热议《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》
关键词：区块链；人工智能；大数据；智能合约；涉外法律服务；专业律师
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阻断外国法律与措施不当域外适用办法 评析
本文约4350 字，大概需要阅读 10分钟。
总体评价
第一，万里长征刚走完第一步。《办法》目前是部门规章层面，将来随着实践的进一步探索以及经验的进一步积累，未来有可能上升到法规、甚至法律层面。
第二，这第一步有重大意义，一些基本的制度框架与程序框架建立起来了，如报告制度、评估制度、禁令以及禁令的豁免制度、司法救济制度等。
第三，这一步也引申出来诸多法律实务与理论方面的问题，值得进一步研究：例如报告制度的具体内容、评估制度的具体程序、禁令制度在行政法上的性质、司法制度在这一问题上的域外管辖问题以及国际法在中国国内法如何进行适用等问题。
接下来，我们逐条分析。在此先广而告之一下，下述分析仅为个人的粗浅看法，没有经过缜密的分析与论证，欢迎批评指正。
第一条 为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法。
评注：此条规定了《办法》制定目的与制定的依据。很明确，“手长”没关系，关键是不要“乱动手”，所以叫“不当”域外适用，既体现了相互尊重国际主权的国际法基本准则，也明确了《办法》要针对的具体行为的“不当”性。
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第二条 本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。
评注：本条是对适用条件的概括，具体可以分析如下：
1、域外适用的法律适用行为违反国际法和国际关系基本准则。那么“域外适用”从域外管辖的角度来理解，在这里应该指的是行政执法上的适用以及司法上的适用。违反国际法和国际关系基本准则可以理解为就是《办法》所说的“不当”。
2、“域外适用”的具体表现形式是该条所指的“禁止”与“限制”措施，那么是不是还有除了“禁止”与“限制”之外的变相的禁止与限制行为？此外，“禁止”与“限制”指向的是消极行为，例如：不准我做某事。那如果域外适用指向的是积极行为呢？如某国法院或者政府部门要求我提供某某材料、某某信息？ 所以这个问题有待后续的进一步补充完善。
3、这里保护的是“中国公民、法人或者其他组织”，随着我国海外利益的逐步扩大，未来是不是要有条件有范围的引入“实际控制”这一因素来扩大保护范围，也是可以进一步研究的。
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第三条 中国政府坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。
评注：这一条应该是为了给某些别有用心的人说的，《办法》并非改变中国外交政策，也不是规避相关国际义务。
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第四条 国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称工作机制），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。
评注：这一条说的是实施《办法》的主管机构问题，创新就在于“工作机制”。《办法》所应对的事项涉及面很宽，外交、海关、金融等等，从律师行业的角度而言，工作机制中应该包含司法主管部门。
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第五条 中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。
评注：核心制度出来了。报告制度，由具体涉及的企业或个人是报告义务主体，国务院商务主管部门是受理部门，时间是30天。这30天的起算点有点模糊，应该是从接收到该外国采取措施的正式政府文件或法律文件开始；其次，报告的格式与内容可能尚待后续出台相关指引。一般而言包括：采取措施的外国政府部门、采取的是何种措施、依据的是何种法律、后续受影响的企业与个人如遵循该措施的相关程序以及期限、对企业或个人实际以及潜在的影响或损失、所涉及的经贸活动的相对方的基本情况，所涉及的具体活动是否实质上触犯相关国家的法律法规等等。
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第六条 有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，由工作机制综合考虑下列因素评估确认：
（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；
（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；
（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；
（四）其他应当考虑的因素。
评注：这一条例举加概括，确立了评估制度。但是，评估的具体程序可能有待后续再细化。例如：是否有听证程序、是否有与通过既定的外交渠道或者沟通渠道以政府名义提出异议等。总体而言，是在本《办法》的宗旨下考量与评估。目前属于自由裁量范围。但是从未来该《办法》的实效而言，应该要充实评估的程序。这样做的目的主要是企业或个人向外国政府或者司法机关提交我国政府发布的“禁令”时，更容易获得外国政府或者司法部门的接纳或者认可。
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第七条 工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称禁令）。
工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。
评注：这一条明确了工作机制最终决定的形式与内容。形式上是“禁令”，内容上是“不得承认、不得执行、不得遵守......”。而且这里的“禁令”形成过程是工作机制可以决定由商务部门发布禁令。我们可以发现，具体禁令由商务部门发出，但是否发布由工作机制决定。
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第八条 中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。
申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。
评注：这一条是关于禁令豁免，即企业或个人可能在某些情况下需要遵守或者部分遵守外国的域外适用措施，如果不遵守，可能会产生更大的损失。
如果结合第七条的规定来看，可以说这两条构成一个基本原则：即禁令的普遍遵守与豁免的例外。由该基本原则实际上是不是可以引申出我国行政法中的行政许可制度的影子，这个值得进一步研究，行政许可本身也可以被理解为普遍禁止的例外。
这条虽然没有明确说，但豁免的申请应当是在商务部门作出禁令之后。而是否豁免，则转变为一种批准程序。如果再结合第七条并顺着本思路来看，那么禁令是不是一项具有普遍约束力的行政法律行为，即禁令的作出之前虽然可能是由某个企业或个人的报告而启动，但禁令可能并不仅仅只针对某个特定企业。如果是受该禁令影响的其他企业或个人（虽然其未报告），但禁令也对它发生法律效力。从法理上，禁令针对的是外国法的不当域外适用，而不是直接针对某个企业所遭受的域外措施。
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第九条 当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。
根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。
本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。
评注：这一条更是重中之重。因为《办法》已经不仅仅限于工作机制或者商务主管部门的行政行为，在该条引入了司法行为，所涉及的法理更为复杂。因为域外措施的直接后果是影响了市场主体双方的经济行为，那么理论上必然引致民事纠纷。遵守域外措施，可能会遭受另一方的索赔，而选择遵守禁令，则意味着不承认、不执行、不遵守域外措施，同样会遭受另一方的索赔。因此，为了防止或维护我国企业或公民所可能遭受的民商事上的索赔，“阻断”也同样在司法领域发生作用。即本条所指向的，赋予了当事人通过司法救济途径“阻断”对方的索赔。
那么，未来是不是真有可能有案件因此进入司法程序，而司法裁判又如何处理，值得进一步深思。因为裁判所审视的可能就不仅仅是当事人是否履行了合同、是否违约、是否侵权这么简单，同样要审视域外适用是否构成“不当”。换言之，也就转换成我国法院来裁判域外适用的“合法性”问题。我国法院要引用或者依据国际条约、双边协定等国际法上的依据来进行裁判。
再进一步而言，《办法》将对我国企业或公民所从事的国际投资与贸易产生了影响。说的更直接一点，也就是国际投资合同或贸易合同中要把外国法的域外适用与《办法》的阻断适用结合起来落实到具体的条款当中去，将该风险进行适当的处理、分担或者隔离，从而使自身处于相对有利的位置。
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第十条 工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。
评注：这一条我理解指导和服务更多的是法律上的指导与服务。因为核心和主要问题，都是法律层面上的。对于域外适用是否存在充分根据、程序上是否有瑕疵、应该如何需求司法救济等进行指导。
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第十一条 中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。
评注：这一条是给企业的一个“定心丸”。中国政府将作为强大的后盾给予必要的支持。不过，这一条又显得有些“露骨”。可能更增加了外国政府对中国企业的不信任、对中国市场化的不信任。其实，可以将保险制度引入到《办法》中来，会不会是一个更为市场化的举措呢？
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第十二条 对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。
评注：这一条实际上完善了我国反制措施的法律依据。
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第十三条 中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。
评注：鉴于是规章层面，所以根据《行政处罚法》第十二条“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”。
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第十四条 国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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第十五条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法。
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第十六条 本办法自公布之日起施行。
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闪涛律师团队专注于提供涉外法律服务、“一带一路”海外投资、跨境争议解决、公司法务、并购、解散、破产、清算、金融、证券、私募、区块链、人工智能、智能合约、大数据等领域。
闪涛律师，广东广信君达律师事务所高级合伙人，广东外语外贸大学法学院教授、硕士研究生导师，中南财经政法大学博士研究生。
闪涛律师是中华全国律师协会涉外法律事务领军人才库人选，司法部“全国千名涉外律师人才名录”，司法部、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批成员，司法部、全国律师协会“一带一路”项目沙特阿拉伯国别协调人，广东省涉外律师领军人才库成员。
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