【聚焦专利滥用】滥用专利权与滥用专利制度之辨析——从日本“专利滥用”的理论与实践谈起

本文首次发表于《知识产权》2006年第6期

摘要：由于专利制度本身存在的某些缺陷，导致了许多“问题专利”甚至实质上无效的专利。专利权人利用这样的专利主张权利，在市场中排斥他人的竞争，专利制度或专利法因此而被滥用。日本法院就是基于这样的理论，使受理专利侵权诉讼的法院取得了宣告专利权无效的权力，建立了专利侵权诉讼中的权利无效抗辩制度。专利制度的滥用不同于专利权的滥用，前者是专利制度的缺陷导致的，后者是权利人行使合法有效的权利超越了权利的范围或者违反了专利法以及竞争法的强制规定而发生的。因此，规制专利权滥用的法律并不能解决“问题专利”以及专利制度滥用的问题。对专利制度的滥用只能通过完善专利制度本身来解决。

关键词：滥用专利制度  滥用专利权  问题专利 专利无效

在日本，“滥用专利”也是专利侵权抗辩的依据。但是，日本的“滥用专利”抗辩和美国的“滥用专利权”抗辩是没有关联的两个不同的概念。无论是从历史起源，还是从实际内容来看，都是完全不同的。在美国，专利滥用是指对合法的专利权的行使超越了权利的范围，而在日本，滥用专利是与专利权的无效联系在一起的。那么，在日本，专利无效是如何跟专利滥用联系起来的？“专利滥用”是对专利权的滥用还是对专利制度的误用？区分滥用专利权与滥用专利制度这两个不同概念的意义何在？本文试对此进行阐释。

一、2000年Kilby案之前的日本专利无效程序存在的问题

日本的专利无效程序制度深受德国的影响。在德国专利法中，审理专利侵权案件的法院不能直接对专利的有效性进行审理，而只能由专门的联邦专利法院来确定专利是否无效。循着这样的思路，日本最高法院（大审院）在1916年的一个判例中阐述了这样的观点：一个实用新型只要经过日本特许厅（JPO，专利局）的认可获得了注册，那么，在（特许厅审判部）没有做出无效裁定之前，即使（法院）认为该实用新型是由于特许厅没有发现其存在无效理由的情况下才获得注册的，也不能宣告该注册的权利无效。[1]因此，长期以来，日本法院确立了在侵权诉讼中禁止审查专利有效性的判例，因为只有日本特许厅才有权力来决定一个专利的命运，为了维护司法权和行政权的独立性，法院不能干预这个行政机构的权力。[2]

由于在特许厅的无效裁定没有生效之前[3]，侵权案件的被告不能以专利权无效为理由进行抗辩。即便存在着专利明显无效的情形，审理侵权诉讼的法院也只能根据被告的侵权事实作出侵权判决，或中止该侵权案件的审理，等待最终的无效裁定生效后在作出判决。这就会出现一个本身存在问题的专利却能够起诉他人侵权、限制他人的竞争、让竞争对手负担巨大的诉讼成本等等明显不合理的情形。[4]在这样的侵权案件审理中，法院陷入了如何维护法律公正性的困惑。

为了摆脱上述困境，在司法实践中，如果发现侵权纠纷中的专利权事实上是不符合可专利性条件的时候（比如不符合新颖性），日本法院借鉴了德国专利制度中的公知技术抗辩[5]，不直接对系争的专利权是否违反了可专利性条件做出判断（因为那是特许厅的权力），而是判断被控侵权物是否属于专利申请日前自由公知技术的范围，如果回答是肯定的，那么，即使被控侵权物已经落入了该专利权权利要求的范围，构成了等同侵权的话，基于“自由公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿利用的自然法则”，也不认为被告构成侵权。[6]这样就既避免了对专利的有效性直接做出判断，又实质上否定了该专利权的效力，间接迂回地解决了因法院无法审查专利的有效性而带来的问题。

与此相似，日本一些地方法院在专利侵权案件的判决中，如名古屋地判昭51年（1976年）11月26日判决、大阪地判平7年（1995年）10月31日判决、大阪地判平10年（1998年）1月2日判决等认为，如果专利权人基于全部公知的专利权来行使权利，属于权利的滥用，不能支持。这就是所谓的“权利滥用”学说。[7]这个观点，无非就是把专利权人行使实际上无效的专利权归纳成是对专利权的滥用，这样，使得法院在驳回专利权人的诉讼请求时更具有理论上的正当性。

但是，这种迂回的解决方式毕竟不如法院能够直接判定专利无效在程序上来得更为便捷、有效。为此，在吸纳了地方法院有关判决的理论依据的基础上，2000年日本最高法院依据“滥用专利权”的理论，在关于Kilby专利纠纷案的判决中变更了日本最高法院1903年和1921年的两个判例，创造了由法院直接审查专利有效性的判例。[8]

二、2000年Kilby案确立的专利滥用抗辩制度

Kilby案的原告是Texas Instruments, Inc.（TI公司），被告是日本富士通株式会社（ Fujitsu KK）。诺贝尔物理奖获得者Kilby所在的美国TI公司，围绕他所研制开发的半导体集成电路技术，在美国提交的专利申请中，在基础专利申请的基础上还提出了30多个从属权利要求。而根据当时的日本专利法（1926年和1960年专利法），一个专利申请中只能包括一个独立的权利要求。为了在日本获得同样范围的保护，TI公司必须选择一个权利要求提出基础专利的申请，然后再就其他权利要求提出从属专利的申请。[9]本案系争的Kilby专利是在1960年2月6日提出的专利申请及其1964年1月30日提出的从属专利申请的基础上，于1971年12月21日提出的从属专利申请。[10]日本特许厅为了避免双重专利，必须将专利申请中的权利要求范围与已经授权的专利进行比对，所以拒绝对基础专利申请和从属专利申请同时进行审查。[11]这样，TI公司1971年12月21日提出的从属专利申请直到1989年10月30日才获得授权，而1991年12月21日将期限届满。[12]另外，1964年1月30日提出的专利申请因为不具有创造性而被特许厅宣布无效，该无效宣告经东京高等法院的司法审查得到确认，并于1984年4月26日生效。[13]

富士通株式会社是TI公司上述1971年Kilby专利的被许可方，许可期限到1990年12月31日为止。但是，合同到期后富士通株式会社拒绝再续签合同，双方谈判终止后，1991年7月19日，富士通株式会社向东京地方法院起诉，请求法院确认其没有侵害1971年Kilby专利；而TI公司提起侵权的反诉，并请求颁发禁令禁止富士通株式会社制造、销售侵权产品。1994年8月31日东京地方法院判决认定富士通株式会社的产品没有落入1971年Kilby专利的保护范围，因此确认其没有侵权，并拒绝颁发禁令。TI公司向东京高等法院提起了上诉。1997年9月10日东京高等法院判决仍然认为不构成侵权，但是其所依据的理由却有所不同。[14]

东京高等法院年通过比较1971年Kilby专利（从属专利）的权利要求和1964年Kilby专利（基础专利）的权利要求发现，这两个权利要求的发明内容（subject matter）实质上是一样的，而1964年的Kilby专利已经被宣布无效。基于这个事实，法院认为，第一，1964年Kilby专利已经被宣布无效，而1971年Kilby专利与1964年Kilby专利又是实质相同，那么，1971年Kilby专利也是明显无效的（否则违反了一发明一专利的原则或双重专利原则doublepatent doctrine）。第二，1964年Kilby专利即使有效，其专利也已经在1984年到期，而与其实质相同的1971年Kilby专利也应该早在1984年到期，而不应被保护至1991年，因为其所获得的延长保护是通过其不正当地申请从属专利获得的。因此，专利权人主张这种明显无效的专利是不能被允许的，因为这是滥用权利。[15]

TI公司针对此判决理由向日本最高法院提起上诉，认为二审法院“实质上进行了将专利权宣告相对无效的判断”，这是违法的。2000年4月11日日本最高法院判决维持了东京高等法院的判决，认为：即使是在专利的无效宣告生效之前，审理专利侵权的法院也是可以对专利无效理由的存在是否明显进行判断的。如果审理的结果认为存在明显的专利无效理由，那么，只要没有特殊的情况，基于该专利权提起的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求则属于权利的滥用，而不能允许。[16]日本最高法院在解释其这样判决的理由时，有一段话可以说明这里“权利滥用”的含义：如果容忍给予这样的专利权来请求停止侵权、赔偿损失，实质上是给专利权人提供了不当的利益，而给实施该发明的人却带来了不当的损害，因此会导致违背公平理念的后果。[17]也就是说，允许专利权人依据明显无效的专利权进行诉讼、主张权利，是有违公平的，也是违背专利制度的宗旨的，因此是属于权利的滥用。[18]

总之，日本最高法院通过对Kilby专利案的判决，运用“权利滥用”的概念，使受理专利侵权诉讼的法院取得了宣告专利权无效的权力，从此改变了日本专利制度历史上只有特许厅才能宣告专利无效的传统，建立了专利侵权诉讼中的权利无效抗辩制度，这是日本专利制度走出德国传统，借鉴美国专利诉讼制度的一个具体表现。而且，日本法院用“权利滥用”的概念去解释专利权人基于全部公知的专利技术来提起诉讼的行为，并进一步将“权利滥用”扩大解释为“专利权人依据明显无效的权利来主张权利”，这是日本专利制度中独树一帜的地方。[19]

三、专利滥用的实质是专利制度的误用

日本法院允许专利侵权案件的被告对专利权人凭借明显无效的专利权来主张权利提出滥用专利权的抗辩，其本身的目的并不是在于创立一种如美国的专利滥用抗辩那样的新的抗辩理由，而是借助专利滥用的概念确立法院直接认定专利无效的权力。所以，日本的专利滥用抗辩与美国的专利滥用抗辩是完全不同的，其本质上应该属于专利权无效的抗辩。但是，日本法院把专利权的效力（或者说专利授权的质量）和专利权的滥用联系起来，并不是其无中生有的臆造。

事实上，即便是在美国这样一个实行严格的专利实质审查制度的国家，在上个世纪90年代就已经有许多学者从专利授权标准、审查程序等方面对于美国的专利质量，特别是生物技术、计算机软件、商业方法等专利发明的质量提出了尖锐的批评。[20]由于专利授权审查过程中受到专利审查员的素质[21]、专利审查的时间[22]、专利文献的有限性（在先技术数据库总是相对有限的）[23]等等因素的限制，导致了专利授权质量不高的问题，专利过多过滥，有的明显无效，有的保护范围过宽，那些属于公有领域的公知技术也成了专利保护的对象。

专利质量差会带来高昂的社会成本，比如(1)许可方通过许可取得“坏”专利的使用费，必然增加产品成本，最终损害消费者利益；（2）专利权人的竞争对手可能因担心侵权而放弃研究活动，抑制了创新；（3）竞争对手本来可以直接使用该“专利”技术，现在不得不避开该专利而进行周边的设计活动，这产生了极大的浪费；（4）风险资本可能会选择投资于根据那些坏专利而起家的公司，这就减少了开发那些有价值的发明创新的资源；（5）由于专利权的存在，可能使得没有可替代的产品来与其竞争，就会产生垄断价格；（6）专利申请和审查资源的浪费，以及后续的法院裁决带来的高昂诉讼成本。等等[24]总之，如果不符合专利授权条件的专利大量出现，就会使得专利权人可以动辄凭借这些“问题专利”（questionable patent）或者“坏专利（bad patent）”来主张权利[25]，威胁竞争对手，限制自由竞争，这就违背了专利制度促进创新和竞争的最终目的。

2003年11月美国联邦贸易委员会在其《促进创新：竞争与专利的法律和政策的恰当平衡》的报告就对于“问题专利”[26]进行了重点关注，该报告指出：“如果不能在竞争与专利的法律和政策之间保持适当的平衡，就会对创新造成损害。例如，如果专利法律允许给显而易见的（obvious）发明授予专利，那么本来可以根据这种显而易见的技术而展开的竞争就会受到阻碍。……”[27]“问题专利会阻碍创新或者增加创新的成本”[28]；另外，“在一些产业中，如计算机硬件和软件领域，企业需要几十个、几百个甚至几千个专利才能制造一个产品”，这就导致了“专利丛（patent thicket）”[29]的产生和大量的没有创新价值的“防御专利”。而问题专利加剧了专利丛的形成，造成了许可上的新困难（比如重重叠叠的许可费），并增加了专利前景的不确定性；利用问题专利收取高额的使用费或者以诉讼想威胁，也会挫败现有的或潜在的制造商的竞争。[30]

专利权人利用“问题专利”来阻碍竞争和创新，也可以说是一种对专利制度的“滥用”。这个“滥用专利制度”的概念已经出现在许多观点激进的作者的笔下。比如，英国East Anglia大学Norwich法学院的Rob Heverly在评论美国联邦贸易委员会2003年10月关于问题专利的报告时，就把利用问题专利来损害创新的做法归纳为是对“专利制度的滥用（abuses of the patent system）”。[31]

四、与问题专利相关的“滥用专利制度”的现象

与问题专利相关的“滥用专利制度”的现象主要包括所谓的“专利精怪（patent troll）”[32]、“潜水艇专利（submarine patents）”以及“生物海盗（Biopiracy）”等。

“专利精怪”是对一种专利权人（通常是小公司）的贬称，其取得专利（往往从倒闭的公司中廉价取得）从来不是为了实施，而是通过诉讼威胁来获取极高的专利许可使用费（但低于诉讼费用）。专利精怪在软件专利中更容易产生。虽然因为专利审查的疏漏，专利权利要求的范围往往过宽，但是由于专利无效程序的成本高昂，专利精怪们就可以利用那些无效的专利来获取利润。[33]Yahoo!公司就认为，专利精怪取得专利的目的是为了借此强迫他人接受其条件，这是对专利制度的滥用。[34]

“潜水艇专利”通常只是在美国专利法下才有可能发生的做法。在Trips协议以前，美国专利有效期限是从授权之日起计算17年。因此，在最初提交专利申请后，可能在过了几十年后才授予专利。这样，通过简单而又相对廉价的连续的“后续申请（continuation application）”，一个美国的专利申请就可以享受因延迟授权所带来的专利保护期限上的好处。一些潜水艇专利甚至直到专利申请日后40年才冒出来，在延期审查期间，可以使该专利申请的权利要求更加紧密地与那些已经成为产业标准的技术或产品相配合。[35]一个著名的潜水艇专利——Jerome H. Lemelson的有关机器视觉（machine vision）和条码（bar codes）技术的专利最后被宣告无效的案件，充分说明了专利制度被滥用而产生的后果。Lemelson 在1950年代就提出了机器视觉专利的最初申请，而他的第一个专利直到1963年才授权，附加的专利直到1980年代才授权，而那时该技术已经被广泛地应用了。通过将近40年的后续申请，其专利垄断权的期限得以延长，而且在其后续申请中还添加了覆盖其原始专利到期后多年才出现的商业技术的新的权利要求。他和他的继承人因此而得到了1.3 billion dollars (U.S.)的许可使用费，直到2004年1月其专利被内华达的拉斯维加斯联邦地方法院宣布无效。[36]

“生物海盗”是一个带有道德倾向的字眼，狭义上是指外国公司、大学或政府通过专利保护的方式侵占一国的本土的生物医药知识[37]；与此接近的一个更为中性的用语是“生物开发（bioprospecting）”，它是指为经济目的收集和测试生物样本、以及为发现和开发遗传资源和生物化学资源而收集本土知识的行为。[38]在专利制度层面，对“生物海盗行为”的一个争议是：那些生物技术专利保护的技术是否属于“在先技术”？1995年的印度尼木树（NeemTree）案是一个典型的案例。尼木树生长于印度各地，长久以来印度农民都知道其药用价值。1995年美国农业部和一家药物研究机构对一项从尼木树中提取一种抗菌剂（Azadirachta indica）的技术获取了专利。此事经印度媒体披露引发了印度公众的强烈抗议，并在整个发展中国家引起了反响。印度政府提起了法律诉讼，2005年该专利最终被宣布无效。[39]但是，美国药物公司认为，作为传统印度知识的尼木树中的财产从来没有在一个学术刊物上发表过，因此这种知识不能被视为“在先技术”。[40]不过，也有许多人对生物海盗行为提出了批评，绿色和平组织人士就认为美国孟山度（monsanto）公司对转基因（GM）农作物（诸如转基因大豆、转基因玉米）的专利垄断，以及2005年2月通过WIPO在160多个国家提交的猪专利申请，“是企图控制我们赖以生长的食物，这是在对生命颁发专利，是对专利制度的滥用，是对全球农民彻底的冒犯。”[41]

上述种种现象说明了由于专利授权质量差，专利保护范围过宽等产生的“问题专利”，已经引起了人们普遍的关注，而且许多人把这种现象称为是对“专利制度的滥用”。[42]

五、如何解决滥用专利制度的问题

“专利制度的滥用”或者说“滥用问题专利”虽然也同样会带来阻碍创新和竞争的不良后果，但是，与拒绝实施专利、不正当地扩张专利权的范围、利用专利权限制竞争等“滥用专利权”的性质不同。后者的滥用是行使权利的方式或范围违反了法律的规定，所谓滥用是因为其行使权利的行为具有不正当性；而前者则完全是依法行使权利——只不过这个权利是因为授权审查中的疏漏而产生的伪“权利”，所谓滥用是因为其“权利”本身的不正当性。所以，与其说“滥用”问题专利是滥用“权利”（abuse of patent right），还不如说是专利制度本身的一些缺陷导致了该制度的误用（abuse of patent system）。

由于导致滥用的原因不同，因此，解决“滥用”问题专利或者坏专利的问题的措施主要不是规范权利行使的行为，而是通过完善专利制度来提高专利授权的质量、减少问题专利或坏专利的数量。2003年11月美国联邦贸易委员会在其《促进创新：竞争与专利的法律和政策的恰当平衡》的报告就对于如何“提高专利质量、降低专利制度的限制竞争成本”提出了六项建议[43]，包括，建立一种允许在授权后对专利提出异议和进行审查的新行政程序，以便在昂贵、漫长的司法诉讼程序之外增加一个对专利有效性提出异议的简短程序；对专利有效性的异议所要求的证据不应该是“清楚而确信的（clear and convincing）”，而是基于“证据优势（preponderance of the evidence）”就可以做出决定；对于一个专利是否为“显而易见”的评估应该强化法律标准，以阻止问题专利（包括平庸专利[rivial patent]和本质上已经属于公共领域的发明专利）的产生；修改专利审查规则，实施一部分专利商标局提出的“21世纪战略计划”，提高专利审查的质量；[44]专利制度的目的是要促进科技的进步，自然现象和抽象概念等不能被授予专利，在考虑可专利的发明主题的范围时，要考虑其是否会对竞争和创新可能带来损害。[45]

总之，因为专利授权范围的过度膨胀和专利授权质量低劣而产生的无效专利问题，导致了专利制度在一定程度上走向了该制度所追求的促进竞争和创新的宗旨的反面，专利权被用来阻碍竞争和创新，这是专利制度的一种“滥用（abuse）”，而不同于权利人“滥用权利”的行为。西方发达国家（包括美国）的许多学者以及政府已经认识到专利保护范围过宽、专利质量低劣所可能带来的危害，并提出了改进现行专利制度（特别是专利审查、无效制度）的一些明确措施和理念，这对于我们进一步完善专利法律制度无疑是有许多借鉴意义的。

本文图片来自网络

[1] Hiroe and Associates，A Tornado is Building Up in Japan's IP Litigation，July 14,2003，http://www.hiroe.co.jp/en/others/kilby_e.pdf。

[2] Toshiko Takenaka，TI's Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable，CASRIP Newsletter - Fall 1997,Volume 4, Issue 3，http://www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol4/newsv4i3jp3.html。

[3]特许厅的裁定不是终局的，还可以上诉到东京高等法院，所以有着漫长的诉讼程序。笔者注。

[4]关于“问题专利”的问题，下面另行阐述。

[5]公知技术抗辩原则是基于自由公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿的利用这样一个自然法则而产生的原则。因此，采用公知技术抗辩的方法来回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题而直接对专利侵权诉讼作出判决，这是在专利权由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理截然分开的国家所通常采用的一种做法，例如德国。当然，也有的国家授予法院对专利权进行司法审查的职能，在专利侵权诉讼中由法院一并对行政部门授予的专利权是否符合专利性条件进行判断，如美国，这样就彻底地解决了由于授予专利权的部门与审理专利侵权诉讼的部门截然分开而造成的衔接问题。参见最高人民法院民事审判第三庭编著：《如何理解最高人民法院关于专利法（2001）法释字第21号司法解释（9）？》，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt116.htm。

[6]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第59-60页。

[7]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第61页，注释12。国内也有学者介绍，在日本，在2000年4月11日最高裁判所做出“在专利无效理由明显存在时，在没有特殊的情况下，该当权利滥用，不能允许基于该专利的扣押、损害赔偿请求”的判决之前，权利滥用的法理已广泛运用在下级裁判所有关专利权、著作权（如东京地裁1999年11月17日有关《キューピー事件》判决）、商标权的侵权诉讼的审判中。参见林晓：《当前MTV卡拉OK作品放映权滥用的倾向(下)》，出处：chinaeclaw.com，时间：2005-1-5，http://www.chinaeclaw.com/readArticleN.asp?id=2505。

[8]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第60页。

[9] Toshiko Takenaka，TI's Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable，CASRIP Newsletter - Fall 1997,Volume 4, Issue 3，http://www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol4/newsv4i3jp3.html。

[10]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第60页。该文将这里的从属专利申请翻译为“分案申请”。分案申请在中国专利法中是因为多项权利要求不符合单一性要求而出现的，而当时日本专利法只允许一个专利申请包含一个权利要求，所以不存在我国专利法意义上的分案申请。所以，所谓的“分案申请”实质上是从属专利的申请。笔者注。

[11] Toshiko Takenaka，TI's Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable，CASRIP Newsletter - Fall 1997,Volume 4, Issue 3，http://www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol4/newsv4i3jp3.html。

[12]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第60页。

[13]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第61页。

[14] Toshiko Takenaka，TI's Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable，CASRIP Newsletter - Fall 1997,Volume 4, Issue 3，http://www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol4/newsv4i3jp3.html。

[15] Toshiko Takenaka，TI's Kilby Patent was Found to be Invalid and thus Unenforceable，CASRIP Newsletter - Fall 1997,Volume 4, Issue 3，http://www.law.washington.edu/casrip/newsletter/Vol4/newsv4i3jp3.html。

[16]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第62页。

[17]参见梁熙艳，权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性，《知识产权》2005年第4期，第62页。

[18]有日本学者用调侃的口吻地讲述了“权利滥用”的术语怎么会写入日本最高法院的Kilby案判决文书的：一位以前卫/时髦(leading edge)著名的最高法院的女法官助理在起草判决文书的时候开始使用“权利滥用”这个概念。该作者还指出，虽然日本民法典中也有权利滥用的概念，但是与本案中的权利滥用含义是不同的。民法中的权利滥用并不是指行使实质上无效的权利，行使实质上无效的权利在日本民法中是属于“欺诈”的范畴。参见Hiroe and Associates，A Tornado is Building Up in Japan's IP Litigation，July 14,2003，http://www.hiroe.co.jp/en/others/kilby_e.pdf。

[19]日本的“专利滥用”与“恶意诉讼”有点相似。在许多国家或地区，以侵权诉讼相威胁或者恶意诉讼，都可能被视为非法。参见前面英国部分的以侵权诉讼相威胁、美国部分的非诚信的知识产权执法、欧共体部分的滥用侵权诉讼权利。但恶意诉讼或威胁不一定是基于无效的权利，而日本的专利滥用仅限于权利无效的情形。

另外，许多西方的作者也有从专利制度的缺陷导致了权利的过度泛滥的角度，来阐述所谓“滥用专利（patent abuse）”或“滥用专利制度（abuse of patent system）”的，甚至有“patently absurd ”（这个词汇一语双关，是说专利很荒谬，是绝对的荒谬）的说法。参见下文关于“问题专利”的阐述。以及

Gary L. Reback, Patently Absurd：Too many patents are just as badfor society as too few. 06.24.2002，http://www.forbes.com/asap/2002/0624/044.html。

Khalid ，PatentlyAbsurd: How RIM vs. NTP Uncovers Patent System Abuse，2006/01/29 - 21:07. http://baheyeldin.com/technology/technology-in-society/patently-absurd-how-rim-vs-ntp-uncovers-patent-system-abuse.html。

我国学者似乎也有从这个角度论及“专利权的滥用”的，参见程永顺：“专利法实施中几个问题的思考”，《中国专利与商标》，2006年第1期，第4页。

[20]Robert P. Merges & Richard R. Nelson， ONTHE COMPLEX ECONOMICS OF PATENT SCOPE， 90Colum. L. Rev. 839（1990），at 905-6；Robert P. Merges，AS MANY ASSIX IMPOSSIBLE PATENTS BEFORE BREAKFAST: PROPERTY RIGHTS FOR BUSINESS CONCEPTSAND PATENT SYSTEM REFORM，14 BerkeleyTech. L.J. 577（1999），at590；John R. Thomas，COLLUSIONAND COLLECTIVE ACTION IN THE PATENT SYSTEM: A PROPOSAL FOR PATENT BOUNTIES，2001 U. Ill. L. Rev. 305（2001）， at 305。

[21] Julie E. Cohen，REVERSE ENGINEERING AND THE RISE OF ELECTRONICVIGILANTISM:INTELLECTUAL PROPERTY IMPLICATIONS OF "LOCK-OUT" PROGRAMS，68 S. Cal.L. Rev. 1091（1995），at 1176。

[22] Mark A. Lemley， RATIONAL IGNORANCE AT THE PATENT OFFICE，95 Nw. U. L. Rev. 1495（2001），at 1500。

[23]由于传统上专利审查员审查专利新颖性和创造性时所对比的在先技术（prior art）主要是已有的专利文献和已出版的学术文献，但是在计算机和计算机程序领域，有大量可以作为在先技术的材料并不出现在上述专利和学术文献中，这就使得在计算机软件领域要识别在先技术显得尤其得困难。参见Julie E. Cohen，REVERSEENGINEERING AND THE RISE OF ELECTRONIC VIGILANTISM:INTELLECTUAL PROPERTYIMPLICATIONS OF "LOCK-OUT" PROGRAMS，68 S. Cal. L. Rev. 1091（1995），at 1178。

[24] Jay P. Kesan, A comparative appraisal of patent invalidationprocess in Japan,日本特许厅委托平成15年度产业财产权研究推进事业报告书，2004年3月，日本知识产权研究所出版。原文含义比较晦涩，笔者这里做了点阐释，可能不符合原意，文责自负。http://www.iip.or.jp/e/summary/pdf/detail2003/e15_13.pdf。

[25]由于专利诉讼费用的高昂以及专利诉讼中法官判断错误可能性较大，这种威胁往往非常有效。参见Robert P. Merges，AS MANY AS SIX IMPOSSIBLE PATENTS BEFORE BREAKFAST: PROPERTY RIGHTSFOR BUSINESS CONCEPTS AND PATENT SYSTEM REFORM，14 BerkeleyTech. L.J. 577（1999），at595。

[26]该报告中将“劣质专利（poorquality patent） ”与“问题专利（questionable patent）”相提并论，是指那些很可能无效的，或者其所包含的权利要求很可能过宽的专利。前者主要发生在软件专利中，后者主要发生在生物技术专利中。参见To Promote Innovation: TheProper Balance of Competition and Patent Law and. Policy, A Report by theFederal Trade Commission, Oct. 2003.at 5，注释16。http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf。

[27]To Promote Innovation: The Proper Balanceof Competition and Patent Law and. Policy, A Report by the Federal TradeCommission, Oct. 2003.at 3。该报告为此还举了一个著名的案例：1895年，GeorgeSeldon获得了一个美国专利，其权利要求很宽，以至于“在字面上覆盖了绝大多数已经制造的汽车。”然而该权利要求所包含的基础发明——把一个汽油发动机置于汽车底盘来制造汽车——是如此的显而易见，甚至于全世界许多人都认为一旦最原始的汽油发动机被开发出来，该发明就是独立的。颁发该专利许可的组织收取了数10万美元的使用费，提高了汽车成本，减少了汽车产量，直到Henry Ford和其他人士对该专利提出异议，最终在1911年该专利的权利要求才被法院缩小了范围。参见Merges & Duffy， Patent Law and Policy：Case and Materials at 644-66。

[28]为了避免对问题专利侵权，就只能放弃对该问题专利所覆盖领域的研究。否则，要么与该专利权人进行高昂而漫长的诉讼；要么对该问题专利支付许可使用费。参见To Promote Innovation: TheProper Balance of Competition and Patent Law and. Policy, A Report by theFederal Trade Commission, Oct. 2003.at 5-6。

[29]“专利丛”是指把知识产权叠加起来而形成的一种浓密的网络，企业为了对新技术进行商业化必须突破这个知识产权网络的重围。参见Carl Shapiro， Navigating the Patent Thichet：Cross License， Patent Pools， and Standard-Setting， in 1 Innovation Policy and the Economy 119， 120（Adam Jaffe et al. eds., 2001）.

[30]参见To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition andPatent Law and. Policy, A Report by the Federal Trade Commission, Oct. 2003.at6-7。

[31] Rob Heverly，The FTC and Patent Abuse (but not I.P. Abuse)，June 08, 2004，http://lawblog.uea.ac.uk/archives/the_ftc_and_patent_a.html。

[32]“troll”还有一个含义是用转轮线来钓鱼。Patent troll也含有用专利来钓鱼（赚钱）的意思。笔者注释。Peter Detkin, said to be the first to cointhe expression "patent troll", now works for Intellectual Ventures, which some perceive as apatent troll enterprise. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll。

[33]http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll。

[34] No. 05-130 Supreme Courtof the United States, EBAY INC. v. MERCEXCHANGE, L.L.C. Respondent. http://patentlaw.typepad.com/eBay/eBayYahoo.pdf。关于专利精怪是滥用专利制度的文章，还可以参见Rob Heverly，The FTC and Patent Abuse (but notI.P. Abuse)，June 08, 2004，http://lawblog.uea.ac.uk/archives/the_ftc_and_patent_a.html。

Patent Gold Rush Days Over?http://www.techeta.com/archives/000670.html，June 04, 2004以及Maggie Shiels，Technology industry hits out at'patent trolls'，2004/06/02，http://news.bbc.co.uk/1/hi/business/3722509.stm。

[35]许多人认为潜水艇专利是一种懈怠（lache），关于“懈怠”，参见前文关于美国专利滥用部分（衡平“许可”）的介绍。http://en.wikipedia.org/wiki/Submarine_patent。

[36]DavidK. James -- LinkCenter -- Patent Abuse Cases，http://home.earthlink.net/~david.james/patentabuse.html。

Brenda Sandburg，Judge Torpedoes Dead Inventor'sPatent Claims，1-27-2004，http://www.law.com/jsp/article.jsp?id=1074819343420。

[37] http://en.wikipedia.org/wiki/Biopiracy。

[38] http://en.wikipedia.org/wiki/Bioprospecting。

[39] Vandana Shiva，The neem tree - a case history of biopiracy，http://www.twnside.org.sg/title/pir-ch.htm。

[40]Inresponse to biopiracy threats such as this, India has been translating andpublishing ancient manuscripts containing old remedies in electronic form. Thetexts are being recorded from Sanskrit, Urdu, Persian and Arabic; they will bemade available to patent offices in English, German, French, Japanese andSpanish in 2006. The aim is to protect India's heritage from beingexploited by foreign companies. Hundreds of Yoga poses are also kept in thecollection. The project has been criticised by a spokesman for thepharmaceutical industry as "a solution in search of a problem".参见John Lancaster，Age-old cures go online，January 10, 2006，THE WASHINGTON POST ，http://www.thestandard.com.hk/news_detail.asp?pp_cat=20&art_id=9484&sid=6178209&con_type=1&d_str=20060110。

[41] Eric Gall（Greenpeace European Unit GMO policy adviser），in "EU - India Dialogue cumStrategy Session on Biodiversity, Indigenous Knowledge and IntellectualProperty Rights"， New Delhi, India ，on the 1-2 August 2005. http://www.greenpeace.org/international/press/releases/0802-Monsanto_Superpig。关于生物海盗与滥用专利的文章，还可以参见The ProgressReport，BroccoliSprouts Patent Defeated：One Temporary Victory for Common Sense Against Patent Abuse，http://www.progress.org/archive/patent06.htm。以及http://www.isga-sprouts.org/memorand.htm。The Center for Food Safety (CFS)，Monsanto Assault on U.S. FarmersDetailed in New Report，January 13, 2005，http://www.centerforfoodsafety.org/press_release1.13.05.cfm。以及http://www.centerforfoodsafety.org/pubs/CFSMOnsantovsFarmerReport1.13.05.pdf。

[42]虽然也有人笼统地称这种现象是滥用专利（patent abuse），但是很少有人把它与专利滥用原则（patent misuse）混为一谈，而多数是以滥用专利制度（abuse of patent system）或滥用专利法（abuse of patent law）来清楚地表述这种“滥用”的性质。笔者注。

[43]该报告就改进美国专利制度的建议一共有十项。另外四项建议不涉及问题专利，但是与促进竞争有关。比如建议在专利申请后18个月后公开所有的专利申请；针对根据首次出现在后续申请中的权利要求而提出的侵权指控，创设介入权或在先使用者权利；构成故意侵权的责任（意味着3倍的赔偿），专利权人应发出确实的书面的侵权通告或该发明的清楚的复印件，说明其是受专利保护的；在有关专利法的裁判中，要进一步地考虑经济理论和竞争政策。参见To Promote Innovation: TheProper Balance of Competition and Patent Law and. Policy, A Report by theFederal Trade Commission, Oct. 2003.at 15-17。

[44]这包括: （1）根据审查员的要求申请人应提交在先技术文献的相关性声明（statement of relevance regarding the prior art references），这样可以增强审查员辨别专利申请与在先技术文献最相关部分的能力；（2）不准专利申请人用不知道或者无法提供来答复审查员的询问；（3）扩大“第二双眼睛”审查的适用领域，除了商业方法专利外，还可以用于半导体、软件、生物技术和其他新兴技术领域；（4）坚持知识产权中的公共利益和个人利益的平衡。参见To Promote Innovation: TheProper Balance of Competition and Patent Law and. Policy, A Report by theFederal Trade Commission, Oct. 2003.at 13-14。

[45]ToPromote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and.Policy, A Report by the Federal Trade Commission, Oct. 2003.at 7-15。