知产案评 ▏主审法官谈《五环之歌》案
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王栖鸾
北京海淀法院知识产权庭法官
编者按：知名相声演员岳云鹏演唱的《五环之歌》是否侵犯了《牡丹之歌》的改编权？众得公司在北京、天津提起的案情类似的系列案件近期相继判决，受到社会广泛关注。《中国版权》杂志特邀“众得公司诉贝壳公司涉《五环之歌》”一案的审判长——北京海淀法院王栖鸾法官，结合社会公众的关注焦点，对本案及所涉法律问题进行分析。
【案情介绍】
《牡丹之歌》是1980年由乔羽作词、唐诃和吕远作曲、蒋大为演唱的歌曲，是电影《红牡丹》的主题插曲。该歌曲曾于1989年获得中国唱片奖，经过30多年的传唱已成为脍炙人口的经典歌曲。原告北京众得文化传播有限公司（以下简称众得公司）经乔羽授权依法独占享有《牡丹之歌》词作品以及音乐作品著作权之共有权利的著作财产权，并有权依法以自己的名义提起诉讼。2018年4月，众得公司发现被告贝壳找房（北京）科技有限公司（以下简称贝壳公司）、岳龙刚（即岳云鹏）未经许可，擅自将歌曲《牡丹之歌》中的歌词改编后使用在贝壳公司北京、上海两地版本的广告中，并使用该广告开展商务推广活动，认为上述行为共同侵害了众得公司对《牡丹之歌》享有的改编权。
海淀法院经审理认为，乔羽与唐诃、吕远主观上均知晓为电影《红牡丹》创作歌曲，客观上也各自进行了创作行为，创作出词和曲谱部分形成了《牡丹之歌》，因此，《牡丹之歌》符合合作作品的构成要件，构成合作作品。《牡丹之歌》其中的词和曲谱部分又可以分别作为文字作品和音乐作品（即能够演奏的不带词的作品）单独使用，故《牡丹之歌》为可分割使用的合作作品。众得公司依据乔羽出具的《授权书》，依法取得了《牡丹之歌》词作品改编权的专有使用权，以及《牡丹之歌》共有权利中改编权的专有使用权，有权以自己的名义对侵害词作品改编权的行为单独提起诉讼，亦有权与曲作者或经曲作者依法授权的主体作为共同原告，对侵害《牡丹之歌》整体改编权的行为提起诉讼。
涉案广告中的“啊五环”“啊三环，你比五环少两环”以及“啊外环”“啊中环，你比外环少一环”四句内容较之《牡丹之歌》中“啊牡丹，百花丛中最鲜艳”一句，除仅有“啊”字这一不具有独创性的语气助词外，歌词部分既不相同也不相似，未使用歌词部分具有独创性的基本表达，表达的思想感情与主题亦完全不同，故未侵害众得公司就歌词部分享有的改编权。虽然被诉广告中的相应词句与《牡丹之歌》相应唱词的曲谱相同，但上述使用方式是涉及《牡丹之歌》曲作品和歌曲整体的改编权问题。而众得公司仅从词作者处获得相应授权，未获得曲作者的相应授权，无法以自己的名义单独主张曲作品及歌曲整体的相关权利。故法院最终判定驳回众得公司的全部诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉，一审判决生效。
【案情评析】
（一）关于《牡丹之歌》是否为合作作品
《著作权法实施条例》第四条第三项规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。《著作权法》第十三条规定，“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”
根据上述法律规定，合作作品是指两个以上的作者经过共同创作所形成的作品。要构成合作作品，通常认为应包括两个条件：一是合作作者具有共同的创作愿望；二是合作作者具有创作行为，对作品完成作出了实质性贡献。
本案中，《牡丹之歌》词作者是乔羽，曲作者是唐诃、吕远。首先，乔羽应邀为电影《红牡丹》创作主题插曲中的词部分，虽现有证据并未显示其是否知晓是由唐诃、吕远谱曲，但乔羽应当知晓自己创作的词会被谱成曲；其次，唐诃为了使歌曲更加贴近电影的主角，曾去体验生活，可以说明唐诃亦是为了电影《红牡丹》创作插曲的曲部分，且在已有乔羽创作的词基础上进行创作，对创作的曲谱经过多次修改。综合上述情形，可以确认乔羽与唐诃主观上均知晓为电影《红牡丹》创作歌曲，各自创作均是为了形成一首完整的歌曲，客观上也各自进行了创作行为，创作出词和曲谱部分形成了《牡丹之歌》，因此，《牡丹之歌》符合合作作品的构成要件，构成合作作品。
根据著作权法的相关规定，合作作品分为可以分割使用的合作作品和不可分割使用的合作作品。经上文分析，已经确认《牡丹之歌》整体是合作作品，即能够演唱或演奏的带词的作品；其中的词和曲谱部分又可以分别作为文字作品和音乐作品（即能够演奏的不带词的作品）单独使用，故《牡丹之歌》为可分割使用的合作作品，词曲作者在共同享有该歌曲权利的同时，词作者对其创作的词部分、曲作者对其创作的曲部分各自单独享有权利。
（二）“奉曲填词”是否侵犯改编权
本案所引发的核心问题是，当被控歌曲仅使用了原告歌曲的曲谱、而未使用歌词的情况下，对此，我们以下简称“奉曲填词”行为，是否侵犯改编权？如果构成侵犯改编权，是侵犯了谁的改编权？
改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。著作权法意义上的改编，是指在保留原作作品基本表达的情况下、通过改变原作品而形成新作品，因此，被控侵权作品是否构成侵害原作品改编权的重要基础是使用了原作品的基本内容，而且所使用的作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。
对于音乐作品来说，判断是否侵害改编权还需要考虑音乐作品这一作品形式的特殊性。我国著作权法规定的音乐作品，包括带词的作品和不带词的作品。对带词的音乐作品来说，又包括带词的音乐作品（即歌曲整体）、词作品以及不带词的音乐作品（即仅指曲谱）三种作品，且这三种作品的著作权权利人也有所不同。带词的音乐作品（歌曲整体）的著作权由词曲作者共同享有，词作品的著作权由词作者单独享有，不带词的音乐作品（即曲谱）的著作权由曲作者单独享有。因此，在判断侵害音乐作品改编权时，需要结合被控侵权作品的使用形式，具体分析使用了三种作品中何种作品的独创性表达，从而判断被侵权的客体。简单来说，当被控歌曲仅使用了原告歌曲的曲谱、而未使用歌词的情况下，首先，对于歌词部分，由于未使用歌词的独创性表达，所以不构成对词作品改编权的侵害；其次，对于曲谱部分，由于被控歌曲的曲谱与原告歌曲曲谱相同，也就是使用了曲谱部分的独创性表达，如果被控歌曲曲谱在使用原曲谱的基础上，没有创作出新的具有独创性内容，则可能构成对原曲谱复制权或信息网络传播权的侵犯，如果创作出新的作品，可能构成对原曲谱改编权的侵害；最后，对于词曲共同组成的歌曲整体，由于曲谱是歌曲整体独创性表达的一部分，在被控歌曲使用了歌曲整体中的曲的部分的情况下，参考上述对曲谱部分的论述，也可能构成对歌曲整体改编权的侵害。综上，在“奉曲填词”情况下，可能涉及侵犯曲谱和歌曲整体改编权的问题，而未侵犯词作品的改编权。由此，对于侵权行为，可以由曲作者单独就被告使用曲谱的行为主张权利，或者词曲作者共同就被告使用歌曲整体的行为主张权利。
本案中，众得公司仅从词作者处获得相应授权，未获得曲作者的相应授权，无法单独主张曲谱部分的权利，亦无法作为词曲作者共同的继受权利人主张歌曲整体的权利。
需要明确的是，本案原告的诉讼请求被驳回，主要基于原告的权利基础无法支持其主张，而非被控歌曲完全不存在侵权可能性，正如上文所述，若适当的权利人提起本案之诉，被控歌曲也面临侵权风险。
（三）原告是否有权以自己名义主张侵犯歌曲整体著作权
本案引出的更深层次的思考是，在“奉曲填词”情况下，音乐作品作为可以分割使用的合作作品，词作者可否以自己名义就侵犯歌曲整体著作权的行为主张权利。
上述问题的引发，还需追根溯源至我国著作权法对于合作作品和音乐作品的相关规定。一方面，根据上文阐述的关于合作作品的法律规定，我国著作权法是规定了可分割的合作作品和不可分割的合作作品。而大多数国家的版权法中，都明文规定只有各作者的创作成果在一部作品中无法分割，该作品才能成为合作作品，比如日本、美国、德国等【1】。由于我国未强调合作作品的不可分割性，使得词、曲可分离的音乐作品存在了适用合作作品相关规定的可能，即可以单独行使著作权。另一方面，根据我国对于音乐作品的规定，音乐作品包括带词的作品和不带词的作品，即我国著作权法没有区别对待乐曲和歌词。而英国版权法中，音乐作品仅限于乐曲，歌词则按照文字作品来寻求保护。【2】由于我国对音乐作品采取的立法模式，也使得词、曲作者不同时，音乐作品的权利行使和救济变得更加复杂。
笔者认为，在我国现有著作权法框架下，面对“奉曲填词”的音乐作品，对词作者以自己名义主张侵犯歌曲整体著作权持否定态度更加妥当。这主要是考虑到，如果允许词作品的权利人可以以自己的名义就歌曲整体来主张权利并获得支持，法院将考虑被诉歌曲仅使用曲谱而未使用歌词这一使用方式造成的唯一损害后果，将相应经济损失赔偿判决由词作品的权利人获得，这就意味着曲作品的权利人失去了对上述行为再行起诉的请求权依据，只能通过与词作品的权利人去协调获得补偿，这将变相剥夺曲作品权利人的诉权，与现行著作权法框架下关于音乐作品、合作作品的基本原则相违背。
进一步讲，将上述讨论的问题扩展至对于可分割使用的合作作品，部分权利人可否以自己的名义主张侵犯合作作品权利的问题，在理论界和实务界的讨论由来已久，在2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第十七条第四款中就曾提出“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者”。所以，该问题仍然面临很大的争议，也希望在下一次著作权法修法中，对于该问题可以从立法角度有所回应。
注释
【1】郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年第2版，第294页。
【2】崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社，2014年9月第1版，第127页。
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本期主编 | 郑晓红责编 | 李睿娴编辑 | 白雅坤