刘斌 | 公司类型的差序规制与重构要素
目次
一、问题的提出：公司类型争议的形式与实质
二、商事实践基础：公司类型的演进现实
三、规范体系要素：差序化公司类型规制
四、社会经济效用：公司类型的制度供给
五、立法技术安排：公司类型的规范技术影响
六、结论
面对世界各国公司法对公司类型的改革浪潮，我国现行公司法上有限责任公司与股份有限公司的二分格局呈现出了规制失当和迟滞缺憾的弊端。从公司法律形态的演进历史而言，公司类型系商业实践与立法决断的混合产物，既反映了商事活动的组织基础需求，又体现了特定阶段的立法者理性。商业实践是繁芜复杂的，存在各种典型和非典型的组织形态实践，而作为立法者理性体现的公司法定类型是有限的，并非实践中商业组织形态的镜像还原，需要考量立法价值与立法技术，并通过立法决断予以取舍抽象。2019年5月，全国人大常委会法工委正式启动了《公司法》修改工作，旨在对现行《公司法》进行结构性修改，公司类型改革是其中的重要议题。虽然论者见仁见智，但最终仍然仰赖于立法机构的决断。由此，透析公司类型改革中应当考量的商事实践、规范体系、社会经济效用、立法技术等各项要素，方能助力于妥当的立法决断。
一、问题的提出：公司类型争议的形式与实质
在各国公司法的结构性改革中，公司类型属于重要的改革面向。在过去数十年的公司法改革中，大陆法系各国公司法上典型的股份公司和有限公司制度均在不同程度上进行了现代化变革。 譬如，日本通过2005年的公司法修改，实现了股份公司的一元化，并基于公开公司与封闭公司、 大公司与小公司等重构了公司类型规范架构。法国经由1994年的公司法改革创设了简化股份公司。德国通过2008年的公司法修改增加了经营者公司作为有限责任公司的子类型，实现了有限公司的双轨制。我国自1993年《公司法》制定以来，虽然学界对公司类型的探讨与建构从未停止，但在过去五次公司法修改中始终未触及公司类型问题。就当前公司类型争议而言，学界对我国现有公司类型制度中的缺陷问题有着较为普遍的共识，如有限责任公司与股份公司缺乏区分度、规范设置缺乏针对性、普遍性过多而个性化不足等。然而，在前述问题共识基础上却呈现出了多元的公司类型规制与建构争议，可以类型化为形式争议与实质争议。
就形式争议而言，学者聚焦于具体的公司类型改革路径，存在以下理论主张：其一，基于公司法及实践惯性，维持股份公司与有限公司的分置格局，但将股份公司进行公开化改造，将有限公司进行封闭化改造。有学者进一步主张将股份公司与有限公司进行分别立法，对当前统一公司立法体系进行改弦更张。其二，废止有限公司，实现股份公司一元化，并在股份公司内部进行公开股份公司与封闭股份公司的规范分置。其三，维持有限公司和股份公司的独立类型，在现有股份公司基础上进行公开公司和封闭公司的建构。循类似路径，另有学者主张基于公司规模大小的标准予以类型化。其四，废止股份公司与有限公司的类型划分方式，直接转向封闭公司与公开公司。其五，维持现有股份公司与有限公司类型，另外增加封闭公司与公开公司的制度供给。
就实质争议而言，所涉争议远不如形式争议激烈，如果回归到更抽象的价值判断层面，共识实则非常明显。譬如，理论上普遍认同公司形态立法应当遵循差别对待的要求，对于公司内部权力机关、经营管理机关、监督机关等公司治理结构要素，通过对不同规模、不同功能的公司设置不同的组织结构规则来实现科学合理的分类调整。在此共识基础之上，不同学者因关注面向差异而在理论主张上各有偏重。如有学者主张重视企业规模在公司立法中的意义，为中小型企业提供更具灵活性、针对性、适应性的制度安排，较为关注股东身份对公司制度的影响。有学者主张以上市与否作为公司类型化的标准，但其价值基础仍然在于对不同类型的公司进行不同的规范配置，实现公司法内部的体系协调。
从问题层次看，前述争议呈现出明显的层次分化特征：在问题层面上存在普遍共识，对我国当前公司类型设置中存在的问题均持同质的认识。在价值争议层面，如果将其中的价值判断予以分层审视，基础性价值层面共识程度甚高，如均认同差异化的公司类型安排。从一般价值转向具体价值，共识程度则不断降低，比如具体到如何对待有限公司的规范命运，论者各有差异，实际上此时争议已经部分进入到形式争议范畴。故而，对于其中的具体分歧，转而回到抽象层面的价值共识基础上再予以具体探讨，不失为超越争议和解决分歧的合理路径。总之，前述关于公司类型争议的讨论实则裹挟了价值判断争议与立法技术争议，二者分属于不同的问题类型，需要遵循不同的论证方式，不宜概括讨论。
由此，公司类型争议问题至少在以下层面有待进一步探求：其一，公司法学问题与公司法规范问题的区分，纯粹公司法理论上根据不同标准对公司进行的学理分类不等同于公司法规范上的公司类型，公司类型问题不应与公司分类问题混同；其二，公司的法定类型存在种属差异，当前学界对公司属类型的关注掩盖了公司种类型的差异，这种差异将导致属公司类型的一般规范与种公司类型的特别规范之间的互动关系被忽视，如有限责任公司中的特别类型即属于种概念；其三，立法建构的差序公司类型仅是立法者的预设，这种预设面临实践中混合型公司的冲击，如美国法上的公开公司与封闭公司并非泾渭分明，居中特征的混合型公司类型广泛存在。此种立法预设与实践的差异如何予以自治化的实现和肯认，公司法规范对于混合型公司如何处之，均对公司类型设置具有反噬的可能。
二、商事实践基础：公司类型的演进现实
制度经济学的研究表明，组织及其企业家从事的是有目的的活动，因而他们是制度变迁的主角，他们形塑了制度变迁的方向。考虑到企业家在组织运行过程中秉持以增进效率和福利为目的的社会选择，特定的制度不仅是会变迁的，而且在事实上正在发生变迁。故而，公司法定类型作为立法者的预设，商业实践在遵守组织法规则的同时，也必然呈现出对立法预设的偏离，这些实践现状系公司法修改的关注重点与改良基础。近年来，我国公司类型的实践演进呈现出了下述特征：
（一）有限责任公司的类型分化
有限责任公司在我国有着庞大的组织数量，在各类企业形态中占据绝对多数地位。其中，既存在所有权与管理权完全分离的有限公司类型，典型者如国有类有限责任公司，其股东难以直接参与公司管理，也存在大量所有权与管理权重合的有限责任公司类型，典型者如普遍实施股东管理的中小微企业。不仅如此，即使被现行公司法所确认的有限责任公司股权转让受限性，在公司融资实践中亦可以通过章程排除得以突破。如果参酌《日本公司法》区分公开公司与非公开公司的标准，即股份能否自由转让，那么基于我国《公司法》第71条第4款排除股权转让限制的 有限公司完全可以归入公开公司之列。根据国务院办公厅2017年发布的《关于规范发展区域性股权市场的通知》和证监会发布的《区域性股权市场监督管理试行办法》，有限责任公司在遵守相关规定的情况下，也可以在区域性股权市场进行股权融资或转让。截至2019年底，全国在区域性股权市场交易的有限责任公司合计1.77万家。由此可见，有限责任公司发展到一定程度之后，对资本流动和股权融资的需求同样不容忽略。此外，还大量存在国企改制等历史因素所形成的职工持股会、隐名持股以及实践中存在的以金字塔式股权结构规避《公司法》所设定的有限责任公司股东人数上限等情形，均导致有限责任公司封闭性的不同程度消解。总之，尽管公司法对有限责任公司预设了封闭性规范，但公司发展实践已经出现了部分偏离。
（二） 股份有限公司的类型分化
我国公司法对股份公司的制度预设定位于大型公开性公司，特别是早期立法在资本限额、机构设置等层面设置了区别于有限公司的规则。从我国股份公司的实践发展来看，亦呈现出典型的类型分化特征。截至2019年底，沪深两市上市公司共计3777家，包括主板、中小企业板、创业板和科创板块，总市值59.29万亿元，居全球第二位；全国中小企业股份转让系统挂牌公司合计 8953家，总市值2.94万亿元；34家区域性股权市场挂牌股份公司合计1.11万家。对于股东累计超过200人、股票公开转让但未在证券交易所公开上市的股份有限公司，证监会制定了包括 《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》等一系列监管规则，从 而创设了介于上市公司与封闭性股份公司之间的特别公司类型规范体系，规制强度亦介于二者之间。根据我国现有公司立法分类和证券监管规则，公众公司的“公众性”主要体现为股份的自由流转，而非公开上市交易。考虑到证监会在公众公司进行股权融资、债权融资、资产重组等领域设定的监管规则对公司治理和公司资本运行发挥着正式的制度约束作用，证监会的前述规章实质性地起到了对公众公司与封闭公司的类型划分作用。因而，从正式制度层面看，我国股份公司已经分化为上市公司、非上市公众公司、封闭公司三种类型，并受到监管规则的差序规制。
（三） 域外公司境内融资的公司类型竞争
自我国资本市场建立以来，一直以服务国内企业为目标，域外企业境内上市因与这一目标实质冲突而无法落地。2018年3月，国务院办公厅转发了证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，允许试点红筹企业按程序在境内资本市场发行存托凭证 （CDR）上市，具备股票发行上市条件的试点红筹企业可申请在境内发行股票上市。此后，红筹企业或拆除VIE架构、进行股份制公司改造后境内上市，或维持红筹架构通过发行股票或存托凭证的方式在国内直接上市，前者仍然需要符合我国公司法上的组织形态，后者实质上系境外发行人的股份发行，如华润微、中芯国际等即属此类。虽然通过证券法设定了特定程度的监管要求，但境外红筹企业在资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等方面，与境内的一般A股上市公司存在诸多差异。比如，中芯国际作为在开曼群岛设立的公司，其公司治理结构系按照开曼群岛法律运行，虽然为了境内上市进行了章程规则修改，但在下述方面仍然享有开曼群岛法律上的制度红利：（1）公司可以使用股份溢价进行利润分配；（2）公司董事会享有决定董事报酬、决定发行公司一般债权、决定公司财务预算方案、变更公司募集资金用途、向并表企业提供担保等权限；（3）不设立监事会，由独立非执行董事和审计委员会行使监督职权；（4）可以使用资本公积弥补亏损等。由此可见，虽然我国证券市场国际板尚未落地，但域外公司制度的冲击和竞争已然展开，以规制强度差异为实质、公司类型差异为形式的公司类型也与我国公司法定类型产生制度竞争。通过资本市场的制度转化，与我国投资者关联的公司类型已经涉及域外公司法类型竞争，公司法修改中的公司类型选择应当考量制度的全球竞争力。
（四） 公司类型基础上的关联制度供给
除了公司法上供给的显性公司类型制度之外，包括证券法律制度、国有企业法律制度、商事登记制度等也提供了大量关联制度供给，并形成了公司类型区分背后的非公司法约束机制。比如，就上市公司而言，除了完全以部门规章为基础的独立董事等规则之外，证券法领域对公司治理规则的补强或填补涉及到股权治理、高管薪酬、投资者保护等诸多课题。不仅上市公司如此, 我国证监会通过对公司治理的监管介入也在一定程度上形塑着现有的公司类型，如对非上市公众公司的约束监管，对证券公司等金融类公司的特别监管要求。对于国有企业而言，虽然其同样采用有限公司或股份公司类型，但同时受到国务院、国资委等机构的规范性要求。我国国有企业中存在许多规模较大的有限责任公司，但对其会计、监督等方面的规制并未完全通过公司法实现, 而是依赖于党的领导、党管干部、纪检监察等非公司法机制，由此形塑了独特的国有企业运行规则。因此，在进行公司类型重构的过程中，不应当仅仅关注公司法上的规则，还应当关注公司法规则之外的补充规则。
由此可见，我国的公司类型已经产生了远比有限公司与股份公司二分更为丰富的实践内涵。 就有限公司而言，其呈现出极具封闭性和合伙性特征的封闭型有限公司、呈现公开性和资本流动性特征的公开型有限公司、以及介于二者之间的丰富谱系。就股份有限公司而言，辅之以证券法 规制，呈现出了上市公司、非上市公众公司、非公众公司的差序格局。我国现有的公司类型，已经不是单纯的二元化或三元化的问题，而是已经衍生为多元性的公司类型谱系。
三、规范体系要素：差序化公司类型规制
从制度经济学的角度观之，组织作为一个有目的的实体，是由其创立者设计出来、用来最大化其财富、收入的，并且存在其他社会制度所限定的目标。在各项制度因素的限定下，企业家只能通过对自治性因素的调整来实现其利益最大化。事实上，有限责任公司和股份公司的内部类型分化，实质上反映了公司类型的差序化和结构化程度之不足，故而只能在类型内部进行次顺位的差序安排和结构设置。现行公司法规范上的差序安排呈现出如下特征：其一，就有限责任公司而言，其主要通过公司自治的方式实现了公开性程度差异，但以公开融资为其公开性上限；其二，就股份公司而言，在规范上以公开性为预设，公开性程度并非规范差异而为事实差异，与公司的具体发展程度和融资需求相关，但以股份转让的自由性为其下限。从当前公司类型与商事实践的偏离来看，公司类型变革的要旨在于满足差序规制的实践需求，建构差序规制的公司类型谱系。
（一）公司类型差序规制格局的形成路径
公开公司因其公众性关涉利益主体众多，受到法律严格规制，相较于封闭公司拥有更多的强制性规范。不同公司类型的差序规制，是通过强制性规范与任意性规范的分配安排实现的，其核心在于强制性规则的设定。但是，对于公司法规范进行强制性与任意性的个别区分是异常困难的，在规则分类的基础上进行解构划分系解释方法上的较优选择。通过设定不同强制性规则组合而成的公司形式，又允许商业实践在不同的公司形式中进行选择，进而提供菜单式的选项。此时，强制性规则与公司形式的选择结合，使得强制性规则发挥着类似于自治规则的赋权型功能。比如，股东人数较少或规模较小的有限公司可以不设监事会，虽然基于公司类型安排了差异化的监督机制，但仍然不能突破公司法为有限责任公司所预设的监督机制，与小型有限公司的股东相互监督机制相背离，加剧了监事机制的空洞化。戈登教授分析认为，部分强制性规则的存在使得商业实践可以更有效率地进行组织形式选择。易言之，强制性规则之差异, 实际上形塑了公司类型的差异：公司类型越多，其类型间差异愈小，公司内部规则的自治性程度愈低，弹性空间愈小；反之亦然。
各公司因其行业、地域、文化、历史等存在不同差异，该部分系属于事实差异而非规范差异，于公司法规范上应不生影响。比如，公司融资的差异应当是事实差异而非规范差异，不同公司面临的融资需求可能不同，但在融资权利配置上不应区别对待。在公司融资规制上，当前两类公司类型所面临的融资需求并无实质差异。在当前融资规制模式下，有限公司只有在改制为股份公司之后，方能公开发行股份募集资本，实质上缺乏合理性基础，而且容易导致改制成本、引发纠纷、产生腐败等诸多弊端。不但股权融资的范围限制存在差异，两类公司在债券融资中所 面临的规范标准也存在差异，在2019年修改后的新《证券法》中该区别被删除。事实上，这种不同公司类型的差异化对待缺乏价值判断基础，无论是股权融资抑或债权融资，其均应通过市场化的方式进行权利配置，而不应通过立法、监管等人为方式设定限制。
（二） 差序规制的间隙填补
在强制性规则的差序格局基础上，通过赋权性规则和缺省性规则的组合，能够对不同公司类型间的规范间隙进行填补，根据商事需求进行自治安排。其中，赋权性（Enabling）规则因其默示选出、缺省性（Default）规则因其默示选入而构成了不同的适用层级。由于公司法规范性质的识别具有框架性，公司治理结构规范中即存在大量的规制间隙，诸多问题无法简单归入具体的规范类型，因而导致了诸多的司法争议。部分事项上，公司法规定了明确的规则选出标识，如 “公司章程另有规定的除外”或“全体股东另有约定的除外”。但是，基于规范体系的有限性, 诸多规则事实上缺乏明确的选出标识。比如，对于有限责任公司的股东会和董事会职权之间的关系，公司法并未予以明确回答，由此导致了实务中对于股东会和董事会权力划分的相关争议，或坚持组织机构职权的法定性而不允许权利穿越，或基于公司自治而允许部分权利的重新调整。由此，规范上应当通过明确的赋权性规则和缺省性规则，在强制性规范基础上丰富公司类型规则。 这在一定程度上重新塑造着公司法的功能，以提供自治选择的方式充实公司自治的法理内涵。
（三） 公司类型差序规制的层级与实现
基于强制性规则的赋权功能和任意性规则的间隙填补作用，立法者预设的公司类型得以具体化和丰富化。从理想的理论预设角度而言，不同公司类型的规制差异可分布于公司治理、公司资本、公司融资等不同层面，但我国现行公司法却失之于规范模糊和区分失当。有限公司和股份公司均为典型的资合公司，均在一定程度上存在封闭性的资本流动受限现实，均存在规模大或规模小的公司，均在规范上可实现股份的自由转让等。凡此种种，映射出了我国商事实践中丰富的公司类型需求被化约为有限公司和股份公司两种，而且在规范设置上亦缺乏区分度和差异性。
在公司治理方面，虽然授权管理被视为现代公司的柱石，但差序化的公司类型应该涵盖从所有权与经营权完全融合至两权完全分离的谱系，以满足异质化的企业经营需求。由于各国的公司所有权范式存在差异，两权的分离与融合程度不同，对公司治理规则具有分配效应和效率效应等基础性影响，公司法上所设定的对策与规范均与之相关，且存在典型与特别之区分。美国、英国等国家的公众公司股权架构普遍分散，缺乏控股股东，机构投资者基数庞大，由此确立了分散所有权范式下的公司规则体系。在我国，公司的所有权范式与美国不同，不但封闭性公司普遍存在控制股东，上市公司仍然普遍存在控股股东和实际控制人的现实，导致我国公司治理规范有着完全不同的路径依赖。美国法上以公开公司为预设的类型基础，但公开公司在我国仅为特别类型，典型公司的类型基础设定为封闭性公司更为妥当。从规制序列的层级而言，封闭股份公司、简化股份公司、有限公司实际处于封闭性规制的同一序列。
在资本规制领域，因规制价值并不因公司类型而有所区别，多数国家公司法对各类型资合公司进行同等规制。如美国《示范公司法》第6.21节（b）项规定，董事会可以授权批准发行股票，从而收取对价，包括有形或无形的财产或者对公司的任何利益，包括现金、本票、已履行的服务、服务合同或公司的其他证券。此规范同等适用于公开公司与封闭公司类型。不仅商事公司如此，美国《统一有限责任公司法》第402条亦延续了同样的规定，其成员出资形式可以为对公司的任何利益。2006年《英国公司法》第582条对出资缴付方式进行了一般规定，公 司配售的股份以及股份上任何溢价，可以货币或货币等值物（包括商誉和专有技术）缴付。在 此基础上，英国公司法对封闭公司和公开公司予以了区分规制，针对公众公司另设有两项附加规则：其一，公众公司备忘录认购人根据其在备忘录中的承诺而获取的股份以及股份上任何溢价，必须以货币形式缴付；其二，公众公司在任何时候禁止接受任何人作出的他或者其他人应当为公司或任何其他人工作或服务的承诺。这种区分规制的目的在于更有效率地保护公开公司的债权人，而封闭公司则不设特别限制。
由此观之，我国公司法上真正缺乏的是股东自治化程度更高的公司类型，诸如对集中管理、 资本多数决、公司权利分配等规则予以灵活化处理的公司类型。美国法上的有限责任公司 （LLC，下称“合同公司”）的意义不仅仅在于单层税负，更重要在于创设了运行上更为灵活自治的企业类型，填补了公司与合伙企业之间的间隙。合同公司以成员管理（Member-managed）为基础，在默认模式下由成员进行管理，但同时兼容经理管理（Manager-managed）模式, 此时除法定事项外，其他事项均由经理决策，且可采纳自由程度更高的非会议形式。虽然合同公司同样系封闭性构造的企业类型，但其与封闭公司的设立旨趣并不相同，后者仍然以授权管理为 其基本模式。在我国法上，突破董事会或执行董事受托管理的有限责任公司类型并不存在，资本多数决和公司权利分配等一般规范也难以被投资者一一约定排除，或者排除成本过高。此时，通过自治方式对公司类型进行间隙调整成本过高，需要通过在立法上建构独立的合同公司类型予以实现。
总之，从实质规范的角度而言，妥当的公司类型规制包括四个层级：上市公司、非上市公众公司、封闭股份公司（包括通过基于赋权性规则形成的简化股份公司）与规制程度相当的有限公司、合同公司。其中，上市公司、非上市公众公司更多地受到证券监管部门的规章限制，系属于公司法与证券法的交织领域，但其基本法律结构仍然建立于封闭股份公司基础之上。简化股份公司亦可归为封闭股份公司之子类型，合同公司或美国式有限责任公司系公司与非公司企业之间的混合类型，能够填补二者之间的商事组织空白。
四、社会经济效用：公司类型的制度供给
作为正式制度的一部分，公司类型制度需要考量制度改革的社会经济效用，特别是当前社会经济制度和改革环境。自2013年《公司法》修改以来，与经济新常态背景密切相关，“大众创业、万众创新”、市场主体制度改革、供给侧改革等不断推进。由此，在既往法律修改释放的制度红利基础上，在应对内循环发展格局等新问题时，进一步的改革应当保留并且释放制度的利润空间。
（一） 公司类型的多元供给趋势
从各国企业形态的发展来看，企业组织形态的多元化发展趋势明显，各国法上的公司类型趋于增加，而公司类型的摒弃则多留归商事实践。譬如，法国法上的简化股份公司即通过新设公司类型，满足了投资者对股份交易和公司自治的双重需求，填补了制度供给上的缺失。当然，公司类型的多元供给需要建立在对公司类型进行形式和实质层面的合理区分之上。从多元化的公司营业需求而言，有限责任公司之所以为绝大多数经营者所选择，其制度供给上的妥当性仍然存在。 与其强制性地改变公司类型，不如留待商业选择给出实践评价。从制度经济学的角度而言，选择性保留也是消除错误的可靠工具。
（二） 公司类型改革的路径依赖及选择
各国公司类型制度的发展均呈现出明显的路径依赖，在我国当前立法中同样应予关注。对于立法者而言，路径依赖是重要的，特别是在法律制度呈现渐进性演化而非不连续变迁的情况下更是如此。从制度变迁的角度看，当前的公司类型体系可以视为一种制度上的均衡状态，组织关系中的各方主体不可能通过投入资源来重构合约，但这并不意味着各方对现存的规则完全满意，而 是改变这种均衡状态的成本对于各方而言并不划算。从成本收益的权衡角度看，公司组织从理性判断的角度不追求合约变更，其原因在于企业形态变更的激励不足，也即立法者所提供的制度利益不足以消解或涵盖变更成本。譬如，如果立法者选择引入单层税负的合同公司（LLC），其所能够提供的经济激励或将超过简单的公司类型调整利益，更能促进企业家对组织形态的选择转向。故而，制度演进的路径依赖性固然有其合理性，但如果过于强调路径依赖，在很多情况下根本无法有效实现制度演化，即使变革之后的制度理论上可能更优越、更高效。故而，如果仅对现有的公司类型进行重新分类而不进行规制差序化排列，尊重现有的路径依赖系立法成本最低的选择；反之，如果拟进行实质性调整并释放现有制度中不存在的潜在利润空间，通过具体的行动方案实现制度变迁将具有经济上的合理性。比如，在基准公司类型选择上，无论如现行 《公司法》一样选择有限责任公司为基础，抑或采纳封闭性股份公司为基础，均不导致实质性调整，此时尊重既有的公司类型基准较为合理。域外法上，如日本公司法于2005年改革之后，新公司法以非公开公司的规制为基础，并在此之上对董事会、监事会、公开公司等设置特例。之所以如此，其基本理由在于经济上的现实基础：日本中小企业占据压倒性多数，构成了经济活力的源泉、雇佣劳动者的主力，故而公司法首先应当贴合中小企业、便利中小企业适用。这种经济效用上的基础在我国同样存在，中小企业的制度需求应当在规范层面予以认真对待。
（三） 公司类型制度的供给效率提升
妥当的公司类型制度本身即意味着良好的供给效率。作为公司制度的一部分，标准化的公司类型通过典型化的规范体系，可以降低各方当事人的缔约成本，避免当事人的理性不足。譬如， 美国特拉华州之所以广受投资者注册公司之青睐，不仅仅在于其税负的优惠，更在于其高效灵活的现代化公司法规则与判例法体系。基于公司类型规范，债权人和投资者可以降低了解各项契约的成本，对于公开公司而言尤其明显。除了降低交易成本之外，公司类型还可以提供一种组织结构，它使得管理者对经济活动的更大和更为分散的控制比在一个更为原始的组织形式下的指导更为有效，即公司内部效率。
一般意义上，任意性规则能够更好地提高制度效率，但其有赖于强制性规定的配合。从公司类型的效率价值角度而言，强制性规定扮演着双重角色。一方面，通过减少对典型公司类型的强制性规定，将组织事务交由公司和股东自治，由此塑造普遍性与灵活性兼具的公司组织形式，能够更加便利公司交易活动的开展和交易成本的降低。另一方面，强制性规定有助于确保各方长期遵守既定的规则框架，这对于商事组织的长期发展尤为重要。比如，在承认有限责任公司的同时，法律上禁止特定情形下的利润分配，并规定了不当分配的法律责任。美国《统一有限责任公司法》（ULLCA2006）第405条规定，如果分配后导致下列情形，公司不得分配利润： 其一，分配利润后将导致公司在正当营业过程中丧失清偿债务能力；其二，公司的总资产少于公司的总债务和所需资金之和。违反该法第405条和第409条的不当分配，将导致成员对债权 人或经理就超额分配部分承担个人责任。该种利润分配的规制来源于美国《示范公司法》第 6. 40条的规定，且处于同等的资本分配强度标尺，对于维持公司信用而言意义重大。
五、立法技术安排：公司类型的规范技术影响
与前述价值判断争议不同，立法技术问题关涉规范结构、规范形式、立法语言、立法美学等问题面向，如有学者将立法技术界定为立法工作的实践过程中所形成的方法、技巧的总和。具体到公司类型层面，如果立法上设定的公司类型愈多，立法技术愈加复杂；公司类型愈少，立法技术愈加简约。加之各种公司类型均涉及公司资本、公司治理、公司融资等面向和设立、运行、退出等阶段，必然有着诸多同等适用的规则，如果立法上设定的公司类型过多，将造成非常复杂的规范间适用关系。这种复杂性在现行《公司法》上已有诸多呈现，如果进行公司类型调整或增加，在立法技术上应予以合理安排，以搭建便利适用的公司类型间关系规范。
现有的有限公司和股份公司规范体系主要存在体系遗漏和引致漏洞问题。从公司法体系而言，既存在公司法总则与分则之间的互动关系，也存在分则条文之间的互动关系。在条文设置上，总则条文应当能够辐射分则各具体条文，对分则条文形成指导约束关系，否则将造成总则条文与分则条文之间的齟辭冲突。现行《公司法》采有限责任公司规则前置、股份有限公司规则后置的顺序安排，并在《公司法》第99条、第108条、第113条、第117条、第118条等条文 中分别规定了对有限责任公司股东会职权、董事任期和董事会职权、公司经理职权、监事任期和监事会职权等规则的引致。在前述明确引致有限责任公司的规范领域，参照适用不生障碍。惟存 在争议的是，有限责任公司能否参照适用股份公司的相关规则。比如，有限公司的股东在会议前可否进行提案、如何进行提案，均缺乏一般性的规则。特别是，由于《公司法》对股份公司的股东大会、董事会、经理、监事会等规定了更为详尽的规则，在很多情况下的确有参照适用之必要，但由于未设引致条款导致了引致漏洞。
因此，在立法上选择何者作为一般规范，何者做出特别规范上的限制与排除，即成为了立法技术上必须选择的问题。亦有学者将之称为共有性规范与专有性规范的区分失当问题，并主张予以区分对待。现行法以有限公司前置、股份公司后置的方式进行了两类规范的序列安排，但受限于有限公司规则精简、股份公司规则详实的现状，进而导致了前述的引致混乱。我国公司法并未采取封闭公司与公开公司的类型区分，有限公司在立法预设上为封闭公司，股份公司有封闭与公开之区别，由此也造成了封闭股份公司与有限公司的规制强度偏差，与公司法理并不契合。 从当前的法律修改思路上观之，在形式上维持既有的公司类型不仅具有强烈的路径依赖，也存在改造成本上的巨大制约，但并不排除对二者进行实质上的区分改造。这种实质改造将产生两方面的影响：一是形式规范方面的变革；二是实质规范层面的差异化处理。就前者而言，诸如有限公司与股份公司是否进行股份划分，显然系形式差异，以“股份”概念予以一元化处理可以有效简化立法和司法成本；就后者而言，维持公司封闭性、自治性等方面的诸多规则需要予以实质性区分。
从差序化公司类型规制的角度而言，部分导致法律适用混乱的形式性区分要素有简化必要。 有限公司的股东会与股份公司的股东大会之间的称谓差异，仅系于不同的公司形式，并无价值判断差异基础，导致了术语使用上之繁琐。这种形式区分混乱的另一例证为有限公司的股权、出资额与股份公司的股份概念之间关系。公司法上的此种概念预设已经被突破，股权和股份概念在司法实践中具有不同的外延界定。由此，出资额、股本、股份等概念，均在同等意义上标识股权客体，并无实质区分之必要。如果立法上取消股份与股权的区别，即有限公司对应的出资额亦纳入股份概念，此时，有限公司仅作为解释选择的名义概念，即此种情形下有限公司已然实质上构成股份公司之特别种类。故而，通过充实封闭性股份公司的规范基础，在其基础上另设公开股份公司和上市公司的特别规定，于立法技术上层次有序、妥当合理。
六、结论
社会关系不是立法者的试验场，妥当的公司类型选择应当综合考量公司类型的商事实践基础、规范体系要素、社会经济效应和立法技术安排。有限公司所衍生的具备不同程度公开性的谱系类型，以及股份公司所衍生的差序类型，系进一步规范公司类型的实践基础。从对应关系上看，摒除有限公司与股份公司的名义差异，公开型有限公司与非上市公众公司的公开性实质相当。基于上市公司、非上市公众公司、封闭性股份公司的差序格局，以及填补公司与非公司企业间隙的合同公司，构成了公司类型的四个规制层级，于形式上则体现为股份公司、有限公司、合同公司三种公司形式。由此，在《公司法》修改中，以股份转让的自由转让为公开性的判断标尺，建构封闭股份公司为基准模板或典型公司类型，通过赋权性规则允许封闭股份公司简化适用，引致有限公司参照适用，系最妥当的立法选择。在封闭股份公司的基础上规定公开股份公司的规则，以及进一步的上市公司特别规则。此外，为了完善公司类型的规制体系，填补组织类型间隙，立法上应当增加合同公司类型。
文章来源：《当代法学》2021年第2期
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本期编辑：邹琪卉
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