《华东政法大学学报》2020年第3期要目

要  目

辩护律师职业伦理的模式转型

陈瑞华  北京大学法学院教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、辩护律师职业伦理的“双中心模式”

三、“单一中心模式”的提出

四、辩护律师职业伦理模式的转型（代结语）

摘　要  围绕着辩护律师与委托人的关系问题，我国确立了一种辩护律师职业伦理的“双中心模式”。这一模式混淆了辩护律师与检察官、法官的职业伦理，造成辩护律师职业定位混乱，陷入“独立辩护”的误区，甚至将国家利益置于委托人利益之上，无法有效担当辩护人的角色。在对“双中心模式”进行反思的基础上，有必要确立一种“单一中心模式”，在对忠诚义务进行重新解释的前提下，将维护委托人利益、尊重委托人意志确立为辩护律师唯一的职业伦理规范，并将公益义务视为忠诚义务的必要保障和外部边界。坚持这一“单一中心模式”，符合律师作为法律代理人的职业定位，有助于实现程序正义和实体正义，符合抗辩式审判方式改革的原理，有利于实现律师的有效辩护。在接受“单一中心模式”的情况下，我国的辩护律师职业伦理规范将得到重新塑造和建构。

关键词　辩护律师职业伦理　忠诚义务　公益义务　双中心模式　单一中心模式

论辩护律师忠诚义务的三个限度

李奋飞  中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、宏观限度：“执业目标”上的限制

三、中观限度：“身份独立”上的限制

四、微观限度：“真实义务”上的限制

五、结语

摘　要　伴随着中国律师制度的深刻变革，特别是律师身份的逐步演变，“忠诚义务”在中国律师职业伦理中的重要地位得以凸显。为积极履行“忠诚义务”，辩护律师应将维护当事人的利益作为自己的执业目标，并在此过程中充分尊重当事人的意愿。不过，辩护律师的忠诚义务并不是绝对的，而是有限度和边界的。辩护律师忠诚义务的限度和边界，可以从“执业目标”“身份独立”“真实义务”三个维度进行界定。对辩护律师忠诚义务的限度和边界进行研究，既有助于解决辩护律师如何履行忠诚义务的问题，也有助于调和被告人与辩护律师的辩护冲突，还有助于化解辩护律师的执业风险。

关键词　刑事辩护　忠诚义务　限度　执业目标　身份独立　真实义务

论值班律师的勤勉尽责义务

马明亮  中国人民公安大学教授，法学博士

目　次

一、引言：有待价值发现的勤勉尽责义务

二、勤勉尽责义务的规范与实践

三、勤勉尽责义务的认定标准

四、违反义务的责任与被追诉人的救济

五、勤勉尽责义务的保障机制

六、延伸议题：律师服务质量的认证与管理

摘　要　立法寄予厚望的值班律师制度在实践中却出现走过场的倾向，确保律师勤勉尽责是改变现状的重要方式。结合实践状况，采用质量管理与保障相结合的方式，才能在防止律师怠惰与保持奉献精神之间找到平衡。质量管理机制包括两方面内容：一是明确勤勉尽责义务的认定标准，勤勉尽责义务的本质是注意义务，应当根据值班律师的职责与注意义务的属性来设定标准；二是明确违反勤勉尽责义务的责任体系与被追诉人的救济机制。值班律师未勤勉尽责可视为以“不作为”方式侵犯被追诉人合法权益，宜适用侵权法上的过错责任原则，结合注意义务的属性、违反后果的严重程度等来判断适用何种纪律惩戒与行政处罚措施。被追诉人因值班律师未勤勉尽责而产生认知错误的，应当享有程序救济权。保障机制主要包括合理的准入制度、有效的激励机制、办案机关提供便利的保障机制及追责值班律师的善意原则。如此，才能避免值班律师的低效甚至无效法律帮助。

关键词　值班律师　勤勉尽责　有效辩护　有效法律帮助　注意义务　过错责任原则

论辩护律师的公益义务及其限度

李扬  中央民族大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、辩护律师公益义务的基本类型

三、辩护律师公益义务的现实困境

四、辩护律师公益义务的限度

摘　要　辩护律师的公益义务是为了维护国家和社会的公共利益而设定，其与以委托人利益为出发点的律师忠诚义务之间具有天然的矛盾。我国律师的公益义务主要包含了依据事实进行辩护、不以不当方式干扰司法活动和重大犯罪事项及时报告三项基本内容。实践中，辩护律师公益义务的履行面临着衡量标准泛化、评价机制缺失和支持系统不足三个现实困境。以消极真实义务为底线，以有效辩护为衡量标准，是厘清辩护律师公益义务与忠诚义务合理边界的基本思路。

关键词　刑事辩护　公益义务　有效辩护　限度　真实义务

论规制视频广告屏蔽行为的正当性

—— 与“接触控制措施”的版权法保护相类比

王迁  华东政法大学教授，法学博士

目　次

一、版权法保护“接触控制措施”的正当性类比

二、保护商业模式说、保护消费者利益说及技术中立说难以成立

三、国外相关案例的相关性之辩

四、结语

摘　要　提供视频广告屏蔽软件，以使视频网站的免费用户跳过视频网站在播放影视剧之前播放的视频广告的行为，类似于提供规避手段，以规避为防止未付费者“接触”作品而采用的“接触控制措施”。版权法保护“接触控制措施”的正当性在于维护权利人在版权法中的正当利益——从他人对作品的利用中获得报酬。适用反不正当竞争法，禁止对上述作为免费欣赏影视剧条件的视频广告进行屏蔽，具有相同的正当性。这并不是因为法律偏好任何特定的商业模式，而是要保护由商业模式实现的视频网站从提供视频中获得报酬的正当利益。同时，“保护消费者利益”和“实质性非侵权用途”规则均不能成为抗辩理由，否则任何针对“接触控制措施”提供规避手段的行为也将由此获得免责。

关键词　广告屏蔽软件　接触控制措施　不正当竞争　实质性非侵权用途

处理个人信息行为的合法性判准

——从《民法典》第111条的规范目的出发

于柏华  浙江工商大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、《民法典》第111条的规范目的

二、《民法典》第111条的人格权属性

三、《民法典》第111条的具体人格权属性

四、处理个人信息的合法性条件：知情同意与利益衡量

五、结论

摘　要　《民法典》第111条规定了一项以保护“控制个人信息传播”为目的的个人信息权。控制个人信息传播的意义在于塑造“他人眼中的自己”，是个体自由发展人格的组成部分，该利益因此不同于其他利益，具有独立性和内在重要性。由“控制个人信息传播”的性质所决定，在信息主体“知情同意”的前提下，他人的个人信息处理行为具有合法性。个人信息权有其内在限度，《民法典》第111条对控制个人信息传播利益的保护并非绝对。在未经信息主体许可的条件下，如果处理他人信息的行为的理由在分量上超过信息主体控制个人信息利益，同样具有合法性。

关键词　个人信息权　控制个人信息传播利益　个人信息处理　合法性判准

高校自主办学法解释论

湛中乐  北京大学法学院教授，法学博士

黄宇骁  北京大学法学院博士研究生

目　次

一、高校自主办学的实定法保障

二、自主办学与办学自主权的关系

三、自主办学的外部关系

四、自主办学的内部关系

摘　要　作为一项我国实定法上的制度和原则，高校自主办学是《宪法》第47条的制度性保障，在法律体系中呈现由上至下不断细化，辅以规范性文件作为现实指导和立法指引的保障模式。办学自主权是自主办学制度派生出的权利，但与大学自治相呼应的本土术语应当是自主办学。在自主办学的外部关系上，在假定法律合宪性的前提下，法律层面的办学自主权只能针对行政行为和司法审查强度，不可以针对立法行为与司法受案范围。行政机关应当遵守事业单位的法律保留与自主事项的法律优先等四条规则处理与高校的法律关系。在自主办学的内部关系上，实定法采用了高校内部主体共享办学自主权的相对分散模式。国家在尊重高校自主管理内部事务的同时，要求高校依据章程确保内部治理结构的合理化。

关键词　自主办学　办学自主权　大学自治　依法治教

所有法律适用都涉及法律解释吗？

王琳  重庆大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、问题与方法

二、作为消除法律文字疑义的法律解释

三、作为弥补规则与事实裂缝的法律解释

四、作为规则之个别化的法律解释

五、基于目的考量的规则个别化

六、结语

摘　要　法律解释普遍性命题主张所有法律适用都涉及法律解释。根据对法律解释的不同界定，大体上可以区分出法律解释普遍性命题的三种版本，它们分别主张：作为消除法律文字疑义的法律解释/作为弥补规则与事实裂缝的法律解释/作为规则之个别化的法律解释，在所有法律适用活动中都存在。成功的法律解释普遍性命题应当同时满足正确性与重要性条件。只有第三种版本的普遍性命题同时满足这两个条件，但仍需要从解释方式上对它做进一步补充，以获得更为完善的优化版本：在所有法律适用活动中，都涉及基于法治事业目的考量的法律规则个别化。优化后的法律解释普遍性命题不仅可以推进反思层面与一般层面上的法哲学认知，还可以对疑难案件相关理论的发展与实践问题的解决有所助益。

关键词　法律解释　普遍性　简易案件　法治　疑难案件

论法定解除权的内外体系

——以《民法典》第563条第1款中“合同目的不能实现”为切入点

赵文杰  华东政法大学法律学院讲师，法学博士

目　次

一、现有界定及局限

二、外部体系源流考

三、内部体系探究

四、外部体系的再思考

五、结论

摘　要　《民法典》第563条第1款中“合同目的不能实现”的含义难以从“合同目的”概念本身寻得正解，需从法定解除制度的正当化理由中求解。《民法典》和《合同法》中法定解除权的外部体系受根本违约模式、定期催告模式和混合模式的多重影响，逻辑理路不甚明晰，亦需诉诸法定解除权的正当化理由。在内部体系上，效率说和利益平衡说皆难以提供实质正当化理由。牵连性虽是传统的正当化理由，但仍未切中肯絮。应有合意说不仅能涵括前者，更能解释前者力有未逮之处，消弭法定解除和契约严守的“矛盾”，是更合理的正当化理由。在外部体系安排上，法定解除权成立的规范群应是任意性规定和合同补充解释规定的集合。其中，任意性规范宜从债权人救济视角作重新排布，反映解除权发生的典型应有合意。

关键词　合同目的不能实现　法定解除权　牵连性　应有合意说

论司法解释的立法性质

聂友伦  中国人民大学法学院博士研究生，加州大学伯克利分校法学院访问学者

目　次

一、司法解释“立法化”证伪

二、权力转授的立法性来源

三、司法解释的立法性实践

四、结语

摘　要　长期以来，由于混淆了“司法解释”与“司法中的解释”这组概念，学界对司法解释的本体论研究往往基于“司法解释属司法权”展开，提出了“司法解释立法化”的虚假命题。通过论证立法机关法律解释权本身的立法性与转授的合法性可知，司法解释的本质就是一种授权性质的立法，绝非司法权或“解释权”的行使结果。实践中，司法解释权的行使表现为不同于“法官造法”之“司法立法”模式，在行权方式、规范目的、解释内容、适用范围、制定程序等方面都具有显著的立法样态，构成了对司法解释立法性质的事实确证。在立法概念已被丰富为“立改废释”的新时代法治背景下，重述司法解释的立法性质，对我国司法解释制度、立法制度的加强与规范具有基础性意义。

关键词　司法解释　司法中的解释　立法　法律解释权　转授

《唐律疏议》中的“比附”探究

陈锐  重庆大学法学院教授，哲学博士

目　次

一、“比附”发展脉络略论

二、隐显之间：《唐律疏议》中的比附实态

三、《唐律疏议》中“比附”之功能分析

四、《唐律疏议》呈现的对汉代比附之改造

五、“比附”之利弊得失及兴废

摘　要　如果要推举最具中国特色的传统法律方法，首推“比附”，因为它最能体现中国传统法律思维方式的特点。比附的存在源远流长，到唐代才逐渐规范化。《唐律疏议》中存在大量比附：既有显性比附，又有隐性比附，还有隐显之间的比附，它们是重要的立法方法。隐性比附支撑起了法典的框架，显性比附与隐显之间的比附起到了添砖加瓦的作用。《唐律疏议》对汉代的比附进行了如下改造：将比附的对象由“故事”转变为律条；对“转相比况”弃之不用；对比附的依据（即“相似性”）进行了明确限定；通过“以”“准”等形式，将“法外之比”转变为“法内之比”，从而使比附制度化、法典化。

关键词　比附　《唐律疏议》　隐性比附　显性比附　比附的制度化

行政立法草案的审查及其制度完善

 王晓妹  上海交通大学凯原法学院博士研究生

目　次

一、审查制度的构造

二、审查制度的运行局限

三、审查制度的完善之策

四、结语

摘　要　我国《立法法》于2000年首次在法律层面规定了行政立法草案的审查制度，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》具体规定了政府法制机构对行政立法草案进行审查的内容和程序。该制度设立的初衷是为了防止行政立法中的部门化倾向。但是实践中，政府法制机构审查面临行政体制、审查程序与专业性等诸多限制，导致其“监督力”不足，“协调力”不够，未能充分引入公众意见，以及不得不更多地依赖而非审查起草部门的状况。党和国家机构改革后，在中央全面依法治国委员会的领导下，司法行政部门可以通过加强公众参与，完善行政立法过程性信息公开制度，进行成本收益评估以及利用互联网和大数据技术优化立法审查的方式推进对行政立法的审查。

关键词　行政立法草案审查　政府法制机构　司法行政部门　国家机构改革

罪数论的中国方案

——包括的一罪概念之提倡

陈洪兵  东南大学法学院教授，法学博士

目　次

一、罪数论的中国方案探讨

二、包括的一罪的概念及范围厘定

三、罪数相关问题的处理

四、结语

摘　要　罪数论的中国方案如下：（1）单纯的一罪（继续犯、法条竞合）；（2）包括的一罪（集合犯、接续犯、连续犯、发展犯、共罚的事前行为、共罚的事后行为、混合的包括一罪）；（3）处断的一罪（想象竞合犯）；（4）并罚的数罪。所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为、发生了数个法益侵害事实或者结果、数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于“法益侵害的实质同一性”而包括性地评价为一罪的情形。罪数涉及一事不再理、一罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、缺乏责任能力、缺乏告诉时能否以另罪追诉、溯及力等具体适用问题，认定应特别慎重。对于只有一个行为的罪数形态（单纯的一罪、处断的一罪），应维持既判力，受一事不再理约束；对于原本存在数个行为的罪数形态（包括的一罪、并罚的数罪），则不受一事不再理约束，不过，对于实质上仅侵害他人一个法益的包括的一罪，可以考虑撤销原判，重新以重罪定罪处罚。

关键词　罪数　包括的一罪　一事不再理　追诉时效　溯及力

行政复议中止的可诉性研究

沈福俊  华东政法大学法律学院教授

许海建  华东政法大学博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、行政复议中止可诉性问题研究的必要性

三、行政复议中止可诉性障碍

四、行政复议中止不可诉理论依据的澄清

五、行政复议中止诉讼障碍的扫除

摘　要　行政复议中止作为一项程序性制度，在保障复议审查准确性的同时，客观上也将争议行政行为所形成的权利义务关系长期置于不稳定状态之中，对法秩序的安定性产生影响。但程序性行政行为因不具备最终的法律效力，即使相对人认为其权利因复议中止的不当实施而受到侵害，也难以单独通过行政诉讼获得权利救济。虽然最高人民法院发布的指导案例以及有关“成熟原则”的理论推演，为程序性行政行为进入司法审查打开了诉讼通道，但是复议中止作为行政救济制度中的一项程序处置行为，其可诉性理论依据具有独特性。基于权力配置功能适当性原则的解释，复议中止之所以不可诉，并非因司法机关不能替代复议机关进行权利救济，而是因为复议机关在权利救济上的高效、便捷的功能优势，促使司法机关在对其处理行政纠纷的态度上保持谦抑的立场。当复议中止实施致使复议申请人对权利救济的期限无法进行合理预期时，就已经突破了司法尊重的界限，应当由司法机关对其合法性进行审查。

关键词　行政复议中止　程序性行政行为　法的安定性　功能适当性原则　可诉性标准