张璇

北京市海淀区法院知识产权庭副庭长

【简要案情】

上海数龙科技有限公司（以下简称数龙公司）经授权享有《冒险岛》游戏在大陆地区的著作权及运营权。数龙公司认为，北京奇客创想科技股份有限公司（以下简称奇客公司）未经其授权，在其开发并允许他人宣传运营的手机版游戏《冒险王》（以下简称《冒险王》手游）中九个游戏元素【包括四个游戏装备道具、两个非玩家角色（NPC）和三个怪物形象】，抄袭了《冒险岛》游戏中的相对应角色，侵害了其著作权。数龙公司另主张奇客公司擅自使用与知名游戏《冒险岛》名称近似的游戏名称“冒险王”，并在“冒险王”后加注“口袋里的冒险岛”；擅自使用与《冒险岛》游戏装备道具、NPC形象、怪物形象近似的游戏画面组成元素；以及使用“冒险王”名称和与《冒险岛》游戏近似的图片在AppStore、当乐网等网站上进行相关宣传报道的行为，构成不正当竞争。苹果公司、当乐公司分别对奇客公司在AppStore、当乐网上的不正当竞争行为提供帮助，应承担连带责任。

一审法院判决：奇客公司赔偿数龙公司经济损失20万元及合理开支5.675万元等。该案一审生效。

法律评析：

一、关于游戏元素是否构成作品的判断

判断相关游戏元素是否构成实质性相似的前提，是数龙公司主张的九个游戏元素构成美术作品。

就“红十字盾牌”“钢铁方盾”“三角赤盾”“所罗门之剑”四个游戏装备道具是否构成作品，前三个元素属于展示游戏装备和技能的简单图示，且主要以简单的线条、颜色组合而形成相关设计，故不具备著作权法上美术作品应有的审美意义要件，也无法体现创作者在美学领域的独创性；而“所罗门之剑”，与剑的通用设计相比，在剑身造型、装饰等方面均体现出了权利人的独创性设计，在无相反证据证明该剑的造型被广泛使用并已成为通用设计的情况下，应认定为作品。

对于NPC形象“骆驼”“智慧爷爷”以及怪物形象“树妖”“树妖王”“流氓”是否构成作品，虽然这些元素或来源于现实中的动植物形象，或来源于生活中的人物角色，但从其创作风格、构图、配色等整体形象进行考量，可认定为系权利人在现实形象的基础上进行的卡通化演绎，且经过与二被告提交的相应形象在先设计图进行比较，上述游戏元素与在先设计无论是在整体造型、比例分布上均有明显差异，因此，体现了权利人的独创性设计，可以成为受著作权法保护的美术作品。

二、关于应用分发平台是否应当承担法律责任的判断

本案中，在认定《冒险王》手游被诉游戏元素构成对《冒险岛》游戏相关元素抄袭的情形下，《冒险王》手游ios端和安卓端的应用分发平台是否应当就此承担法律责任？

（一）应以被诉公司为应用分发平台的经营者为承担法律责任的前提

实践中，可能出现应用分发平台的开发者和实际运营者不一致的情况，此种情况下，可结合平台上的版权声明等权利标识、用户协议主体、对第三方开发者上传的应用程序进行审核的主体，以及接收投诉的主体等因素进行综合判断。本案中，苹果公司即辩称艾通思公司才是AppStore的实际经营者，但法院综合考虑如下事实：1.苹果公司对公众称AppStore是其官方应用商店；2.《注册苹果开发者协议》《苹果开发者计划许可协议》《iTunes软件许可协议》中，苹果公司均是协议主体，且以苹果公司名义对开发者进行提示等；3.审核指南中声明苹果公司将对第三方开发者上传至AppStore上的应用程序的权属、内容是否有歧视性、攻击性等进行审查；4.iTunes快速指南界面、AppStore界面底部标识版权归属苹果公司，苹果公司保留所有权利；5.苹果公司官网中设置了AppStore投诉渠道；6.多份生效判决确认苹果公司为AppStore的经营者；据此认定，在苹果公司未提交充分证据证明艾通思公司为AppStore经营者的情形下，应认定苹果公司系AppStore的经营者。

（二）应用分发平台应负的注意义务之程度应进行综合考量

应用分发平台在通常情况下应被认定为网络服务提供商，故其一般不承担直接侵权责任，仅对其所提供的网络平台服务承担相应的法律责任。而平台是否对直接侵权的网络用户构成帮助侵权，核心在于判断其是否存在明知或者应知该用户利用其所提供的服务实施侵权行为的过错，即判断其在提供网络服务时应尽到何种程度的合理注意义务。合理注意义务之程度，应综合考虑网络服务提供者对其平台中的相关用户的控制能力，是否存在主动对诉争作品进行了选择、编辑、推荐等行为，是否从网络用户提供的作品中直接获得经济利益等因素。

对于AppStore而言，开发商需向苹果公司支付所需年费后才可在ios环境下开发和测试应用程序，且苹果公司在其与开发商签订的许可协议中明确了其承担应用程序的审核、分销和撤销等重要职责，苹果公司对开发者收取30%的固定费用，且《冒险王》手游在付费排行榜中排名靠前；据此，苹果公司对开发商的侵权行为负有较高的注意义务。而本案中的当乐公司，其与奇客公司针对《冒险王》手游用户充值金额进行了收益分成的约定，即其在与奇客公司合作期间直接就《冒险王》手游用户充值金额进行分成，属于获取与在其平台中传播的作品存在其他特定联系的经济利益之情形，亦应承担较高的注意义务。

（三）平台负有合理注意义务程度较高并不意味着即要承担法律责任

这一点在网络游戏侵权纠纷或文学作品抄袭纠纷中尤其需要注意。如果涉及侵权的元素仅占权利作品元素的极少部分，且非其核心或主要元素，则要求平台经营者对其平台中的每一个应用程序的每一个组成元素施加注意义务，显然超出了合理范围。例如，本案中，法院即认为，奇客公司开发的《冒险王》手游中构成侵害数龙公司信息网络传播权的游戏元素有6个，仅占《冒险王》手游游戏元素的极少部分；且元素类型分别为角色所持佩剑、NPC及怪物形象。在数龙公司未举证证明6个游戏元素对应的角色形象为《冒险王》手游的核心或主要游戏元素的情形下，即便苹果公司对AppStore中的《冒险王》手游应承担较高注意义务，但要求其对该游戏中的每一个元素施加注意义务，亦超出了合理范围。另外，数龙公司虽称其于2014年5月7日即向苹果公司发出告知《冒险王》手游侵害其权利的法务函且苹果公司回复，而苹果公司于2014年底才下架《冒险王》手游，但数龙公司未就苹果公司英文回复函进行翻译公证，也未进一步提交证据证明苹果公司的行为属于在明显知晓开发商提供应用程序存在侵权内容，但仍未采取合理措施之情形，故对其该项主张不予支持。

法官提示：

根据游戏研究机构伽马数据在2018中国游戏资本峰会发布的报告显示，2018年上半年，我国国内游戏市场收入达到了1050亿元，占据了全球游戏市场收入的26%，市场份额全球第一；但报告同时指出，2018年国内游戏市场实际销售收入增速下滑，仅为5.2%，创了近十年同期数据的新低。[ 参见孙芳华：《增速放缓，网络游戏产业发展的瓶颈期来了？》，载于《中国知识产权报》8月27日。]这组数据说明网络游戏产业的发展已经进入了调整期。

在此种环境下，权利人必然会更加注重既有用户和市场的维护，尤其是通过诉讼等具有法律效力的手段进行维权。对于权利人而言，如要有效维护自己的权利，应当关注从游戏权属的证明、侵权行为取证到赔偿数额计算等各个环节的准备工作。例如，在对侵权行为进行取证时，应对权利游戏和被诉侵权游戏进行比对公证，且应确保取证过程中完整包含了双方应用下载来源、游戏版本、游戏运行、相关功能操作等步骤。如要追究游戏应用分发平台的法律责任，则应关注平台存在的过错；例如，向平台发送侵权告知函时，应明确侵权游戏及具体的线索，并提供基本的权利证明，只有在侵权告知函内容完整时，才有可能因平台收到侵权告知函而未及时做处理而要求其承担赔偿责任；另外，对于平台经营者为涉外企业，还应注意对其回复函进行翻译公证等，避免证据形式出现瑕疵。

另一方面，网络游戏企业靠抄袭热门游戏争夺市场已非长久之计，要在市场竞争中存活下来并有所发展，网络游戏企业应当尊重他人的知识产权；游戏创意并非不可模仿，但借鉴在先游戏应在合理限度之内，且有所创新，通过加强自主研发，开发优质的游戏产品去吸引用户，培育市场。而对于与网络游戏产业密切相关的游戏分发平台，在其与游戏开发商普遍存在分成等情形下，应当提高合理注意义务，以免被追究帮助侵权责任。