章程设计:公司章程可在法定范围外确认高级管理人员的职位

原创 2017-08-22 唐青林李舒张德荣 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

公司章程可将总裁助理、合规总监等法定范围之外的职位列为高管，也可开放式规定董事会聘任的人员为高管

阅读提示

高级管理人员是一个公司中核心的人物，属于公司的四梁八柱，具体负责公司的经营管理，掌握公司的财务、行政、人事等核心权力。但是，高管在被委以重任的同时，也承担着比一般员工更加严格的忠实勤勉义务，例如不得实行关联交易、不得侵占公司商业机会、遵从竞业禁止义务等。但是，哪些人属于公司高管，除公司法明文规定的经理、副经理、财务负责人及董事会秘书之外，是否还有其他人员属于公司高级管理人员。为搞清这一基本问题，本书作者将通过上市公司章程以及司法案例回应这一问题。

章程研究文本

《上市公司章程指引》（2016年版）

第十一条本章程所称其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书、财务负责人。（注释：公司可以根据实际情况，在章程中确定属于公司高级管理人员的人员）

同类章程条款：

本书作者查阅了近百家上市公司的公司章程，发现对于高级管理人员范围的条款主要可以分为以下三类：

一、公司章程中高级管理人员范围条款的标准版

1、《上市公司章程指引》（2016年版）

本章程所称其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书、财务负责人。

2、《方大集团》（指该公司章程，下同）（2016年9月版）

第十一条本章程所称其他高级管理人员是指公司的副总裁、财务总监、董事会秘书。

3、《深圳机场》（2016年10月版）

第十一条本章程所称高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务总监、董事会秘书、财务负责人。

二、公司章程中非法定的将特定职位人员列为高级管理人员的示例：

1、《珠海格力电器》（2016年版）

第 1.11 条本章程所称其他高级管理人员是指公司的副总裁、董事会秘书、财务负责人、经董事会聘任的总裁助理。

2、《东北证券》（2016年5月版）

第十一条本章程所称其他高级管理人员是指公司的副总裁、财务总监、合规总监、首席风险官、董事会秘书。

3、《国元证券》（2015年4月版）

第十一条本章程所称其他高级管理人员是指公司的副总裁、董事会秘书、财务负责人、合规负责人以及实际履行上述职务的人员。

三、公司章程中将非法定的高级管理人员的选任分配给董事会的条款示例

1、《平安银行》（2014年8月版）

第十一条本行章程所称高级管理人员是指行长、副行长、财务负责人、董事会秘书以及由董事会聘任的其他高级管理人员。

2、《申万宏源集团》（2016年5月版）

第十一条本章程所称高级管理人员是指公司的总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书以及其他经董事会决议聘任的履行高级管理人员职责的人员。

3、《珠海港》（2015年9月版）

第十一条本章程所称其他高级管理人员是指公司副总裁、董事局秘书、财务总监以及总裁提请董事局认定的其他高级管理人员。

公司法规定

《公司法》

第二百一十六条　本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

第二十一条　公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

专家分析

公司高级管理人员的范围其现实判例中的参照标准一般都依据《公司法》第二百一十六条第（一）款：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但是高级管理人员的范围远不止这些，首先，在《公司法》和公司章程都没有覆盖的其他人员中，仍然有高级管理人员的甄别问题。比如《关于中外合资经营企业内中方干部的管理办法》第四项规定：“由中方委派的董事长、董事和中方推荐的正副总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级管理人员，应具备下列条件：......”此处规定，董事长、董事、总工程师、总会计师、审计师以及副总经理都为高级管理人员。还有依据《国有企业法律顾问管理办法》第十六条规：企业的总法律顾问也为企业的高级管理人员。其次，一些企业和事业单位的制度依据和管理体系与《公司法》规定有所不同，参照《公司法》的规定，难免有些削足适履。比如全民所有制企业中的厂长，副厂长又该如何判定？以及在企业的二层级管理人员，因部分的实际权力比第一层级的领导大，是否应被视为高级管理人员？这种现象在事业单位中尤为突出，以科研院所为例，研究院具有法人资格，下设若干无法人资格的研究所。研究所大多具有独立的业务领域和核算机制，其所长对于本所的自主权和业务信息肯定要强于院级领导，其是否可被视为高级管理人员呢？

本书作者认为可以在四个角度上来判断高级管理人员：第一，法律标准，参照劳动法、公司法以及相关的法规看系类人员的职务是否被法律明确列举；第二，程序标准，分析此类人员是否被本单位经民主程序所指定的公司章程所列举，将此类人员的判断标准交给企业事先列明；第三，实质标准，分析此类人员所从事的工作是否能够全面的解除用人单位的秘密信息，在“质”的层面上进行判断；第四，工资标准，通过分析此类人员的工资水平在本企业中所处的位置，在“量”的层面上判断。

章程条款设计建议

因为公司高管比普通员工要承担更多的忠实勤勉义务，所以公司法对高级管理人员的范围予以定义，并将其范围可通过公司章程来进行扩张，所以公司制定章程时可以根据具体规模大小和各岗位的职权，将必要的人员列入“高级管理人员”，例如上文所提到的合规总监、首席风险官、财务总监等列为高级管理人员，同时为了应对后续高级管理人员的扩编，在列出个性化职位的同时，可以以“由董事会聘任的其他高级管理人员进行兜底”。

公司章程条款实例

本章程所称其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书、财务负责人、XXX、XXX，以及由董事会聘任的其他高级管理人员。

延伸阅读

裁判规则一：未经公司章程规定及董事会聘任的人员不被视为高级管理人员。

案例1：重庆市第一中级人民法院，重庆纬联地产顾问有限公司诉被告重庆正合古麦地产顾问有限公司、张建军损害公司利益责任纠纷民事判决书[（2012）渝一中法民初字第00443号]认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上述法条中所称的经理根据公司法的相关规定由公司董事会（股东会）决定聘任和解聘，副经理则由公司董事会（股东会）根据经理的提名决定聘任或解聘。本案中，虽然原告出示的代理服务合同附件及合同审批表等证据中载明被告张建军为原告的副总经理，原告与被告张建军签订的《酬金及业绩激励协议》中载明被告张建军在原告处担任主要管理人员，但当事人提交的工商登记材料中仅注明被告张建军为原告监事，且在被告张建军离职后，原告股东会决议也仅是免除其监事一职，现有证据中并无董事会（股东会）聘任或解聘被告张建军担任原告副总经理的相关决议，也无原告公司章程关于被告张建军担任原告其他高级管理人员的规定，而公司法已明确规定董事、高级管理人员不得兼任监事，故原告认为被告张建军属于公司法规定的高级管理人员的证据和理由不充分，本院不予支持。

裁判规则二：部门经理并不属于高级管理人员中的“经理”

案例2：无锡市滨湖区人民法院，爱韩华（无锡）电子有限公司与沈培宏、何丹等损害公司利益责任纠纷一审民事判决书[（2010）锡滨商初字第0617号] 认为：公司法虽规定的公司高级管理人员的忠实义务，但公司法规定的高级管理人员应限于公司法所定义的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司法意义上的经理为具有公司概括授权并具有对外代表权的公司最上层的经理。部门经理仅是公司的部门负责人，在公司中仅能依据公司特定行为行使权力，不享有公司法第五十条有关公司经理的法定概括授权，因此并非公司的高级管理人员，即并不是法定忠实义务的主体。本案中，从爱韩华公司举证的劳动合同书、特聘协议等证据来看，沈培宏、刘招林担任过该公司的部门经理，其余三人均为公司的一般职员，故上述五被告均非爱韩华公司的高级管理人员，因此沈培宏等五被告对爱韩华公司并不负有公司法规定的高级管理人员的忠实义务。爱韩华公司基于沈培宏等五被告的公司高级管理人员身份，要求其返还因违反忠实义务而所得收益并要求宏源公司承担连带责任的诉请，并无事实及法律依据，本院不予支持。

裁判规则三：兼职会计不属于高级管理人员中的“财务负责人”

案例3：杭州市下城区人民法院，翁可松与杭州元象建筑设计咨询有限公司损害公司利益赔偿纠纷一案一审民事判决书 [（2010）杭下商初字第608号] 认为：本案争议的焦点为周勤、翁可松身份是否为元象公司的高级管理人员？《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；第（三）项规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。而本案被告周勤为元象公司聘用兼职会计，仅凭元象公司交付的凭证作账，并不实际支配公司的财务，元象公司将其以财务负责人列为高级管理人员不适格。第二被告翁可松并不是元象公司的自然人股东，虽接受元象公司法定代表人吴小莉的口头委托，办理元象公司的部份事务性工作，但元象公司据此认为翁可松为公司实际管理人员而将其列为高级管理人员，同样不适格。元象公司主张周勤、翁可松为公司高级管理人员，显属不当。

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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