一个无罪判决的生成逻辑｜实案解析（三）
［按：本号11月20日文章中提出刑事案件“案眼”辩护法。“实案解析”系列拟结合笔者曾审理过的真实案件，就个案中如何具体应用此法展开辩护进行解析探讨。文中观点分析仅代表个人目前观点。］
2013年12月27日上午，记忆中那天温度很低，风很大，阳光很足。笔者和书记员办完手续后，将黄某从看守所里面带到大院铁门之外，交给在此等候的家属和辩护人。黄某似乎表现得很平静，家属很激动，一位辩护人在旁边不停拍照记录。
这是笔者法官生涯作出的唯一一起无罪判决。
回忆与总结总是难免主观。在此，请允许我对这起案件做以回顾，并从一般意义上对实务中无罪判决的生成逻辑提出一些观点。不足、错漏之处，还望多多批评指正。
关于本案
被告人黄某，男，1960年出生于北京市，某旅游公司出入境体育团队管理部经理（公司性质为全民所有制），因涉嫌犯贪污罪于2012年12月被逮捕。
公诉机关指控，黄某于2002年5月至8月，在担任公司出入境体育团队管理部经理期间，利用主管“2002年世界杯体育拉拉队”活动职务之便，以向为公司拉取赞助款的中介方及中间人支付代理费、佣金等为由，并以支付世界杯活动退团款、世界杯机票款等名义，从本公司支取公款共计267.8万元转入其个人控制的某公司，其中260万元被其据为己有。黄某于2012年11月23日被检察机关电话通知到案，上述赃款未收缴。提请以贪污罪对被告人黄某判处刑罚。
按照当时《刑法》规定，贪污260万面临的法定刑为十年以上有期徒刑。
案件审理中，黄某对检察机关指控的事实及罪名始终持有异议。其认可自己实际控制钱款入账的公司，支取了指控的267.8万元，但坚称其是按照公司规定提取的代理佣金，不是贪污。
辩护人同样对全案进行无罪辩护。
关于无罪判决难
（图片来源于网络）
2016年11月5日上午，最高检检察长曹建明在十二届全国人大常委会第二十四次会议上透露的数据显示，2013年以来无罪判决率为0.016%。也就是说1万人中有仅1.6个人实际获得无罪判决。另有调查，从2003年至2014年间，除2013年的无罪判决率高于2012年外，这12年间无罪判决率呈逐年下降趋势。[1]而在大陆法系国家，刑事案件的无罪判决率一般在5%左右，英美法系国家的无罪判决率则通常高达20%。[2]
以上数据可见，我国无罪判决比例低得惊人。对此，或许会有人说，数据本身并不直接说明什么，相反可能代表我国公安、检察机关办案质量更高。但稍有社会阅历者就会有另外一种解读，那就是在我国“无罪判决难”。法律人和有过刑事案件经历者对此会有更切身的体会认识。近几年接连出现的聂树斌、佘祥林等多起命案再审改判无罪的事件，更从个案角度对无罪判决难的现实状况给出了沉重而深刻的揭示与批判，进一步加深全社会对刑事案件质量的质疑与深深忧虑。
现状背后的原因是复杂的，也是我国具体国情的一种体现，本文不再探讨。作为一名法律实务人员，笔者与广大职业群体一样，更多时候能做到的只能是“仰望星空，脚踏实地”，在个案处理中努力去实现刑法正义。
本案诉辩情况
本案审理过程中，在其他事实不存在明显争议的情况下，控辩双方围绕“公司是否允许个人提取代理佣金”展开激烈争辩。
就此，公诉机关主要证据是证人赖某、李某、张某、马某等（均为公司时任领导）的证言及“关于申请代理佣金的请示”，证明该公司存在支付25%代理费佣金的情形，但应支付给第三方机构或个人，公司对此无文字规定。部门和个人有贡献的，公司会在年终根据《目标管理责任书》进行内部奖励；黄某提交的请示报告中提到的25%费用写明是给“对方经办人”。
辩护人申请法庭通知证人符某、张某（时任公司财务人员）出庭作证，二人当庭证言证明，公司为了多拉赞助费，内部规定拉取赞助费可以提取20%-25%的中介费，由经办人自行处理。该二人同时分别向法庭提交了公司2001年9月14日下发的带有赖某签名的会议纪要复印件。符某另提交了其本人工作记录本，以证实公司明确提出过上述规定。
经质证，被告人及辩护人对公诉机关此节证据提出异议，否认相关证人证言的真实性，提出请示报告中提到的25%费用是给“对方经办人”以及以“退团款”名义开具相关发票，只是公司内部行文及财务的需要，不是实际情况。公诉人认为辩护人提供的证人证言及会议纪要复印件的真实性存疑，工作记录本仅为个人记录，证明力不足，不能证实其证明目的。
辩护人辩护意见为：1.公司有文件规定，按照赞助费20%-25%奖励为公司拉赞助的个人，且已实际执行；2.指控黄某贪污的款项，是公司兑现政策给予黄某的奖励；3.黄某提取每笔代理费都有请示报告，并经过公司领导批准；4.黄某没有采取欺骗的手段和方式侵占公司财产，不构成贪污罪。
辩护解析
（本图为笔者绘制，待完善）
本案同样可以运用“案眼”辩护法进行辩护解析。
首先，根据卷宗中已有的证据，基本可以预判黄某关于“公司允许提取代理佣金自行支配”的辩解，难以被采信。实际案件中，很多被指控贪污的被告人都会提出类似抗辩，以公司允许或领导同意等，作为自己不是贪污的辩解理由。这类辩解最终往往因为得不到相关支持，而无法被法庭采信。
此种预判下，本案如果没有证据反驳时任领导作出的证言，黄某的辩解便应视为无效抗辩，案件辩护方向就不能确定为全案无罪。
而本案的实际情况是，辩护人发现了新的证据支持黄某的辩解。证据内容辩护人庭前必然已经清楚，那么结合黄某本人供述，本案当然要确定以“公司允许内部员工提取代理佣金”为“案眼”，紧密围绕“案眼”展开全案无罪辩护。本案两位辩护人实际做到了，而且做得很好。
另，本案实际还涉及一笔36.5万元是否属于代理佣金的问题，公诉机关认为该笔款项是黄某以机票款的名义从公司骗取，不属于代理佣金。此点应确定为二级“案眼”。本案实际审理中，公诉观点被辩护人从证据角度予以否定。
本案审理情况
（图片来源于网络）
本案审判过程大致如下：
（1）正式开庭之前，因为案卷内容较多，且有大量书证，为提高庭审效率与质量，主持控辩双方召开了庭前会议。通过庭前会议，控、辩、审三方很好地整理形成案件争点，确定了庭审方案；
（2）首次庭审中，公诉机关所有证据及辩方证据均出示、质证，控辩双方展开激烈交锋，辩论；
（3）首次庭审后，控方就辩方当庭举证进行了侦查核实，又从公司处取得大量书证及证人证言；
（4） 二次庭审中，控辩双方继续围绕“案眼”事实，就证据认定展开辩论。
最终，一审判决认为：公诉机关提供的证人证言及相应书证证明公司不允许内部员工提取赞助费佣金。而辩方提供的到庭证人证言及相应书证证明公司存在“奖励为公司拉赞助的个人中介费（佣金）按20%-25%，由部门或经办人负责”的规定。公诉机关虽对辩方证据的真实性及证明力提出异议，但在无客观证据证实公司关于赞助费代理佣金给付的具体规定的情况下，不能推翻辩方观点（既不能排除对黄某辩解的合理怀疑）。起诉书指控被告人黄毅以支付代理费佣金为由，以支付世界杯退团款的名义，将相应钱款支取后予以占有构成贪污罪，事实不清，证据不足。
一审判决同时认定，根据在案证据，指控黄某以支取机票款的名义骗取公司36.5万元，不能成立（同样是证据上无法排除对相关辩解的合理怀疑）。
综上，一审判决，现有证据不能证实被告人黄某存在利用职务之便，侵吞或骗取公司公款的主观故意及客观行为。公诉机关指控黄某犯贪污罪事实不清，证据不足，被告人黄某无罪。
一审判决后，公诉机关不服，提起抗诉。二审期间，公诉机关撤回抗诉。一审判决生效。
判决的背后
（图片来源于网络）
就社会公众而言，一般所能见到的只是法院最终一纸判决。当事人和辩护人所知的，一般也仅限于庭审环节。法院审判的内部程序，尤其是一些疑难复杂、拟宣判无罪案件的内部程序，很多人并不清楚。仍以本案为例，请允许笔者简述一下其中已不是秘密的秘密。
首先，前文所述的每一审理步骤及审理过程中的程序性裁量，均需要合议庭讨论决定。此外，案件庭审全部完结后，还经过如下内部程序：
（1）合议庭对案件进行全面评议，形成与最终判决结果一致的“拟无罪意见”；
（2）无罪意见形成后，先后向本院庭、院长进行汇报，主管院长决定将案件提交审判委员会讨论；
（3）审判委员会经讨论，审委会委员几乎一致通过，同意合议庭关于本案无罪的意见；
（4）之后，又逐级向中级法院、高级法院对口庭室领导进行汇报，均同意本案无罪意见；
（5）其后，又与公诉机关进行沟通。公诉机关坚持起诉意见，表示不撤诉；
（6）公诉机关再次尝试补充证据，无新的收获。最终，案件在年底做出无罪宣判。
以上内部环节，加之案件开庭审理中每一步骤的决定与推进，现在回想起来，对于笔者一名年轻法官来说，在当时的内心实是始终形成着一种殚精竭虑、如履薄冰般的惴惴不安，构成了一种对心智与承受力的不断考验。
需要表示敬意的是，案件由于程序环节较多等原因，审判拖延时间较长，黄某的家人及辩护律师虽然十分焦急，但对法庭工作给予了极大的理解和耐心。
公诉人，一位老大哥，称得上公诉“老炮”。公诉风格虽没有“小刀技术流”般细致，但为人坦直，经验丰富，对案件整体把握从不含糊。本案审理过程中，多次与笔者沟通案情甚至在电话中产生冲突，但仍在案件背景人员复杂，取证较为困难的情况下，不遗余力对新证据进行调查核实，并协助法庭通知公司时任领导等证人出庭作证（实际均未出庭），充分履行了一名公诉人应尽的职责。
可以说在庭审之外，以上一系列条件的具备，才保证本案最终无罪判决的生成。
实务中无罪判决的生成逻辑
通过本案，无罪判决形成之难可见一斑。而实务中，一定会有众多案件，尤其是无罪案件，各方在审理过程中要付出更多的努力与艰难。那么抛开本案，实务中想要获得一个无罪判决到底要具备哪些要素条件呢？笔者认为，当下我国刑事司法的实际运行中，冤假错案的生成有其内在逻辑，个案无罪判决的生成同样有其逻辑可循。愚以为如下条件不可或缺：
一、案件确实存在无罪空间
这是任何案件想要获得无罪判决的大前提。需要强调的是，这里的无罪空间绝不是一些当事人或辩护人动辄提及的似是而非的无效抗辩，必须是鲜明、绝对、有力的抗辩，否则难以得出全案无罪判决。具体包括两种情形：一是事实上的无罪。一般只有在关键证据、关键环节上能够彻底击破或断裂公诉机关指控的证据链，才会产生案件事实不清、证据不足的存疑无罪。一般性疑点，很难按照“疑罪从无”原则得到无罪裁判；二是法律上的无罪。要能够在犯罪构成上充分论证指控的罪名不能成立，同时还要排除案件（手段行为等）被定性为其他犯罪或“疑罪从轻”的可能。
二、当事人自己要有无罪信念
这并不是一个虚假的要素条件。现实中很多明知自己没有实施犯罪行为的就是会承认指控，很多认为自己的行为在法律上不构成犯罪的，就是会自动放弃抗辩。笔者就接触过很多。他们大多是基于对无罪判决难的认识和预判等原因，主动选择认罪妥协，以求得所谓的“从宽处罚”。这里面还常常存在一个当事人认识上的误区，就是认为只要做了无罪辩护，案件就一定会重判。其实并非如此。同意辩护人在法律上做无罪辩护，并不会导致当事人因此被重判，或者不能被从宽处罚。总归审理过程中，这些人或者干脆不请律师，或者请了律师也不让律师做无罪辩护。此种情形下想要获得无罪判决，几乎是不能可能的，律师也只有无奈。不知该是谁的悲哀。
三、辩护人的专业能力与认识把控要到位
这当然不是一个理论上的必要要件，起码目前为止并不是每一个当事人都会有律师为其提供辩护，自行辩护在理论上也不是不可能得到无罪判决的结果。但从一般意义上讲，社会已经愈发认识到刑事辩护是一项专业性很强的法律事务，需要专业律师才能做好。想要做无罪辩护的当事人或家属都会更想委托一位好律师进行辩护。而一个律师要做好疑难复杂，可能涉及无罪案件的辩护，则要同时具备良好的专业能力和对司法实践充分的认识把控。专业能力是基本功，是案件获得无罪宣判的技术条件；认识把控能力则是知识与经验长久积累之上形成的一种感悟判断，是保证案件具体审理辩护过程中方向不走偏、不做无用功、不画蛇添足的一种有理有利有节。只有二者结合的恰到好处，才能取得无罪辩护的最佳效果。
四、用心尽责的办案法官
这是现实国情之下，无罪判决一个无奈的要素条件。因为简单说，我们还没有达到任何一位法官都具备正确刑事司法理念和良好司法能力的整体局面，我们还无法寄望每一位刑事法官都能够将一个本应无罪的案件审成一个无罪的案件，拿出无罪的意见。国家的制度保障和法官队伍的现实状况还没有达到这种理想程度。因此，现实生活中，当我们想要得到一个无罪判决的时候，也不得不希望能够幸运地遇到用心尽责、德才兼备的好法官。
五、法院系统内部无罪案件讨论汇报机制健全且运转良善
这也是一个现实的审判内部机制要素。以北京为例，很多地方法院系统内部都会明确要求拟宣判无罪案件必须经过审判委员会讨论通过，并且经过高级法院同意。其中讨论、汇报的任何一个环节出现障碍，到可能导致本应无罪的判决走向发生改变。也就是说，实践中的无罪判决都是法院集体意志的结果。如有观点所说，法院集体讨论案件时，会经常从是否存在合理怀疑演变为各种裁判结果的预期利益的得失权衡。出于自身利益的考虑，通常不愿意也不敢做出无罪判决。[3]合议庭形成无罪意见，审判委员会讨论没有通过的情形十分常见。在这一厢汇报，一厢讨论之间，办案法官的自主裁判权受到限缩乃至剥夺，却仍要承担审判不当的责任与风险，地位与姿态更似乎换位成为了一个被审理者。法官的责权不相协调、职业人格丧失昭然可见。
六、无明显外部力量介入干扰
司法权地方化、行政化是我国法治进程中由来已久的问题。现在虽有改观，但政法委等机构和个别领导直接过问、干预个案司法的情况仍然无法完全避免，尤其一些“专案”的情形更是如此。当法院拿出拟宣判无罪的意见时，便可能遇到相关部门或领导的阻力，甚至压力，最终导致法院无法按照无罪意见下判。这种情形现在当然是越来越少，希望早日可以根除。
上述6点之外，还有一点就是检察机关撤诉问题。实际工作中，法院确定拟宣判无罪的案件一般会在宣判前与检察机关沟通，争求检方意见。检察院很多时候为避免无罪判决出现，会主动撤回起诉。这种情形的存在一定程度上也降低了我国无罪判决的比例。从根本上讲，并不严肃。
[1]参见：《中国近3年无罪判决率仅为0.016% 学者：低得不正常》
http://news.sohu.com/20161107/n472523348.shtml?qq-pf-to=pcqq.group。
[2]参见李扬:《论影响我国无罪判决的关键性因素———对百例无罪判决的实证分析》，载《政法论坛》2013年第4期。
[3]《公诉案件无罪判决难的现状、成因、影响及对策》李昌盛
https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=896&InfoID=24022