章程设计:如何发挥监事的作用?公司章程应如何细化监事财务检查权的行使方式?
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公司章程条款设计
公司章程需要明确监事财务检查权的检查范围、检查方式以及是否可委托第三方机构辅助检查等内容
阅读提示：我国公司法对于监事会或监事检查公司财务权规定得非常笼统，如果不借助于具体的公司章程根本无法操作，监事会或监事的财务监督的权利也无法得到保障。在公司的实际运营过程中，监事这一职务常常被人忽视，认为这一职务可有可无，其实对于小股东来讲，在股权份额和董事会席位均不占优势的情况下，能够控制监事会或者占据不设监事会的监事职位，无论是对监督董事、高级管理人员的经营行为还是检查财务状况，亦或是提起股东代表诉讼均具有重要意义。
章程研究文本
公司不设置监事会，股东XXX有权指定一名监事，监事拥有检查公司财务的权利，监事有权随时调阅公司有关的财务报告、会计账簿（包括记账凭证和原始凭证）、会计报表、合同、收据、信函、借款凭证等其他显示公司财务状况变化的一切表册和资料。监事在行使这一权利时，有权委托法律、财务、审计等方面的专家进行辅助检查。公司、股东、董事、财务人员等相关主体均应当予以配合。
公司法规定
第五十一条 有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。
第五十四条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
第五十六条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
专家分析
由于监事会或监事并不参与公司的决策与管理，因此监事与其所监督的对象之间存在信息不对称的情形。为保证监事实施有效的监督，《公司法》第53条赋予监事会或监事财务检查权，以期监事能够通过财务检查打破信息壁垒，以充分行使监督权。实践中，对于监事会或者监事在财务检查权受阻的情况下，其是否可以自己的名义提起诉讼的问题，存在两种观点：
第一种观点认为：有限责任公司的监事，依法享有检查公司财务的权利，以监事的身份要求检查公司财务，在法律和公司章程对监事检查公司财务没有规定公司可以拒绝的情况下，公司无正当理由拒绝，当该权利的行使存在障碍时，监事应当享有以自己的名义提起诉讼的权利。
第二种观点认为：尽管公司监事可以行使公司法规定的财务检查权，但该法仅在第五十三条第六项规定了诉权，即针对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况，法律并未赋予监事以诉讼方式检查公司财务的权利。此外，作为公司监督机关的监事（会）与作为公司权力机关的股东（大）会，作为公司执行机关和代表机关的董事会（执行董事）共同构成公司治理的基本机构，监事（会）行使监督职权实际是维护公司利益的公司行为，即使赋予监事（会）相关诉权，也应由监事（会）以公司名义行使，而不应以监事（会）个体名义行使。
笔者赞同第一种观点：因为既然公司法第五十三条已经规定了监事会或监事的财务检查权，那么该权利就属于监事会或监事的一项法定权利。然而权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成，特定利益是指权利实现能够达到的某种目标或状态，而法律上之力则是指当特定利益不能实现时可以依据法律要求公权力机关强力实现。如果法律载明了监事的财务检查权而不赋予其基于此的诉权的话，该权利将是镜中花水中月，监事的职位将真的成为一个摆设，公司法中所有权、经营权、监督权三权分立的立法设计也将名存实亡。
章程条款设计建议
第一、公司章程中必须对监事的财务检查权作出细化的规定。例如规定监事应当检查的文件资料的具体范围，将该类文件资料的名称在章程中进行明确列举；明确监事检查过程中是否可以聘请财务、审计、法律等外部的第三方机构进行协查，是否有权将财务资料进行调取，是否可以委托第三方机构出具审计报告等专业意见；明确监事会或监事是否对于公司阻碍行使财务检查权的行为提起诉讼。
第二、对于小股东来讲，在股权份额和董事会席位均不占优势的情况下，争取拿到监事会的多数席位或在不设监事会的情况下获得监事职位，对于其间接行使股东知情权有很大的帮助，因为股东知情权的行使需要满足通知程序、正当目的等各种要件，而且行使的机会和频率有限，而如果取得监事职位便可直接对公司的财务状况进行监督检查，对于公司的财务状况可以做到事中检查，过程监督，避免问题出现，难以补救的风险。基于此，小股东务必在公司成立之初，获得监事职位或席位，保障自己的监督权。
延伸阅读
关于监事是否可以通过诉讼的方式行使财务检查权，审判实践中存在两种截然相反的裁判观点：
裁判规则一：监事有权以自己的名义以诉讼的方式行使财务检查权。
案例一：成都市中级人民法院，成都市半山餐饮有限公司与黄某某其他股东权纠纷二审民事判决书[（2013）成民终字第3001号]认为：…根据《中华人民共和国公司法》第五十四条第（一）项“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权（一）检查公司财务；……”之规定，以及第五十五条第二款“监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担”之规定，行使检查公司财务权和聘请会计师事务所等协助调查权的法定主体为监事会或不设监事会的公司的监事，而根据半山公司章程的规定，半山公司不设监事会，由监事行使检查公司财务权，故黄跃有权以监事的身份要求行使上述权利，关于其以监事身份主张检查公司财务权的诉讼请求成立，本院予以支持。
裁判规则二：监事无权以自己的名义以诉讼的方式行使财务检查权。
案例二：湖北省高级人民法院，章伟、宜昌全家福餐饮有限公司股东知情权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2017）鄂民申1489号]认为：关于章伟能否以监事身份起诉要求检查公司财务的问题。章伟以监事身份提起诉讼的法律依据为公司法第五十三条和第五十四条有关监事职权的规定。该法第五十三条规定，“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”第五十四条规定，“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”尽管公司监事可以行使公司法规定的上述职权，但该法仅在第五十三条第六项规定了诉权，即针对公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况，法律并未赋予监事以诉讼方式检查公司财务的权利。此外，作为公司监督机关的监事（会）与作为公司权力机关的股东（大）会，作为公司执行机关和代表机关的董事会（执行董事）共同构成公司治理的基本机构，监事（会）行使监督职权实际是维护公司利益的公司行为，即使赋予监事（会）相关诉权，也应由监事（会）以公司名义行使，而不应以监事（会）个体名义行使。因此，章伟在本案中以个人名义起诉全家福公司没有法律依据，其相关再审事由不成立。
案例三：盐城市中级人民法院，唐树民与盐城市中安机动车检测有限公司二审民事裁定书[（2017）苏09民终3041号]认为，上诉人唐树民虽为中安公司的股东、监事，但其在一审中明确要求以监事身份检查公司财务。《中华人民共和国公司法》第五十三条虽规定监事有检查公司财务的权利，但未赋予在公司拒绝监事检查公司财务时其可通过诉讼的方式获得检查的权利，监事对公司财务进行检查应属于公司内部管理范畴，不具有可诉性，一审裁定驳回其起诉并无不当。事实上，在一审法院驳回上诉人唐树民的起诉后，唐树民已经以公司股东身份向一审法院提起股东知情权诉讼。
裁判规则三：监事有权对公司的财务凭证委托第三方审计
案例四：舟山市中级人民法院，舟山凯森酒店投资有限公司、张雷声损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[（2017）浙09民终299号]认为：对于被上诉人是否应当返还上诉人公司2016年财务凭证一节。上诉人提供的收据能够证明张雷声拿走了上诉人公司2016年1月至9月的费用凭证及2016年10月至12月的流水账及费用账单。根据《公司法》第五十三条规定，公司监事有权检查公司财务。被上诉人作为公司监事，因对公司财务情况产生质疑，经与公司实际负责经营事项的法定代表人交涉未果后，以检查公司财务为由拿走上述公司上述财务凭证，并向公司财务出具借条，委托相关部门进行审计，属于正常行使其监事权利，并不违反法律、法规规定的情形，也不存在违反《会计档案管理办法》的情况。故上诉人要求被上诉人返还上述财务凭证并无法律依据，本院不予支持。
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（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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