《北方法学》2021年第5期要目

【部门法专论】

1.民法典视域下股权让与担保的解释论路径

作者：刘国栋（吉林大学法学博士后科研流动站、吉林大学司法数据应用中心）

内容提要：股权让与担保以移转股权的形式担保债权的实现，具有手段超越目的之特征，需要协调外在法律形式和实质担保目的之间的冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》把握到了股权让与担保交易的实质担保目的，其隐含的解释路径是“名为股权让与，实为债权担保”，侧重于塑造类似于典型担保物权的新型担保权利，股权让与的外在形式因此丧失了法律上的意义。但这一做法难以得到合乎法理逻辑的解释，难以纳入现行的民法典物权体系。而《民法典》为股权让与担保解释路径的改进提供了规范指引和支撑，其在把握实质目的基础上，从外在法律形式和实质担保目的两个方面入手，维持股权转让形式的法律效力，以此来容纳当事人关于股权行使、公司经营、管理的自治安排，承认股权让与担保与股权质押的实质差异。鉴于股权让与担保涉及多元主体利益的协调与平衡，须在新解释论框架下综合考虑多维度主体之间的利益关系，以确定法律具体适用规则。

关键词：股权让与担保；非典型担保；担保物权；民法典

2.夫妻单方处分名下股权效力认定的利益衡量及其规范路径

作者：姜大伟（华侨大学法学院）

内容提要：理论及实务界有关股东婚内所持股权是否为共有财产以及能否单独处分问题的讨论，远未达成共识。夫妻单方处分名下股权的效力认定，必须充分虑及《民法典》婚姻财产法规则与商事外观法理价值取向的根本差异，以寻求家庭场域下交易相对人、持股方及非持股方之间交织的婚姻利益与交易利益得以妥当协调和均衡保护。股权转让协议于转让双方具有法律拘束力，但股权变动与否得依公司法及婚姻财产共有规则而论。持股方单独所为之股权处分行为无效，但构成善意取得之场合除外。股权转让协议有效但实际履行不能时，交易相对人可以要求转让人承担违约责任抑或解除合同并主张损害赔偿。股权处分行为因适用善意取得而致股权权属移转时，非持股方可以主张分割夫妻共同财产抑或离婚时要求持股方赔偿经济损失。

关键词：股权共有；利益衡量；效力识别；裁判进路

3.个人信息处理必要性原则的规范体系研究

作者：项定宜（华东政法大学博士后科研流动站、东北林业大学文法学院）

内容提要：我国《民法典》和《个人信息保护法》均规定个人信息处理应当遵循必要性原则，但是没有对必要性原则进行清晰地界定。必要性原则源于比例原则，个人信息处理行为反映了“禁止过度”的要求，应当适用必要性原则限制个人信息处理行为，以实现个人信息多元利益的平衡。必要性原则体现和渗透于目的限定规则、最小化处理规则、存储期限规则和删除规则。个人信息处理应当限于实现合乎法律规定的正当目的所必要之范围，个人信息处理的范围、数量应当与该处理目的相匹配或成比例，个人信息的存储期限应当为实现处理目的所必要的最短时间，个人信息的处理目的已经实现、期限届满或者处理目的无法实现时，信息主体有权请求删除个人信息。

关键词：必要性原则；目的限定规则；最小化处理规则；存储期限规则；删除规则

4.证券虚假陈述中监事民事责任研究

——兼论《证券法》第85条的适用

作者：曹兴权、洪喜琪（西南政法大学民商法学院）

内容提要：《证券法》第85条基于第82条对监事保证职责的隐性预设而规定证券虚假陈述中监事承担连带赔偿责任。囿于我国公司治理结构的内生性罅漏，监事面临监督不能、监督无效的困境，其能力地位与法律预设存在明显落差，由此引发对监事承担民事责任正当性的追问。虽然基于信义义务及法定保证义务，这一正当性得以证立，但关于监事连带责任的要求可能陷入权责不一的诘难。为此，宜在理性确定监事过错认定标准、限制连带责任的适用情形以及结合过错程度与原因力程度而理性确定责任范围等方面着力解释《证券法》第85条。

关键词：证券虚假陈述；监事民事责任；勤勉标准；连带责任

5.文字变造的商标可注册性研究

作者：熊文聪（中央民族大学法学院）

内容提要：文字是最常见的申请注册商标标志，为了突出其显著性，经营者往往会将其表现形式进行一定的变造，但变造后的标志会涉及我国的文字使用规范问题，商标局和法院常常想当然地认为其会误导公众和青少年的认知，故依据《商标法》第10条中的“不良影响”条款驳回其申请。通过引入语言学、符号学及心理学的相关原理与知识，运用法社会学方法仔细剖析了这一规制的正当性基础，主张应当以一般消费者居于“特定商业语境”为认定原则，将“可否被识别”和“是否具有明显的不良含义”分别作为两类文字变造商标注册的判断标准，从而更加合理恰当地平衡各方利益。

关键词：商标可注册性；不良影响；文字变造；表达自由

6.“截贿”行为定性的困境与破解

作者：黄辰（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：“截贿”行为在实践与理论中的讨论依然很不充分。作为“截贿”行为对象的财物具有赃物与犯罪所用之物双重性质。财产法益化的“截贿”财物使之可以成为财产犯罪的对象。在涉及截取贿赂的场合中，依然可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法委托（寄托）还是不法给付。有明确贿赂对象的，其交付委托的财物行为不具有“终局性”，是不法委托（寄托）；侵吞该贿赂的构成侵占罪。没有明确贿赂对象的，其交付委托的财物行为具有“终局性”，符合不法原因给付；侵吞该贿赂的，虽然构成侵占罪的构成要件该当性，但违法性上受到阻却，因此不构成侵占罪。

关键词：截贿；不法原因给付；诈骗罪；侵占罪

7.审限的限度：民事司法转型视域下的审判与管理

作者：郑涛（武汉大学法学院、武汉大学社会学博士后科研流动站）

内容提要：在司法转型背景下，我国民事审判领域逐渐形成审判与管理的二元运作机制。审限竞争是当下司法实践的真实写照，更是审判管理异化的典型投射，其与当事人主义诉讼模式之张力昭示着我国民事司法的效率焦虑。改革初期，审限入法塑造的朴素时间正义观标志着民事司法程序自治的初步建立。为弥补司法权威构筑的效果不彰，审限的案件管控效能日益显化，并成为替代程序正义的职责正义，与技术化监管相伴随的是规则承认前提下的隐性超审限行为。随着审限竞争的不断加剧，司法正义被庸俗化为审限内结案率指标，不仅侵蚀当事人的听审请求权，更消解着法律系统的封闭结构。混合诉讼模式下的审判管理需纳入反身法路向，以促使“悬浮”的审判管理“再嵌入”司法过程中，而其关键是在多中心协同共治的前提下，通过半正式化运作机制落实服务型管理理念。

关键词：程序自治；隐性超审限；审限竞争；结构耦合

8.认罪认罚从宽制度中的错案风险

——以206起认罪错案为考察对象

作者：董凯（黑龙江大学法学院）

内容提要：认罪认罚从宽是我国司法改革的重要内容，就刑事诉讼的价值而言，效率与公正是这一改革的重要支撑点，但二者间的冲突在改革之初就蕴含着风险。通过对我国以往认罪错案的经验性考察，我们可以分析错案的性质、类型和诱因，对无辜者的认罪进行类型化研究，讨论无辜者认罪可能存在的影响因素，这些工作对揭示我国认罪认罚从宽制度潜藏的风险有所裨益。随着认罪认罚从宽制度的不断发展，过分放大对效率价值关注可能会导致错案发生的风险，为此，有必要将认罪认罚的庭审重心向自愿性审查倾斜，在认罪认罚具结书以外设置明确的主观审查标准，并在认罪认罚案件的审理中坚持法定证明标准，以确保认罪认罚从宽制度的平稳发展。

关键词：认罪认罚从宽；刑事错案风险；自愿性审查；证明标准

9.气候变化救济的审思与突破：以人权法为视角的展开

作者：何志鹏、张昕（吉林大学法学院）

内容提要：全球气候变暖不仅直接触发了环境危机，更间接地威胁到人类所享有的各项基本人权。在国际气候变化机制关于损害赔偿的规定尚处于行为义务的前提下，在《巴黎协定》纳入人权视角后，随着气候变化诉讼的发展，已经挖掘出人权法体系在气候变化救济方面所具有的巨大潜力。2018年，联合国人权事务委员会通过《关于生命权的一般性意见》将气候变化与生命权进行对接，不仅回应了《巴黎协定》对于人权的关注，更验证了在人权法语境下为气候变化提供救济不失为一项可行性选择。尽管该视角仍然面临一些待解问题，但却可以与国际气候变化机制互为补充，为气候变化救济带来另一个维度的曙光。

关键词：气候变化；人权；环境权；人权公约；人权义务

10.国际版权贸易中的文化冲突与协调

——以文化强国建设为背景

作者：杨健（黑龙江大学法学院）

内容提要：经济全球化进程中，国际版权贸易极大地助推了文化传播、文化创新及文化产业的发展。国际版权贸易与文化之间存在着相互作用的内在有机联系，但因国际版权贸易中可能伴随着文化渗透和文化输出，也会产生一定的冲突。积极解决冲突，正确面对国际版权贸易自由化与文化多样性，构建良好的协调机制至关重要。厘清国际版权贸易中存在文化冲突的根源，有助于深入阐释利益冲突，并进一步探究国际版权贸易中特殊的文化内涵。国际版权贸易中要考量文化因素，通过激励创新来保护和促进文化，通过利益平衡机制对国际版权贸易中的利益进行动态调整。国际社会各成员应遵守国际版权贸易规则、尊重与保护文化多样性，加强国际协调。在文化“走出去”的背景下，中国应主动应对国际贸易规则重构、坚持国际贸易自由化，要坚定文化自信，积极推进文化强国建设，不断增强文化软实力，不断提高版权保护的法治水平，从而促进国际版权贸易与文化保护的有机协调。

关键词：国际版权贸易；文化冲突；文化强国；国际传播；国际协调

【理论法前沿】

11.基本权利第三人效力的法理逻辑与实现路径

作者：纪林繁（青岛大学法学院）

内容提要：随着社会经济的发展，大陆法系传统的公法与私法划分的界限已经日趋模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂着非平等和类权力因素。宪法中基本权利的调整范围蔓延至市民生活的领域，影响到私人之间的法律关系，由此产生了基本权利的第三人效力。在宪法实践中，基本权利具有主观请求与客观法秩序的双重属性，由基本权利的客观价值秩序功能引申出的国家保护义务理论构成了基本权利第三人效力的理论基础。基本权利第三人效力理论可以从三个层面引入中国宪法建设的实践中：其一，在普通的民事诉讼中，不便直接援引宪法基本权利条款，但是法院得通过民法中的概括条款或一般法律概念来传导基本权利的要求。其二，在将来具备合宪性审查机制的情况下，在宪法诉讼中，合宪审查机关得直接适用基本权利条款而对民事关系进行调整。其三，在立法中，立法机关通过立法的形式贯彻宪法基本权利的精神，调整失衡的私主体之间的关系，确保民事法律关系的实质平等性。

关键词：基本权利；第三人效力；客观价值秩序；保护义务

12.总体国家安全观视域下自然灾害综合防治立法研究

作者：李一行、邢爱芬（中国地震灾害防御中心，北京师范大学法学院）

内容提要：自然灾害综合防治是国家总体安全的一个重要方面。自然灾害综合防治立法是我国自然灾害防治理念、防治方式、防治结构转变的必然选择和有效保障。自然灾害综合防治立法应从过程的长度、灾种的宽度、机构的高度三个维度展开。同时，也要注意合法性、合理性、可行性的限度，坚持科学立法、民主立法、依法立法，结合地方实际推进大类综合防治和体系化综合防治立法，更好地发挥自然灾害综合防治立法在提升我国防灾减灾救灾能力中的重要作用。

关键词：自然灾害立法；综合防治；总体国家安全观

【博士生论坛】

13.作为必需设施的超级平台及其反垄断准入治理

作者：王帅（武汉大学法学院）

内容提要：超级平台初显的必需设施属性已引起反垄断法的关注。主要表现为明显拒绝、隐蔽限制和超高定价等行为的平台准入乱象正加速凸显传统立法模式失灵、相关市场界定困难和市场势力难以举证等反垄断治理困境。基于平台运营模式使然的强公共产品属性和互联网行业特性驱动的高市场准入壁垒，必需设施理论的出现绝非偶然，其有助于破解反垄断法在互联网行业难以适用的根本性难题。但也应在引入时充分考量互联网动态竞争的市场势力变动、认定标准量化后的数据选取抉择、消解对私人财产权和自由交易权的天然侵犯之嫌及保持创新和国家竞争力的再平衡等因素。因此，实现必需设施理论之上的超级互联网平台的反垄断准入治理，需要在理念上坚守谨慎严格的认定态度。认定前，明确治理规则，给予市场主体以稳定预期；认定时，坚持纯粹性的“工具”定位；认定后，开展全程的实时监测和执行；最后，赋予互联网平台“穿透式”救济之权，才是应有的可行之路。

关键词：必需设施；超级互联网平台；平台准入；反垄断治理

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