没有公平的选择机会论和对人性弱点的妥协说是免责性被迫行为阻却责任的根据。主张没有公平的选择机会论的学者认为，行为人在胁迫状态下尽管有能力作出正确的选择，但如果他没有选择合法行为的公平机会，其行为就应得到宽恕。缺乏公平选择机关论的经典表述是：“是我做的，但当时我不能做与实际所做不同的事情，我没有真正的选择机会。”主张对人性弱点妥协说的学者认为，在胁迫状态下行为人表现出来的人性弱点，是绝大多数人都具有的弱点。尽管法律秩序要求人们遵守法律，但自然秩序要求人们服从人性，对普通人性法律有时不得不作出某种程度的让步。事实上，这两种理论并不矛盾。因此，如后所述，笔者主张将这两种理论结合起来作为免责性被迫行为免除责任的根据，要求仅在没有公平选择机会的情况下表现出来的人性弱点，法律才应宽恕。

减责性被迫行为属于部分可宽恕事由，在三阶层犯罪构成体系中是责任减轻事由。法律不会对人性的弱点一味地妥协，斯坦福指出：“刑法不是根据每一个人的能力去理解他，而是强调社会一般标准，根据社会一般标准去判断和谴责，即便法律的遵守在有些人中存在理解上的困难。”更言之，法律不会宽恕所有因人性弱点而导致的不法行为。除无责性被迫行为外，其他被迫行为都是在有意识和意志的状态下对无辜第三人施加伤害，而责任阻却事由要免除行为人的罪责，因而对其适用条件必须进行严格限制，否则便不利于社会整体利益的保护。结局必然是，只有一小部分被迫行为成为责任阻却事由，而大部分被迫行为被排除在责任阻却事由之外，不能免除罪责。对这部分不能免除罪责的被迫行为，法律是否没有考虑其特殊性呢？答案当然是否定的。在受到胁迫时，一般人很难冷静地权衡利弊，往往依靠最简单的感官直觉和求生欲望行事。在这种情形下，行为人的法律责任应当和正常情形下的犯罪行为所产生的责任有所区别。即可以获得减轻处罚，这就是减责性被迫行为。

那么，减责性被迫行为是何种性质的事由呢？众所周知，责任是有程度的。如果行为人面临死亡的威胁，且只能要么忍受威胁承受伤害，要么屈从胁迫施加伤害，没有其他选择，行为人选择施加伤害造成他人轻伤，行为人的可谴责性就降低到了排除责任的程度。但如果行为人不是选择伤害而是杀害无辜第三人，行为人的可谴责性就没有降低到免除罪责的程度。此时，不能排除责任并不是说行为人的可谴责性没有降低，现时在这种境况下表现出来的人性弱点，以及没有公平的选择机会仍然在降低行为人的可谴责性，只不过没有达到法律规定的排除罪责的程度而已。换言之，因受胁迫而谋杀不能成立责任阻却事由，但是可以成为减轻责任事由，可以从轻或减轻处罚。

（三）不同类型的被迫行为的适用条件

1.无责性被迫行为的适用条件

无责性被迫行为是指身体在完全受到强制的状态下实施的行为。那么在何种情况下身体才是完全受到了强制呢？当前，我国学者没有提出具体的判决标准，俄罗斯刑法曾尝试制订完全使被强制人失去控制自己行为的身体受到强制的标准，这种标准是：（1）身体强制限制被强制人的身体功能；（2）强制正在发生；（3）强制是真实的；（4）强制的不可抗拒性。本文认为，这一标准是可取的，但仍有以下两点需要说明。第一，身体强制通常是采用暴力的方式，但不局限于暴力方式。用药物、催眠术等其他方式使行为人失去自我控能力，也成立身体强制。第二，不可抗拒性意味着，一个人所处的条件使之完全丧失控制自己行为的可能性。行为人只有不可能实施不同于其被强制实施的行为，才能称为身体完全受到强制，如在双手被他人完全控制的情况下，在伪造的文书上盖章。

2. 免责性被迫行为的适用条件

如上所述，在身体部分受到强制，以及在精神受到强制的场合，被胁迫者能部分控制自己的行为。在这种情况下被胁迫者没有选择适法行为，而是选择了实施胁迫者要求其实施的犯罪行为。这种行为在客观上侵害了无辜第三者的利益，主观上仍有部分意志自由，但在不少情况下由于行为人没有公平的选择适法行为的机会，而人性的脆弱性又使法律不能期待行为人选择适法行为，以致行为人的可谴责性降低到了不需要承担刑事责任的程度，从而为法律所宽恕。但是，这种行为毕竟是在意识和意志控制下的有害于无辜第三人的行为，必须为免责性抗辩设定严格的限制条件，否则便会破坏无辜第三者的利益与被胁迫者的利益之间的平衡关系。基于上述认识，本人认为仅在符合下列条件时的被迫行为才能免除责任。

（1）胁迫的程度只能限定于不可抗拒的死亡和重伤害威胁。诚然，法律需要对人性的脆弱性作出必要的妥协，但法律对人性不是一味地妥协，法律需要平衡无辜第三者的利益与受胁迫者的利益，法律不能放任行为人将自己面临的危险轻易转移给他人。这就要求胁迫必须足够强大，只有在面临死亡、重伤害威胁的情况下实施不法行为，法律才可能对人性的脆弱性作出让步。对于名誉、财产等非人身威胁，以及轻微的伤害威胁，法律期待被胁迫者进行抵抗，以便促进全社会的力量与不法行为作斗争；既便无法抵抗，也期待行为人忍受，因为对这类伤害大多可以进行事后救济。对人性脆弱性的妥协还表明，胁迫必须针对行为人本人或其近亲属，只有对行为人本人或其近亲属施加死亡或重伤害的威胁，才会对其精神产生足够的强制，在这种精神状态下的不法行为才可能是人性脆弱性的体现。对与行为人没有近亲属关系的人施加威胁，不会对行为人产生足够的精神强制，如果在这种状态下行为人按照胁迫者的要求实施了不法行为，如果符合紧急避险的条件，可以依照紧急避险的规定处理。

（2）没有公平的选择机会避免（转移）威胁。如上所述，仅在没有公平选择机会的情况下表现出来的人性脆弱性，法律才可能宽恕。如果有不少其他机会（或可能）逃避威胁，但行为人因为过分胆小而屈服于威胁，实施不法行为，则不在此列。这是因为尽管胆小、恐惧也是人性脆弱性的表现，但在这种状态下实施的不法行为法律却不能宽恕，否则就是鼓励懦夫。由此可知，没有公平的选择机会是免除行为人责任的重要前提条件。这就要求，只有当被告人必须在要么忍受伤害，要么服从胁迫施加伤害之间作出选择，没有第三种选择时，才能成立免责性可宽恕事由，因为仅在此时法律才不能期待被告人不实施不法行为。正因为如此，胁迫必须紧迫，对于将来才会实现的威胁，行为人完全可以通过逃避、报警的方式避免，所以就不成立胁迫。

（3）行为人在迫不得已的情况下实施不法行为。免责性胁迫行为是在特定的条件下允许行为人违反法律，允许伤害无辜的第三人。于是就涉及到平衡确保人们尽其所能的遵守法律与不合理地要求人们遵守较高的行为标准的人道性司法体系。免责性被迫行为的范围越宽，人们遵守法律的可能性就越脆弱。因此，免责性被迫行为的范围不能太宽，只能在“迫不得已”的情况下，才可能免除责任。在判断是否“迫不得已”时要注意可期待性对被迫行为的限制，主要有三点：一是对于自招的胁迫，法律期待行为人忍受。二是处在特殊法律关系中的人，法律期待其忍受胁迫。这与负有特定义的人不能主张紧急避险的情况基本相似。三是轻度的威胁，法律期待行为人忍受，理由上已述及。

（4）免责性被迫行为不适用于谋杀罪。在英美法系，谋杀、叛国等重罪不适用于胁迫辩护是绝大多数法院的立场。免罪性被胁迫行为不能适用于谋杀，理由有三：其一，传统制定法对“一个人应牺牲自己而不去危害无辜的人”有期待。对于具有普通坚忍力的一般人来说，如果在其被要求杀害一个无辜者生命的情况下，也许应该期望其牺牲自己。海尔沙姆勋爵说，不能“认为法律是‘正义’或‘人道’的而退出对无辜的受害者的刑法保护；同时也不能以承认人性意志薄弱为名，保护那些懦夫和胆小鬼”。其二，如果承认胁迫辩护是对人性脆弱性的妥协的话，那么既然是妥协，就意味着双方有条件的让步，于是就可以完全认为，禁止谋杀是国家妥协的边界，因为保护无辜的生命、禁止杀人是刑法最基本、最重要的目标之一，原则问题、基本问题是不能妥协的，刑法不能对杀死无辜第三人的行为作出妥协和让步。其三，人的生命是人世间最为宝贵的，在涉及人的生命时往往要特殊对待。例如，紧急避险是“以小害避大害”的有益于社会的正当化事由。为避免两个或更多人的死亡而杀害一个无辜的人，社会净收益为正，应有益于社会，可以成立紧急避险。然而，现在没有哪个国家承认这种情况成立紧急避险，根源在于允许杀人始终是刑法最大的禁忌，没有哪个国家愿意轻易跨越，在被迫行为的场合同样如此。

3. 减责性被迫行为的适用条件

由于无责性被迫行为是身体受到完全强制的行为，比较容易判决。如果一个被迫行为排除了无责性被迫行为，那么它要么是免责性被迫行为，要么是减责性被迫行为。于是，只要明确了免责性被迫行为与减责性被迫行为的界限，就确定了减责性被迫行为的范围。结合上述免责性被迫行为的适用条件，可以从以下三个方面来区分免责性被迫行为和减责性被迫行为。

（1）威胁的程度不同。免责性被迫行为的威胁只能是死亡或重伤害的威胁，轻度的威胁不能成立免责性被迫行为；减责性被迫行为的威胁可以是死亡或重伤害的重度威胁，也可以是损坏财物、揭发隐私的轻度威胁。

（2）实现威胁的紧迫程度不同。在免责性被迫行为的场合，威胁的实现非常紧迫，如果受胁迫者不屈从威胁实施所胁迫的犯罪行为，胁迫者就要当场实施威胁的内容；在减责性被迫行为的场合，威胁的内容可能是当场就要实施，也可能是将来实施。例如，甲威胁乙，必须抢劫丙，否则就立即杀死乙。在这一例子中，乙面临的是紧迫的威胁，如果他不按甲的要求实施抢劫行为，甲就要立即将他的威胁变成现实。假如乙依甲的胁迫实施了抢劫行为，应成立免责性被迫行为。但如果甲对乙说，你必须在三天之内抢劫丙，否则三天之后我将杀死你。在这种情况下，乙面临的不是紧迫威胁，他有充足的时间躲避威胁，或求助第三方消除威胁，因而不符合免责性被迫行为的适用条件，只能请求减责性辩护。

（3）行为人自由意志的空间不同。尽管两种胁迫都限制了行为人自由意志的空间，但程度上有明显的区别。就免责性被迫行为而言，行为人只有忍受威胁和屈从威胁两种选择，而就减责性被迫行为而论，行为人通常具有多种选择方式。如甲威胁善长开锁的乙，表示如果乙次日晚上不帮助他打开一储蓄所的保险柜，就杀死乙的儿子。此例中，乙至少有报警、忍受威胁、屈从威胁三种选择。由于有多种适法行为的选择可能，不符合免责性被迫行为的适用条件，只能请求减责性辩护。

从两者之间的区别不难发现，减责性被迫行为的范围要比免责性被迫行为的范围大得多。另外，对减责性被迫行为的刑事责任应减轻到什么程度，要从威胁的程度、实现威胁的紧迫程度、行为自由意志的空间大小三个方面来具体考察。

三

夏某行为的性质及其法律后果

上面用较大篇幅剖析了被迫行为的性质、适用条件及其与相关概念的区别，现在让我们回头看看本章前面的那个案例。夏某行为到底属于如何种性质的行为，应该承担何种法律后果呢？

首先，夏某的行为不符合无责性被迫行为的条件。无责性被迫行为要求行为人的身体完全受到强制，失去意志自由。该案中，夏某既受到了身体强制，也受到了精神强制。如前所述，精神强制不管强度如何，都不可能完成使受强制者失去意志自由。就身体强制而言，夏某当时只是被蒙着眼睛，脖子被套上绳子，没有失去行动自由，仅是身体部分强制。更言之，当时夏某的身体功能并没有完全受到强制，他所实施的强奸行为和杀人行为都不是不可抗拒的结果，而是在意识和意志支配下的行为。概言之，无能从夏某受到的身体强制还是身体强制来看，都没有达到使他失出自由意志的程度。因此，夏某的行为不符合无责性被迫行为的条件，不能按无责性被迫行为处理。

其次，夏某的行为不符合免责性被迫行为的条件。夏某当时既受到了部分身体强制，又受到了死亡威胁的精神强制，威胁的程度达到了免责性被迫行为对威胁的要求。但免责性被迫行为不能适用于谋杀，或者说法律对夏某不杀人有期待，她们没有满足法律的期待而实施了杀人行为，所以法律不能完全宽恕他。

再次，夏某的行为不属于紧急避险。在大陆法系，不少国家刑法将被迫行为视为紧急避险的一种亚类型，我国也有不少学者持这样观点。事实上，被迫行为与紧急避险是两种不同性质的免责事由，有不同的根据与适用条件，不能混同。免责性被迫行为与紧急避险至少有以下5个方面的区别。第一，性质不同。被迫行为与紧急避险的性质不同，前者属于可宽恕事由，阻却的是责任；后者属于正当化事由，阻却的是违法。第二，免责性被迫行为是一种三重关系，而紧急避险是一种二重关系。紧急避险的当事人通常只有两方：避险者与无辜的受害人。被迫行为的当事人却始终由三方组成：胁迫人、无辜的受害人和居中的行为人（相对于胁迫人而言，居中的行为人也是无辜的人，而相对于无辜的受害人而言，他（她）却是侵害人）。第三，有无特定的目的不同。被迫行为有一个显著不同于紧急避险的特征，即来自胁迫者的威胁具有明显的目的性，是有目的的故意强制，意在迫使受到威胁的人实施特定的不法侵害。第四，免责性被迫行为宽于紧急避险。紧急避险要求所侵害的利益必须小所损害的利益，并且要求受保护的利益明显居于优势地位。而免责性被迫行为给无辜第三人造成的损害可以等于胁迫者可能给他造成的损害。第五，选择的机会不同。免责性被迫行为的行为人只有两种选择机会，要么屈从胁迫施加伤害，要么忍受胁迫承受伤害。如果行为人选择施加伤害以避免自己被害，施加伤害的对象是特定的，没有其他选择。在紧急避险中尽管也要求行为人只能在“不得已”的情况下才能转移危险，且“不得已”要求采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的适法途径，但避险的对象不是唯一的，可以选择这一对象避险，也可以选择侵害那一法益避险。本案中，夏某以杀害他人的方法保全自己的生命，明显不符合“以小害避大害”的法益衡量原理，所以不能以紧急避险论处。

又次，夏某不构成胁从犯。尽管胁从犯也是因受威胁而参加犯罪，与被迫行为具有某些相似性，但胁从犯是以共同犯罪为前提的。成立共同犯罪要求各共犯人有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，其中共同的行为意味着，各行为人的行为相互配合、相互补充，共同指向犯罪，形成一个统一的整体；共同的故意意味着，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪。本案中，夏某与胁迫者不是同心一体，而是相互排斥；他们的行为不是相互配合、相互补充，共同指向犯罪。另外，在共同犯罪中，胁从犯的选择空间较大，而本案中夏某的选择空间极小，除屈从胁迫和忍受威胁之外，另无选择。综合整个案情，夏某不能认定为胁迫者的胁从犯。

最后，夏某只能按减责性被迫行为来处理。夏某是在意识和意志支配下实施了杀人行为，且不符合上述几种排除犯罪化事由的条件，其行为已经构成了犯罪。但是夏某当时受到了死亡威胁，且选择适法行为的余地极小，在人性脆弱性的驱使下，他才实施了杀人行为，符合减责性被迫行为的条件，应当减轻处罚。结合夏某案发后的自首和立功表现，可以考虑免除处罚。

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