被害人过错的实务研究

刑法意义上的“被害人过错”是指被害人作出的，诱发被告人的犯罪意图，加剧被告人的侵害程度的行为，是被告人实施犯罪的原因。作为非常见量刑情节，现行有效的法律法规、刑事政策性文件中均未对该量刑情节具体适用问题进行详细规定。

但这并不能阻止“被害人过错”被辩护方用来作为从轻减轻被告人刑罚的常见辩点。笔者今天就结合生效案例，给大家梳理一下“被害人过错”的认定问题。

我国刑事实务中，自1999年明确提出“被害人过错”概念后，“被害人过程”这一量刑情节经历了“提出→发展→顶峰→反思→稳定”的发展过程。

1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中首次提出“对于被害人一方明显过错或对矛盾激化负有直接责任……一般不应当判处死刑立即执行。”

自此后，我国刑事政策中对“被害人过错”的适用一般局限于死刑案件中对“死立执”的适用上一种慎重考虑的量刑因素。此阶段中，“被害人过错”也大部分限制在“因对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件”。

到了2008年“被害人过错”迎来了高光时刻。在当年推行的《人民法益量刑指导意见（试行）》中“被害人过错”被定为常见量刑情节适用于所有罪名，完整的划分为严重过错、一般过错、轻微过错，并对应不同减刑幅度为：30%-40%、10%-30%、10%以下。

但从2010年9月份开始，最高人民法院刑事审判开始对“被害人过错”提出了谨慎的反思，认为“被害人过错多见于故意或过失的伤害和杀人犯罪中，适用犯罪较为狭窄，不具有普遍性”。

随后，“被害人过错”从常见量刑情节中删除，仅在故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪的量刑中有相关规定。

即便如此，实务中辩护律师们并未受到量刑指导意见的限制，辩护方案也是各种脑洞打开。比如在诈骗罪/合同诈骗罪、职务侵占罪、强奸罪/强制猥亵罪、交通肇事罪等多项罪名中提出“被害人（单位）过错”的辩护意见。

1、被害人的轻信、疏忽和贪念是否可认定为被害人过错

案例1（2017）粤04刑终162号

被告人陈某洲在没有能力办理澳门劳工证的情况下，以办证为由收取被害人1办证费2.1万元、被害人2办证费4万元、被害人3办证费10.1万元。

辩护意见：三名被害人明知通过非正当渠道办理劳工证存在风险，而将钱款交给被告人，被害人自身存在过错。

法院认定：诈骗罪中行为人大多是利用了被害人的贪念、侥幸、轻信、疏忽等心理，三名被害人的行为不构成刑法意义上的被害人过错。

案例1中法官的认定具有一定的普遍性，即被害人的贪念、侥幸、轻信、疏忽等心理均不构成“被害人过错”。而且类似的以管理缺陷、制度漏洞、监管不到位等等理由强行解释被害人过错的，法院也均不予认可。

2、被害人“不检点”行为是否可认定为被害人过错

案例2 （2017）粤04刑终162号

被害人与四名被告人关系图

案发当日1时许，何某约李某到何某住处喝酒聊天，李某同意。随何某约其他同案3人，李某带另外一名女性朋友来到何某住处，6人一同喝酒聊天。3时许，李某与女性朋友离开，但何某与李某继续手机联系。李某后独自回到何某住处与何某聊天。

李某单独到达前，何某对其他三人说：“过会儿李某再回来，你们三个睡一个床，外面的床留给我，我们做爱时你们装睡不要出声”，并且四人最后达成了轮流跟李某发生性关系的意见。李某回来后，和何某自愿发生了性关系。

随后，何某进入洗手间并示意其他三人。其他三人按顺序分别和李某强行发生了性关系。

该案审理过程中，何某辩护人提出被害人李某本身行为不检点具有一定的过错，且李某自愿与何某发生性关系。

最终法院认为：本案中，盘某、何某2事前即商定要轮流与李某发生性关系，而非在何某与李某发生性关系后临时起意实施奸淫，被害人的行为并非诱发本案发生的因素，被害人毫无过错可言，故对上诉人何某及其辩护人、盘某就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。

因此，在涉性犯罪中，被害人自身行为不检点，甚至被害人从事性工作等污点，均不是被告人实施性犯罪的借口，不能认定为“被害人过错”。若在涉性犯罪中使用该辩点，不仅不能起到从轻减轻的效果，反而容易引起法官反感，辩护人应当谨慎考虑。

3、被害人有明显违反道路交通法规行为时是否可认定为被害人过错

案例3 （2016）粤0404刑初307号

陈某驾驶汽车与被害人驾驶摩托车发生碰撞，被害人当场死亡。

交警部门认定：陈某驾车时变道导致车道内正常行驶的机动车正常行驶，是事故发生的主要原因， 承担主要责任；被害人无驾照、摩托车无牌照、驾驶时未带头盔，承担次要责任。法院最终未认定“被害人过错”。

案例4（2017）粤0104刑初508号

陈某驾驶汽车未按规定安全驾驶，导致车头碰撞并碾压被害人，被害人经抢救无效死亡。

交警部门认定：陈某驾车时未尽到安全注意义务，在低速行驶（13.5km/h）时碰撞并碾压在前方同方向稳定路线持续行走的被害人，承担事故主要责任；被害人未在人行道内行走，承担事故次要责任。法院最终认定“被害人具有一定过错”。

对比一下案例3、案例4后不难发现，同样是交通肇事中被害方承担次要责任，但案例4中被害人的过错导致的结果可以直接作用于事故本身，法院最终对认定案例4中的被害人对事故发生存在一定过错，并对被告人的量刑给予了一定从轻考虑。

因此，司法实践中对于“被害人过错”的适用范围并非仅仅依据量刑指导或者单罪名的司法解释，法官的自由裁量权在此起到了很大的作用。

而作为辩护人并不能盲目的采用“被害人过错”这一量刑辩护情节，应当从“被害人过错是否与犯罪起因或矛盾激化具有直接关联性”上进行细致分析后谨慎提出。

根据对案例的研究，笔者归纳了“被害人过错”认定的四个规则，即：时限、主体、过错性质与过错程度。下面结合案例进行一一的阐述。

1、认定时限问题

“被害人过错”的时间限制可以分为“被害人过错发生时间”和“被告人犯罪行为发生时间”两大部分。

“被害人过错发生时间”比较好理解，即要求被害人过错发生时间应当在犯罪行为发生前或犯罪行为实施过程中，此时笔者不再赘述。笔者重点分析“被告人犯罪行为发生时间”的问题。

首先，在“被害人过错”中“被告人犯罪行为发生时间”要求犯罪行为发生与被害人过错具有紧凑性，即犯罪行为发生以当场、及时为限，也就是一般不能报“隔夜仇”。

案例5（2016）粤0403刑初24号

2015年6月1日下午，被告人李志祥在珠海市某百货商店，与店主杨某甲发生口角，遭到杨某甲持刀威吓，后经在场朋友劝阻未发生打架。

6月21日22时许，被告人李志祥开摩托车搭乘两名老乡到达百货商店外埋伏在黑暗地方，等候商店关门灭灯无人之机动手砍人，直至23时许，被害人杨某甲将商店关门，并推三轮车经小巷回家休息时，被告人李志祥指挥两名老乡手持两把砍刀追砍杨某甲，致使杨某甲头部、劲部等多处被砍伤，经鉴定构成重伤二级。

法院认为：被害人杨某甲与被告人李志祥因购买商品发生口角，后对骂，杨某甲有持刀威吓致双方矛盾上升。但被告人李志祥为泄私愤而伺机报复被害人杨某甲，案发在双方发生矛盾20天之后。

被害人杨某甲之前的行为不是被告人李志祥犯罪的正当理由，不存在“刑法”意义上的被害人过错。

实务中，被告人犯罪行为的诱因有一部分情况确实属于被害人存在一定的过程行为。但被告人实施犯罪行为的时限突破了紧凑性要求后，即明显延后于被害人过错行为的，这就体现了被告人有一定的思考时间，也体现出被告人对于其他合法解决途径的放弃。

因此比当场发生的情形具有更大社会危害性。所以，司法实践中一般对突破紧凑性的被害人过错不予认定。

当然，有一般就有例外。突破“紧凑性”的有两个例外。第一个例外是：长期家暴虐待应当突破紧凑性限制。

案例6 《刑事审判参考》指导案例第647号

被告人姚国英与被害人徐树生结婚十多年，被害人经常无故打骂、虐待被告人，被告人也多次尝试向公安机关、村委会、妇联求助，也提出过离婚，但问题难以得到彻底解决。

2010年5月10日晚，徐树生又寻机对姚国英进行长时间打骂虐待。11日凌晨，姚国英不堪长期被打骂虐待，遂起杀夫之心。趁徐树生熟睡之际，拿铁榔头猛击徐树生头面部，并用衣服堵住其口鼻部，致使徐树生当场死亡。11日8点30许，姚国英向当地公安机关投案。

当年案件审理时，刑法实务界提出了一个概念叫“受虐妇女综合征”。这是一种特殊的行为模式，该心理症状由暴力周期和后天无助感两个概念组成。暴力的周期性循环使妇女能够预见下一轮暴力事件发生的时间及其严重程度，而一直处于恐慌的状态。

长期遭受暴力以及处于恐慌，使得女性在心理上会逐渐处于瘫痪状态，变得越来越被动，越来越顺从，也越来越无助。这种精神上的钳制积压到一定程度，一旦爆发就容易走极端，丧失理智而失控。

由于受虐妇女自身反抗能力的限制和出于对施暴丈夫的恐惧，失控杀夫的时间点往往不是不法侵害正在进行时，所以无法以正当防卫事由获得减轻或者免于处罚。

鉴于该类情形被害人即家庭暴力的施暴者在案发起因上具有重大过错，司法实践中一般将因长期受虐而杀夫的行为认定为故意杀人罪中情节较轻的情形，从另一个侧面来看也是突破了“被害人过错”与犯罪行为之间紧凑性的时限要求。

第二个例外是：互殴案件一般不认定被害人过错，除非有证据显示被害人先实施冲突升级行为。

案例7（2013）惠中法刑一终字第97号

2012年12月12日18时许，被告人覃某波在惠阳区秋长街道办某出租屋内与被害人蒋某1等人喝酒，至22时许，被告人覃星波与蒋某1因日常工作问题发生口角，双方相互拉扯。

之后，被告人覃某波往屋外跑去，被害人蒋某1在出租屋内拿起一把钢锯刀追赶覃某波，覃某波也在一楼楼梯口拿了一条铁水管，蒋某1用手中钢锯刀砍向覃某波的头部，覃某波随即用铁水管往蒋某1头部打去，致蒋某1当场倒地。

案发后，被害人蒋某1及被告人覃某波被工友送往医院救治，蒋某1经抢救无效死亡。

法院最终认定被害人蒋某1持一把钢锯追赶被告人覃某，并砍伤覃某波。而覃某波随即持一条铁水管往蒋某1头部打去，致蒋某1当场倒地。可见，覃某波及被害人蒋某1对引发本案及矛盾的激化均负有一定责任。

2、主体与对象问题

首先关于“被害人过错”中的被害人问题。要认定“被害人过错”，显然被告人犯罪行为作用对象一定是实施了过错的被害人。那么在多名被害人的案件中如何认定被害人过错，也是一个实务难点。

案例8（2012）西刑初字第481号

被告人雷某某等四人酒后同行。行至一足浴店门口时，雷某某在门口路边小便。被害人足浴店老板毛某出来制止。雷某某不服，二人互骂。

期间，毛某冲雷某某脸上啐了一口痰，双方矛盾激化遂厮打起来。雷某某等四人将毛某，以及闻讯赶来的毛某的丈夫、足浴店员工三人打致轻微伤。雷某某等四人被以寻衅滋事罪追究刑事责任。

案例9 《刑事审判参考》2005年第5集

被告人王某某在工地打工时与工友被害人吴某、苏某曾产生矛盾，王某某曾被吴某打骂。2005年5月，王某某提出辞工返乡，与工头吴某某因工资支付发生纠纷。王某某带着弟弟到吴某某住处索要工资，遂于吴某某发生争吵。

吴某某打电话叫来本案被害人吴某来劝走王某某兄弟，苏某某（吴某岳父）、苏某（吴某妻兄）、苏某兰（吴某妻子）闻讯也一同赶来。现场调停中，苏某某上前打了王某某一耳光，双方开始发生厮打。

王某某掏出水果刀，先后将苏某、苏某某、吴某、苏某兰捅伤，在持刀追赶吴某某未果后，返回现场再次对倒地的四人连通四刀，导致四人当场死亡。

以上案例8、案例9的共同特点是被害一方存在多人的情况，而被害方并非每个人都实施了过错行为。这类情况下，应当区分每个被害人是否存在被害人过错，不应将被害人中部分人的过程行为笼统归结为“被害方的过错”。

因此，在案例8中被告人之一的毛某向被告人雷某脸上啐了一口，直接导致了矛盾激化的后果，法院认为确实存在激化矛盾的过错。

但是，雷某等人除了对毛某进行殴打外，还将赶来的毛某的丈夫和店员进行了殴打，而毛某的丈夫和店员并未实施激化矛盾的行为，最终法院未认定被害人过错情节。

而在案例9中，被害人苏某某在双方调停中先动手打了被告人王某某一耳光，直接激化了现场的矛盾，是被告人王某某行凶的现场诱因。

但是，王某某持刀连续将四名被害人捅死，除苏某某外，其他三人均未实施过激化矛盾、诱使犯罪的行为，并且考虑到王某某行凶过程的残忍程度，法院最终否定了“被害人过错”的辩护观点，王某某最终判处死刑立即执行。

其次，“被害人过错”中过错行为作用的对象范围包括被告人本人、近亲属，或与被告人利益关系紧密人。被告人本人及近亲属比较好理解，而利益关系紧密的人则需要在个案中予以分析辨别。法官通常会从经济利益和情感利益这两方面去进行重点审查。

案例10 《刑事审判参考》2010年第1集

被害人钟某伙同他人在临近村偷耕牛时被村民发现。被告人闫某在追撵、堵截钟某时，持柴刀击中钟某右侧肋部，并致使钟某跌入水沟内。闫某又与村民持砖头砸击钟某，致使钟某死于沟内。

该案审理中，法院认为虽然被害人偷的并非被告人本人的耕牛，但是鉴于耕牛在农忙时节确实是农村重要的生产工具。被告人与被盗村和个人实际上形成了一定的密切经济利益联系，所以被告人偷牛的行为最后被法院认定为“被害人过错”，并在量刑中对被告人予以了从轻考量。

3、过错性质问题

在“被害人过错”中过错性质有两大板块，第一是被害人实施了违法侵害，包括了被害人对被告人本人、近亲属，或与被告人利益关系紧密人的人身、财产、名誉等合法权益的侵害。这点与正当防卫行为较为类似，落脚点在于“合法权益”上。

案例11 （2006）穗中法刑一初字第89号

被告人胡某（卖淫女）与两被害人在某出租屋内嫖宿后，因嫖资问题发生争吵，两被害人不同意按照之前说好的价格支付嫖资。胡某随即叫来被告人田某等人帮忙。

被告人田某等三人手持木棍、西瓜刀对被害二人进行殴打，致使被害人一人死亡一人轻伤。被告人辩护人提出，被害人没有按照事先约定支付嫖资，被害人有过错在先。

法院最终认定，嫖资、赌资等均为非法利益，即使被害人没有按照事先约定支付嫖资，也不构成“被害人过错”。

“被害人过错”中过错性质中第二大板块是被害人实施的过错行为严重违背社会伦理，主要表现为违反情感忠诚义务、违反伦理孝道、违反公序良俗。这个特点也是与正当防卫行为的重要区别之一。实践中最为典型的就是情感纠纷引起的伤害案件。

案例12（2018）粤刑终927号

黄良智和被害人温某系夫妻关系，黄良智因温某在社交空间展示出游照片，怀疑温某1出轨，与其发生争吵并殴打温某致其离家另居。后温某提出离婚但被黄良智拒绝。

2017年1月2日凌晨，黄良智携带水果刀至温某1工作地点附近等候。凌晨2时许，黄良智紧随温某1至对方居住的单位宿舍。

温某1躲入宿舍卫生间拒绝黄良智回家要求，黄良智仍强行进入宿舍，闯入温某1躲避的卫生间内，拿出水果刀在温某1的面部连划数刀，温某1同事出言拦阻黄良智行凶，黄良智仍继续持刀捅刺温某1的胸腹部多刀，最后踢了被害人数脚后才逃离现场。

温某1失血性休克当场死亡。当日4时许，黄良智到公安机关投案。

该案审理法官从作案动机、作案过程详细阐述了“被害人过错”认定的问题。

先观黄良智所述其作案动机：黄良智及其辩护人主张被害人出轨本无凭证，被害人在其社交空间展示个人出游照片一不能证明被害人与他人有不正当关系，二不能成为刺激一个正常男性对妻子持刀行凶的诱因，与黄良智是否为所谓中国传统男性无涉，

更何况配偶因夫妻感情长期失和等原因而提出离婚也系个人的正当要求，绝非被害人过错，黄良智即便抗拒离婚也完全可以采取其它理性方式解决夫妻感情矛盾问题。

再看黄良智作案过程：黄良智持刀行凶造成被害人身上多处创口，而黄良智仅左手有一处作案时自行划伤的伤口，显然黄良智持刀作案时毫无克制，被害人却没有任何反抗行为，现场目击证人证言也证实被害人不仅没有反抗甚至没有出言挑衅刺激黄良智，不存在黄良智受被害人刺激行凶的可能。

最终，法院对被告人及辩护人提出的“被害人过错”辩护观点不予采信。

案例13 （2017）粤刑终573号

被告人杨勤彪和王某1系男女朋友关系，二人在深圳市布吉租房同居。后王某1在酒吧工作期间，与同事被害人董某1开始交往，对杨勤彪有所疏远，杨勤彪对此心存不满。

2016年3月30日凌晨2时许，杨勤彪饮酒后随身携带一把水果刀来到酒吧门口等王某1下班，正好遇见王某1坐在董某1驾驶的摩托车上准备去吃宵夜，杨勤彪见状上前将车拦下，

随后杨勤彪与董某1二人发生争吵并扭打到一起，杨勤彪随即掏出水果刀朝董某1颈部捅刺一刀，董某1被刺伤后转身巷道内倒地不起，杨勤彪追入巷内又朝董某1划了几刀后逃离现场。董某1当场失血性休克死亡。

法院认为：现有证据显示，案发时王某1与杨勤彪客观上处于同居状态，董某1与王某1的关系密切及案发时在杨勤彪已带王某1离开的情况下董某1仍追上去的举动，均刺激了杨勤彪，是造成冲突升级直至本案发生的客观原因之一；

但在案证据不足以证实董某1具有介入他人婚姻关系等严重不道德行为或有对杨勤彪实施不法侵害的先行行为，不构成刑法意义上的过错。

案例12、案例13都是因情感、婚姻纠纷引发的伤害案件。从两个案例不难看出，违反情感忠诚义务要求破坏或违反的是夫妻之间忠诚义务，同居关系之间无忠诚义务的要求，而且需要有证据证明被害人违反了夫妻忠诚义务，而被害人单方提出离婚是婚姻自由，并非过错。

4、过错程度问题

“被害人过错”认定中过错程度的确定问题是绝对的难点。在2008年的法院量刑指导意见（试行）中对过错程度做过非常规范的规定，即被害人过错分为严重过错、一般过错、轻微过错，但具体如何划分严重、一般和轻微，实际上并无标准，最终依靠的仍然是法官的自由裁量权。

在严重过错和轻微过错的认定上，笔者认为虽然没有具体的划分标准，但依靠一般人的理解和认知是比较容易区分和认定的。

案例14《刑事审判参考》2005年第5集

被告人阎某与被告人黄某系夫妻。被害人阎某某因强奸黄某、故意伤害阎某被判处有期徒刑十年。阎某某出狱后，多次向阎某无理索要财物，并多次拦截、威胁黄某。

阎某兄弟被迫给阎某某现金1900元，阎某还下跪求饶都无济于事，阎某某扬言不给钱就杀其全家。阎某、黄某畏惧不敢在家居住。

案发当日凌晨6时许，阎某某找到了阎某、黄某临时住所，威胁索要财物。阎某、黄某用事先准备好的粪叉、杀猪刀等工具将被害人阎某某杀死。随后两被告人投案自首。

在该案中，审理法官对于被害人行为的认定上使用了“极大过错”这一用词，i被害人阎某某对被告夫妻二人实施的过错行为性质可以说达到了“人神共愤”的程度。类似“杀父之仇、辱妻之狠”的过错行为，在实践中认定为被告人的严重过错行为是没有争议的。

案例15（2018）粤刑终48号

被告人梁杰、潘应达、韦成荣与王某1、王某2在东莞市某牛肉店吃宵夜。期间，被害人自行到梁杰等人的餐台搭讪并与梁杰等人一起喝酒聊天。

期间，被害人行为举止嚣张、怪异，疑似吸毒。3时许，梁杰结账之后与潘应达走到牛肉店斜对面某网吧门口路段再次与被害人发生争吵并打斗。

韦成荣见状也上前与梁杰、潘应达一起殴打被害人，期间梁杰用从牛肉店拿的啤酒瓶击打被害人头部，后三人逃离现场。经法医鉴定，被害人符合头部受钝性外力作用致颅脑损伤死亡。

法院认为：对被害人过错程度的评价，一般要综合考虑被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使上诉人实施加害行为的关联度进行认定。

本案被害人到三上诉人的餐台主动搭讪，索要烟酒，对矛盾的激化负有一定的责任，但其行为没有对三上诉人造成身体威胁，并不构成刑法意义上的过错。

案例15中，被害人强行搭讪且酒后行为失当，确实对他人造成一定的影响。但被害人的行为不足以引发一般人对其实施殴打、伤害的犯罪行为，因此被告人的施害行为并与被害人强行搭讪行为在刑法上不存在因果关联性，被害人的强行搭讪行为明显属于轻微过错。

不过事实上，刑事实践中大量存在的是被害人过错程度介乎严重与轻微之间，即我们说称的一般过错程度。这一部分的评价目前并无明文规定，那么全凭法官自由裁量来认定。

作为辩护人，我们也应当始终坚持以“诱发被告人的犯罪意图、加剧被告人的侵害程度”为原则，在具体个案中积极争取。