作者简介：刘斌，中国政法大学民商经济法学院副教授。摘要：与上市公司作为公司法上的法定公司类型不同，非上市公众公司和非公众股份公司均系证券监管实践的产物，系具有证券法意义的公司类型，其规制重心亦在于监管规范而非组织法规范。采公开发行或公开交易作为判断标准的公众公司范畴，其合理性基础更多在于证券法上的监管逻辑，而非组织法逻辑。在判断公司公众性问题上，包括公开发行和公开转让两个维度，后者体现为股份自由转让的规范标准与事实标准的分歧。实践中，非挂牌公众公司欠缺公开转让和自由流转的元素，在公开程度上实则无法区分于非公众股份公司。基于公司法上的组织治理和证券监管的差异化需求，公众公司类型亦呈现出公司法与证券法的分工协作关系。从公司法的角度出发，应采股份自由转让的规范标准作为区分标尺，设定封闭股份公司、公开股份公司、上市公司三种差序类型及相应的组织法规则，监管规则不应当成为公司类型设置的实质基础。从证券法角度出发，可基于公开发行与公开交易的事实标准作为区分标尺，区分上市公司与非上市公众公司，在非上市公众公司中区分挂牌公司和非挂牌公众公司，并在相应层级的资本市场中设定相应的监管规则。从外延上，非上市公众公司和股份自由转让的股份公司均属于公开股份公司。关键词：非上市公众公司；非公众股份公司；公开股份公司；证券法；公司法目次一、公众公司范畴：中国证券监管实践的产物二、公众性疑惑：价值差异与区分难题三、公众性格局：公司法与证券法的分工协作四、公众性祛魅：公众公司向公开股份公司的依归五、结论公众公司并非我国现行《公司法》的法定概念，2019年修订后的《证券法》亦未涉及该概念，《公司法》与《证券法》仅规定了上市公司。按照中国证券监督管理委员会《非上市公众公司监督管理办法》的规定，非上市公众公司是指：“有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票以公开方式向社会公众公开转让。”循此逻辑，我国的股份公司可划分为三种：上市公司、非上市公众公司、非公众股份公司，形成了股份公司公众性的阶梯化序列。那么，我国公司法上是否应引入法定的公众公司类型，并设定相应的公司治理规则呢？监管规章上的公众公司与作为封闭公司对应概念的公开公司概念有无区别？学界所谓的公司公众性和公开性是何关系？公司类型的调整非为调整而调整，须有进行调整的实质动因，前述问题均为公司类型变革的基础性疑问。由此观之，公众公司的规范地位已然成为了公司法类型改革的最大撬点。对此，应系统审视公众公司的《公司法》与《证券法》地位，以实现对公众公司的妥当规制。

作者简介：方流芳，中国政法大学教授。目次一、导言二、“公班衙”“公司”：EIC的用法三、“公班衙”“公司”：中国方面用法四、1833-1903：“洋行”“局”代替“公司”的时代五、结论：制度决定胜负的竞争六、附录：“公司”一词是否起源于郑氏政权一、导言

《商法界论集》由中国社会科学院法学研究所商法研究室主办，旨在繁荣商法学理论研究、促进商事法治发展。本书设专题研讨、论文、案例评论、研究报告、书评、优秀硕士学位论文选登等栏目，每年出版两卷。诚邀国内外高等院校、科研机构、实务部门的专家学者及博士生、硕士生惠赐佳作。一、投稿要求1．稿件尚未公开发表，主题属于商事法领域，包括但不限于商法基础理论、公司法、证券法、期货法、信托法、破产法、保险法、票据法、金融法、海商法等。2．请在文章首页脚注内注明作者姓名、单位、职称、电话、邮箱、地址及邮编。3．写作规范，篇幅一般应在8000字以上，附300字摘要及5个以内关键词。4．文章注释采用全文脚注形式，以连续序号标注，所有脚注均不简写。5．邮件标题和word文件命名格式均为：作者姓名+文章标题。6．投稿邮箱：shangshifa@126.com，投稿之日起一个月内告知审稿结果。二、注释体例1．中文专著邹海林：《破产法——程序理念与制度结构解析》，社会科学文献出版社2017年版，第56页。叶林主编：《期货期权市场法律制度研究》，法律出版社2017年版，第10页。[意]F.卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆2017年版，第6-7页。2．中文论文陈甦：《资本信用与资产信用的学说分析及规范分野》，载《环球法律评论》2015年第1期。曹兴权：《商事指导性案例中规则续造推理的规范性》，载陈洁主编：《商事指导性案例的司法适用》，社会科学文献出版社2017年版，第132页。3．外文文献：引用著作的，书名用斜体；引用论文的，文章名用正体，期刊名用斜体。多个作者之间用逗号。Steven

曹兴权：《商事指导性案例中规则续造推理的规范性》，载陈洁主编：《商事指导性案例的司法适用》，社会科学文献出版社2017年版，第132页。

作者简介：朱慈蕴，深圳大学法学院特聘教授、清华大学法学院教授。摘要：公司法资本制度改革在政策引导下不断放松对前端的管制，忽视对资本制度后端的配套规则构建，导致资本制度体系不协调。资本制度体系化再造的理纲仍然是资本三原则，但对资本三原则内涵与功能的理解应当与时俱进。公司资本承载着保护债权人与构筑公司独立人格的双重功能，在此基础上重新审视资本制度前端的全面认缴制，应当限制认缴期限，完善加速到期制度与出资规则，同时引入无面额股制度。资本制度后端的部分规则存在缺陷，在商事实践的创造性演进下暴露出严重问题。“打补丁”式的司法回应无法承载不断涌现的新型商业模式，引入偿债能力测试是资本制度后端改革的可行路径。公司资本制度是公司法三大主线之一，与公司治理制度、股东和股权制度环环相扣，体系化再造需要对三大主线制度同时进行改革。资本制度体系化建设最可能产生的后果是立法对董事受信义务需求的回应。关键词：资本制度改革；资本三原则；偿债能力测试；认缴制；代理成本目次一、我国公司资本制度的历史沿革：从严到宽但缺乏体系化架构二、公司资本制度体系化再造的理论基础：重新认识资本三原则三、我国公司资本制度前端改革的完善之道四、公司资本制度后端改革的路径选择五、公司资本制度一体化再造的重大意义一、我国公司资本制度的历史沿革：从严到宽但缺乏体系化架构

作者简介：朱慈蕴，深圳大学法学院特聘教授、清华大学法学院教授；皮正德，清华大学法学院博士研究生。摘要：中国公司资本制度的变革一直集中在前端，即放松资本管制，鼓励投资创设公司。公司资本制度的后端，即公司利益（资产）向股东流动，仍处于传统资本维持原则控制之下，没有大的变革。美国1980年《示范商事公司法》以“大分配”统合公司利益（资产）流向股东的行为，开创了由立法中的衡平测试、资产负债表测试以及判例中的资本充足测试构成的偿债能力测试规则。偿债能力测试颠覆了资本维持原则对公司资本、资产与负债之间关系的处理，聚焦于保障债权人的优先分配顺位，立足于董事的受信义务，摆脱了对财会指标的过度依赖，体现着公司行为自由化、资本规则抽象化、企业融资便利化的发展方向，顺应了会计专精化的发展趋势。在我国资本维持原则主导的资本制度中，应适当借鉴偿债能力测试规则，建立一种相对灵活的利益（资产）流出制度，以此提升公司资本制度功能、公司治理水平及公司债权人保护实效。关键词：偿债能力测试；资本维持原则；资本制度；公司分配；债权人保护目次引言一、偿债能力测试的起源与实践二、引入偿债能力测试的立法例三、偿债能力测试与资本维持原则的交互四、偿债能力测试的中国借鉴结语引言资本维持原则素来被公司法学者奉为统领公司资本制度之圭臬。公司法在该原则的引领下形成了一系列资本规则，以保障公司资本充足与债权人之债权安全。但在过去半个世纪，理论界与实务界越来越发现，这些规则不仅没有达到保护债权人的目的，反而可能沦为律师和会计师操纵公司资产的工具。20世纪70年代末美国掀起了一场对公司资本制度的反思，其中最显著的成果就是1980年《示范商事公司法》中偿债能力测试的引入。此后，新西兰、新加坡、日本、英国、澳大利亚及我国香港等也对公司资本制度作了相应的改革。在会计制度的专精化发展与商事交易的创新性演进下，绝大多数国家和地区公司资本制度都在向自由化转型。我国公司法虽已基本放弃对公司资本的法定要求，但依然采用资本维持原则统摄着资本制度体系，在出资、利润分配、回购、减资等事项上都各有一套与公司会计制度紧密连结的资本规则。经过多次政策导向的资本制度缓和化修改，我国公司资本制度的入口端已极其灵活，但传统的资本后端制度与宽松的资本前端制度无法匹配。偿债能力测试历经了40年的检验，且不断有国家和地区选择引入，其中包括传统法定资本制国家，这或许能为解决我国公司资本制度所面临的问题提供有益的参考借鉴。一、偿债能力测试的起源与实践（一）偿债能力测试的立法起源美国早期实施的法定资本制度要求严苛，公司分红只能针对资产大于负债与资本之和的“盈余”部分进行，在《示范商事公司法》1969年至1979年的版本中即如此。这就要求，公司分配时要使留存的净资产大于资本，以保证公司的债务清偿能力和运营能力，故公司资本成为债权安全的缓冲垫。但是，这套源自股本的制度体系不仅没有为债权人提供多少显著的保护，甚至还产生了负面效果。因为公司可以通过内部运作来调整资本账户，以实现股东的意图。故在实践中，自愿债权人大多会通过合同条款来维护债权安全，而不是依靠资本制度。于是，20世纪70年代末《示范商事公司法》修改时采纳了学界两个重要观点：第一，任何对股东的分红、股份回赎、回购或者部分清算等，对于公司和股东来讲都具有相同的经济效用，即都减少了公司的资产且没有改变股东在公司中的比例性利益。所以，这些行为应当被法律相同对待。第二，没有任何经济上的理由，依靠任意的、经济上无关的数字——股票的票面价值、声明资本等，对公司分配的自由进行限制。1980年《示范商事公司法》以第一个观点为基础，统合了所有实质上的分配行为，形成了第1.40条（6）的“大分配”观念；依据第二个观点，将繁琐的分配规则统统抛弃，形成了第6.40条（c）的偿债能力测试；其还在第8.33节确立了董事违反偿债能力测试进行分配的责任。该法以“大分配”和偿债能力测试为核心，搭配董事违法分配的责任，重塑了公司资本制度体系。《示范商事公司法》第6.40条（c）所创设的偿债能力测试由两部分构成：第一，公司的现金流能够支撑其正常运营所产生的到期债务，从动态的角度要求公司的商业运营能在董事的主导下持续进行，这被称为衡平测试。第二，公司所有资产的价值至少大于公司对外负债的总值，从静态的角度要求公司不陷入破产，这被称为资产负债表测试。董事需要根据这两层测试来判断公司财务状况，以决策分配事项，并在违法分配时承担相应的民事责任。这一测试不再关注公司资产与资本之间的关系，而是关注公司资产与公司债务的对应关系，抓住了公司债权人的核心关切——债务与公司现金流在债务期满时的匹配程度。此外，这一测试也没有产生额外的复杂性，不过是具体化了董事受信义务的一个侧面。《示范商事公司法》的该次修改对美国各州公司法产生了巨大的影响。州际竞争使各州纷纷进行相应的改革，马萨诸塞州公司法甚至只要求公司满足衡平测试就可以进行分配。有些州虽然在立法中仍然坚持传统“盈余”分配体系，如特拉华州，但也在判例中发展出了类似的测试。（二）偿债能力测试的实践样态偿债能力测试的应用场景是公司的“大分配”行为，要求董事综合多方面因素对公司的财务状况进行判断。实践中围绕该测试的争议多为公司债权人或股东起诉董事，认为董事对公司是否符合偿债能力测试做出了错误的判断。近些年最典型的案例就是关于董事对风险投资者所持优先股回购与回赎的判断。判例丰富并发展了偿债能力测试，在衡平测试与资产负债表测试之外形成了第三项标准——资本充足测试。因此，法官要进行三层检验：衡平测试检验公司能否偿还其正常经营中的债务；资产负债表测试检验公司资产是否大于负债；资本充足测试检验公司的资本充足率能否支撑其运营，包括业绩不佳时的运营。1.

公司类型制度的供给效率提升妥当的公司类型制度本身即意味着良好的供给效率。作为公司制度的一部分，标准化的公司类型通过典型化的规范体系，可以降低各方当事人的缔约成本，避免当事人的理性不足。譬如，

的资产可能存在不同的价值认知。但无论如何，在法律上概括地给出有益或者无益的评价并不困难，困难的是非货币出资性形态的定价问题。评价可能性实际上是一个资产评估问题，而非法律问题，在法律上有意义的是出资财

分布式记账技术是跨多个站点、国家或机构在地理上分散复制、共享和同步的数字数据的一种数据存储和数字化共识机制。需要点对点网络以及共识算法来确保跨节点的复制，没有中央管理员或中央数据存储。

1．稿件尚未公开发表，主题属于商事法领域，包括但不限于商法基础理论、公司法、证券法、期货法、信托法、破产法、保险法、票据法、金融法、海商法等。

作者简介：赵吟，西南政法大学民商法学院副教授。摘要：智能投顾是涵盖投资管理全价值链的服务模式，融合广义智能化投资顾问的各项特征，并有所延展，具有个性设计、风险分散、理性决策、平衡调整的功能优势。实践中，智能投顾面临合规风险、画像风险、算法风险、信用风险等方面的功能异化。由于概念界定和市场环境的不同，我国智能投顾的监管无法复制美国的模式，应当走本土化道路，注重从功能的角度进行穿透式监管。具体路径包括分类实施准入监管，推进放开综合账户；严格把关问卷设计，加强提高风险意识；有效开展算法监控，探索构建试错机制；明确强化信息披露，合理考量责任追究。关键词：智能投顾；资产管理；信息算法目次一、智能投顾的实践对比二、智能投顾的功能界定三、智能投顾的功能异化风险四、智能投顾的功能监管路径学界围绕智能投顾的概念界定及其优势、理论框架与发展现状、法律风险及其防范、域外监管经验以及我国监管路径等问题已经形成一些研究成果。从现有研究成果来看，关键性分歧在于智能投顾的本质定性问题，如果把其定位于投资咨询业务的一种形式，其面临的风险及监管依据会不同于定位为资产管理业务，故定性问题的研究在某种程度上决定着智能投顾后续的研究。对此，需要综合考量翻译及背景因素所造成的语义上的偏差，从应有之功能的视角看待智能投顾的本质。笔者试图在充分对比我国与域外实践的基础上，厘清智能投顾的功能本质，探寻契合功能监管政策要求的规制监管进路，旨在从应然到实然地梳理功能性问题，以提出适应智能投顾持续良性发展的可行监管路径。一、智能投顾的实践对比（一）全价值链式的美国实践智能投顾元老级的实践者当属美国的Betterment。其于2008年8月成立，在2010年首次推出智能投顾产品，是第一家通过自动化算法将专业投资顾问服务惠及大众的投资理财公司，兼具投资顾问和证券经纪业务资格。Betterment具有无门槛、费用低的优势，同时支持整合用户的所有投资账户，并进行税收优化。与之并称为智能投顾先驱的另一家美国公司是Wealthfront。平台为客户提供应税投资和退休投资两类账户，代客户向证券经纪公司Apex

作者简介：朱慈蕴，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会常务副会长；[日]神作裕之，东京大学法学院教授。内容摘要：应当公司制度属于生产关系范畴，对生产力的促进主要体现在为生产力发展开拓空间。因此，当新经济时代到来，企业若要成功地实现快速发展壮大，不仅依赖于其拥有的不断创新的高科技手段，而且需要有巨额融资的支持。为了解决企业巨额融资对创始人控制权稀释的风险，在公司中引入差异化表决制度成为大多数国家和地区公司制度与资本市场规则的不二选择。而构建差异化表决制度的核心应当在于如何防范差异化表决权架构引发的公司控制权与公司经济利益或现金流的背离，以及在这种背离下产生的代理成本和滥用控制权的风险。本文将结合中日两国对差异化表决权的实践，讨论怎样使失衡的类别股股东利益再度平衡，怎样防止表决权弱势股东不受高表决权股东滥用权利的伤害，以追求实质意义上的股东平等与公司正义。关键词：差异化表决制度；类别股；类别表决；控制权滥用目次一、公司差异化表决制度在利弊之争中演进二、日本2005年公司法典扩大类别股种类后的实践三、中国2005年公司法施行后的差异化表决的实践四、学习日本经验，创新差异化表决下的控制权约束机制五、结语一、公司差异化表决制度在利弊之争中演进（一）差异化表决制度在回应经济社会的需求中演进为了实现公司正义，公司制度在创设之初即以股东平等、股东至上为基本原则，表现为同股同权、一股一票、重大事项由股东会决策、股东表决权未经法定或者本人同意不得限制、严格的程式规则保障以及少数服从多数的资本多数决等。在这种公司正义的理念之下，公司制度伴随着整个社会财富的迅速增加而获得了极大的发展，历经几百年发展历程之后的今日，出现了越来越多的富可敌国的巨型公司。综观目前市值排名在前的几大公司亚马逊、微软、苹果和Alphabet，皆为高科技行业的巨型公司。而今，高科技企业的诞生与快速发展，不仅依赖高科技手段的不断进步和经营模式的现代化，更关乎巨额融资的成功。但巨额融资却可能导致创始人或者创业者丧失对企业的控制权，于是创始人开始寻求股份的差异化表决，通过限制其他出资人的股份表决权或者增加自己股份表决权，以实现成功融资与自己控制权不被稀释的双重目标。差异化表决制度的出现，其目的就是在一定范围和条件下承认同股不同权或者股权结构的多样化，以此实现股权融资的多样化和公司控制关系的多样化。在差异化表决制度兴起的过程中，优先股是最先被广泛采纳的，尽管初期的优先股仅以财产利益的优惠吸引投资者，并不与表决权挂钩。但到20世纪初期，优先股在美国股票市场已不鲜见，且越来越多地限制表决权。优先股实际上是利用了债券的固定股息回报和清算顺序上的优先，将股权中的财产收益权益与表决权予以分离，以更高的利益回报（优先分红、固定回报率、优先清算等）吸引投资者，并越来越多地换取其对一定的表决权之放弃，直至目前的无表决权股为基本特征，以此来实现创始人控制权的维护目的。因此，某种程度上也可以将优先股视为差异化表决机制的鼻祖。在20世纪最后15年，美国企业发行了超过3000亿美元的优先股，而这一数字今天仍在继续增长。截止至2008年初，美国优先股票市场的规模仍保持在1000亿美元的水平。但是，优先股的高回报、高收益和优先清算的特性毕竟在一定程度上推高了公司的融资成本，因此，美国的家族企业为防止自己控制权被稀释，尝试发行普通股份中的无表决权股份。在这方面最著名的例子就是道奇兄弟公司。显然，处于同一清偿地位的股份享有不同的表决权，直接挑战了美国的民主、平等理念，引发广泛的舆论批评，被认为是剥夺普通股东通过出资实现对公司控制权目标的一种不当行为，被纽交所于1926年以“禁止无表决权股票上市交易”回应了道奇兄弟的行为。此后便是长达近一个世纪的资本市场上的激烈竞争和理论上的反复争鸣，企业主及创始人在商业目标的驱动下始终在尝试和突破同股同权的禁锢，使用各种方式保持自己的控制地位。至20世纪80年代，硅谷的新型科技公司开始迅猛发展，许多新型公司的创始人担忧在“一股一票”原则下进行巨额融资产生对自身股权大量的稀释，引发创业成功而自己出局的结果。于是，在硅谷出现了创始人享有超级表决权的双重表决权结构。最典型的是1976年王氏实验公司（Wang

作者简介：刘斌，中国人民大学法学院博士后研究人员、副教授。内容摘要：信托收据制度在我国法上面临规范适用不确定、法律效力不明确、缺乏公示及对抗效力等法律障碍，与商事实践脱节严重。我国金融机构通常在信托收据合同中设置复杂的合同条款，实则系由不彰的规范现状和司法实践所导致。我国信托收据制度的完善，需要明确作为财产基础的提单等物权凭证的物权效力和证券属性、明晰信托收据关系项下的权利义务以及统筹信托收据与让与担保的法律地位。首先，在我国现行法框架中提单并非所有权凭证，而是代表间接占有的商事物权证券，其交付的特殊效力应当予以明确规定。其次，基于信托收据的担保功能和法律定位，应当将其解释为让与构造的非典型担保，金融机构应当为担保权人而非所有权人。信托收据合法化具有多方面的正当性基础，亦契合我国商法上的价值判断立场。再次，在我国未来的民法典中，信托收据应当纳入动产让与担保范畴，并适用登记公示方式，以厘清第三人的权利边界。关键词：信托收据；提单；物权证券；让与担保；登记目次问题的提出一、信托收据关系的规范缺失与适用剖析二、信托收据关系法律妥适调整的理论前提：提单效力的厘清三、信托收据关系调整规范的体系完善结论问题的提出在融资过程中，基于提单、仓单等物权凭证设定信托收据的方式非常常见，其中夹杂着物权凭证的占有与移转、动产货物的间接占有与物权公示、信托工具与担保机制，理论与实务上之争议甚多。在商事实践中，信托收据多基于提单、仓单等物权凭证创设。由于提单信托收据为典型形态，故本文仅以提单信托收据为考察重点。在实务中，银行等债权人对其中的法律关系认识不一，裁判者所持有的裁判逻辑与价值判断亦不相同。从信托收据在我国的运行情况看，其效果并不理想，一些银行甚至已经放弃了信托收据业务，有的则因为一时还难以找到更好地替代措施不得已继续沿用。以中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下称“建行荔湾支行”）与广东蓝粤能源发展有限公司（以下称“蓝粤能源”）等信用证开证纠纷案

[美］路易斯·罗思、乔尔·塞里格曼：《美国证券监管法基础》，张路等译，法律出版社2008年版。▼

作者简介：陈甦，中国社会科学院学部委员，法学研究所所长、研究员、博士生导师。那还是1992年10月，在党的十四大报告确定建立社会主义市场经济体制的改革目标之后，王保树先生即以敏锐的学术观察力及时做出反应，提出将中国社科院法学所经济法研究室改为商法经济法研究室的建议，并坚持将“商法”放在名称构成的前面。保树先生的该项提议被迅速采行，商法经济法研究室由是在1992年10月即实现更名，成为国内可能是最早的冠以商法名称的科研机构。当时在商法经济法研究室工作的我学轻而识浅，却与保树先生言谈无忌，曾言商法不就是个词嘛，在研究室名称中商法之先后甚或有无没啥实际意义，只须追求科研有实在内容就行了。至今我还记得，当时保树先生很意味深长地看了我一会儿，伴以扣桌之声而很有节奏地对我说：“你以后就知道叫商法有啥意义了。”于是，从那时起就有了很多与商法有关的以后，尤其是10年之后，商法经济法研究室新设分立为商法研究室和经济法研究室，商法研究室以商法学科为专属科研领域，作为一个充满理论创造力与学术号召力的专业团队存续并壮大于商法界，为中国商法的法治进步与学术繁荣不断做出努力与贡献。在我随着法学所商法研究室的发展而成长的二十多年间，时常感怀保树先生的学术擘画之功及对我的提携之情，亦因年轻时一句“有啥意义”而更为深刻地体悟精心建构学术平台的重要意义。如果没有保树先生当年率先对商法概念的再本土化，以及在此过程中殚精竭虑地建构各种形式的商法学术平台，诸如主编《商事法论集》、在单位设立商法研究中心、领导中国商法学研究会等等，那么中国商法及商法学虽然也会应时出现并有所发展，但或许是另外一个样子。因承继积淀与创新拓展，法学所商法研究室已是一个科研效益与学术能量颇高的一个平台。同样因学养培植与学识增进，商法研究室并不囿于本单位课题研究与编制内团队培育为己任，愿意并努力秉持更广阔的学术情怀与更勤勉的学术担当，为整个商法界的兴盛繁荣付出心劲及行动，包括为商法界精心搭建并维护更有特色与效益的学术平台。继开设微信公众号“商法界”广获影响之后，又再接再厉，创设《商法界论集》系列，以期商法界同仁在此可以坦诚砥砺学问、系统阐释观点、集萃思考精华。商法研究室开设的微信公众号“商法界”旨在“以商新法、以法促商”，在打理《商法界论集》时仍将继续秉持这一学术理念，并努力使之在商法制度建设和学科发展中持续彰显、不断增效。“以商新法、以法促商”概括了商与法的关系，既反映了经济社会发展中商与法之间的互动规律，也标明了商法研究中学术生长的基本机制。把握以商新法、以法促商，商法研究者要作为敏锐、睿智且负责的观察者深度介入商事活动实践中，能与市场主体同时（或许可以稍后一点）感受到市场运行中变化着的力量与趋向，及时发现新的业态、交易模式、资源配置方式，且比一般的市场主体更能深刻地观察到商事创新的动因、性质、结构以及规则表现与运行效果；同时秉持以法治方式促进经济社会发展进步的学术立场，在科研实践中充分认识到商法建构与实施的能动性要服从市场运行的规律性，科学运用法治思维认识并以法律语言表述商事活动的事物属性、法律关系结构及应有的法律评价，进而做出有效的商法理论创新或者提出适当的商法制度建议，推动市场经济的良性运行与协调发展。改革开放四十年来，尤其是社会主义市场经济体制确立以来，为中国的法治建设特别是商法建设提供了前所未有的时空场域，带来了商法及商法学前所未有的跨越式发展与爆发式扩张。在这一时代背景中，商法界面临前所未有的贡献于学术、贡献于法治、贡献于社会的机会与责任。商法界专家学者在其科研实践中的睿思宏想、真知灼见是珍贵的学术资源和社会财富，《商法界论集》有心通过精心选萃和用心推广，能使商法研究之圃的理论之花更多更明媚地绽放于学界、灿烂于社会、辉煌于时代。商法研究室作为《商法界论集》这一学术新平台的维护者，希冀获得商法界专家学者的大力支持和深度参与，资深者率先倡导，莫自谦一得之见，再作学术示范；新锐者勇于展现，莫拘谨一议之功，放飞学术理想。只要我们用心过、合作过、努力过，《商法界论集》对中国商法学科体系、学术体系和话语体系的建构意义，以后我们就知道了。陈甦2018年8月23日于北京“商法界”公众号投稿邮箱：shangfajie@163.com《商法界论集》投稿邮箱：shangshifa@126.com

作者简介：赵万一，西南政法大学民商法学院院长、教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会副会长；赵吟，西南政法大学民商法学院副教授。摘要：中国新一轮公司法改革的最终目标应定位于实现从管制型公司法向自治型公司法的战略转型，其立法要旨是充分尊重公司的意思自治和行为自由。确立此项目标的可能性在于制度逻辑考量下的内生性要求，必要性则在于国际竞争视域下的现实性需要。其目的是充分尊重和保护公司自我意志的自由表达，意在指导市场主体在法律许可的范围内尽力去追求其自身的正当利益。在此基础上围绕公司的组织形式、设立条件、治理结构、营业自由、管控体制、淘汰机制等方面进行制度构建。自治型公司法应树立以效益为基点的均衡发展理念，在全覆盖式的法律框架结构下，借助技术性与伦理性并重的规范配置，形成股东与利益相关者兼容的制度体系。可以借鉴公司法框架外的一些制度，提升法律解释与司法判例的作用，实现公司法与相关法律间的同步完善。关键词：自治型公司法；公司法改革；意思自治；效益优先；均衡理念公司制度是现代市场经济体制的运行基础和核心要素，对市场经济的进步和完善起着关键性作用。公司制度最大的优势是突破了个人和家庭在资源调配和财富创造上的局限性，为社会经济发展提供了理想的组织架构和动力源泉。正因为如此，公司制度改革一直都是各国市场经济体制构建的重点。各国公司法改革的共通之处在于，通过效益导向型的复杂制度安排，最大限度地调动投资者的创业积极性，促进个人社会财富的增加和社会整体经济实力的增强。在我国，现代意义上的公司法自1993年通过以来历经四次修改，立法理念和具体规则均有实质性进步。其中，2005年的公司法修改，将以约束权利为特征的管制型公司法转变为以有限下放权利为特征的许可型公司法，降低了公司设立的准入门槛，在经营管理方面赋予公司较大自主权。此后，全国人大常委会又于2013年12月28日通过“关于修改公司法的决定”，取消最低注册资本制度限制，改注册资本实缴登记制为认缴登记制，简化登记事项和登记文件，使公司自治程度进一步提升。在全面深化改革的背景下，市场的基础性作用可通过以公司法为代表的市场经济法律制度体现出来。这就需要确认公司自治的理念，在此基础上完善公司制度、科学区分公司组织形态、缩短规则供求差距。公司法的目标定位和制度设计关涉能否彰显公司法的制度价值和充分发挥其对市场的正向调节作用，因此有必要审视外国公司法的发展趋势，评判市场经济对公司制度的客观需求，寻找公司法未来的走向，为改革再出发提供系统性的理论支撑和路径指引。一、中国自治型公司法的正当性基础中国公司法改革目标定位，不仅涉及立法指导思想和指导原则，而且涉及具体制度的设计和协调。单纯的制度横向比较和借鉴难以提供准确答案。按照制度经济学的观点，制度的演进一方面因路径依赖而具有承袭先前制度内核的向心力，另一方面又因外界影响而具有逐渐脱离先前制度轨道的离心力。作为一项法律制度，公司法是一个在遵循自身发展逻辑的同时吸收外在合理因素的开放式体系。通过内在逻辑和外在影响的综合作用，公司法律制度可以朝适应市场发展的方向迈进，实现制度转型和功能升级。(一)自治型公司法确立的可能性：制度演进的必然结果所谓自治型公司法，是指以充分尊重公司意思自治和行为自由为核心的公司法律体系。这种制度体系既要对公司的自由意志进行充分保障，又要对基于公司的自由意志所从事的各种内外部行为给予全面的合法性确认。在这种类型的公司法律制度设计中，公司治理机构的选择、内部权利义务的配置、经营业务的开展等，均委诸于公司在不违反法律规定的前提下通过章程约定或股东会、董事会决议进行自主安排。自治型公司法的确立从表面看是人类理性选择的体现，其实质则是制度演进的必然结果。公司制度从产生到发展直至在商事法律体系中占据主导地位，是自然经济转变为商品经济并逐步发展到市场经济的产物。在商品经济向市场经济发展的过渡时期，由于社会分工和专业化超出民族国家范畴，信息发布制度和标准化的交易方式逐步完善，社会技术结构获得较大发展，商业实践需要适合大型企业稳定经营的有效组织形式。近代公司作为迅速集中资本的新型手段应运而生，并随着市场的扩大不断表现出新的形态特征，造就多样化的现代公司及其法律制度。现代市场经济发展是公司制度变革的动力源泉，公司制度变革的目标理应反映现代市场经济的基本品格。一方面，由于市场经济活动存在不确定性，商业实践者很难准确预见交易对象的行为过程以及自己行为的结果。商业实践者面临各种风险，唯有依赖于适时的行为调整才能有效防范风险、减少损失。因此，赋予作为重要市场参与者的公司以高度自治，是市场经济的内在要求，也是保障公司组织体持续发展的重要手段。另一方面，在充分竞争的经济环境中，商业实践者需要根据自身实际情况设计符合利润最大化目标的交易规则和运作程序，通过降低成本、提高效率及控制风险获取竞争优势。因此，公司法的主要作用是遵循市场经济基本规律，尊重市场主体的利益诉求，保障公司的营业自由，为公司经济的充分竞争提供制度性支持。在我国，自确立社会主义市场经济体制改革目标以来，市场在经济活动中的地位得以提升。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这意味着新一轮经济体制改革将以向市场主体放权、向社会放权为重点，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的问题。公司法作为调整市场经济的重要法律，应对市场主体自治提供全方位的保护。社会主义市场经济是一个以公有制为主体、多种所有制成分和调节要素并存的经济系统，因此，自治型公司法中的“自治”，并不排斥政府的干预。对此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》既强调加快形成以企业自主经营为核心的现代市场体系，也提出要更好地发挥政府对宏观经济和企业微观行为的调控作用，其实质是在不同的主体之间合理分配权利，以保证市场主体的意志顺利实现，并促成市场主体自治与社会整体秩序之间的协调发展。我国在实践中已实施诸多以强化公司自治为核心的改革举措。例如，2013年3月1日，根据《深圳经济特区商事登记若干规定》，以“宽进严管”为核心的商事登记制度改革正式拉开帷幕，以降低商事主体的市场准入门槛，扩大自治范围，进而激发市场活力。2013年9月22日，上海市政府通过《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，明确对外商投资准入实施负面清单管理模式，并于同年10月1日公布“负面清单”。同年10月25日，国务院常务会议提出把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。最终促成2013年底全国人大常委会对公司法中有关注册资本制度的修订。在当前机构投资者强势崛起与金融创新不断加剧的情形下，公司法应加强对有关主体的规范约束，化解高风险行为和技术化产品带来的利益风险，保障投资者的投资权益。从表面上看，这似乎与公司法强调公司自治的发展趋势相悖离，股东机构化、投资国际化等因素将重塑公司的股权结构和控制权结构，使公司中小股东、债权人等利益相关者越发需要具有强制力的保护手段。面对纷繁复杂的公司实践，公司法没有能力也没有可能表现为一套完备且长期有效的规则体系，公司的许多事项必须留待各参与方根据实际情况自行议定。公司法不应承载过多的社会功能，尤其是随着机构监管向功能监管转化，保护投资者权益的任务可以交由资本市场监管完成，并非必须依赖于公司法中的强制性规范。(二)自治型公司法确立的必要性：参与国际制度竞争的现实需要当代国家间竞争活动的重要方面是制度层面的竞争。考察发达国家的经济发展史，制度性因素对经济增长起着决定性作用，制度框架中所内含的激励结构导引边学边做的进程以及默认知识的发展。为避免出现无效率的公司制度设计，一些国家更新了公司制度的设计，扩大公司营业自由，通过以提高制度效率为目的的公司法现代化改革，为公司发展营造良好的制度环境。法国于1994年创设简化股份有限公司(SAS)，1999年修改后允许设立一人简化股份有限公司(SASU)，通过创造新型的公司组织形式，增强公司设立和运营的自由度。英国于1998年发布《公司法现代化与竞争经济》的咨询意见书，将稳定性、前瞻性和透明性确定为公司法全面改革的基本原则；2002年发布《公司法的现代化》白皮书，提出以适应小公司需要为重点的具体改革建议；2006年对公司法进行大规模修改，秉持优先考虑小公司的理念，为公司设立和运营提供便捷。德国于2008年颁布《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》修正案，对《德国有限责任公司法》做出重大改革，引人经营者公司(UG)作为有限责任公司的特殊形态，通过降低准入门槛同时加强运营过程监督的方式，为投资者提供更具灵活性的公司组织形式。日本于2005年制定统一的《公司法》，整合分散的公司法律规范，增加合同公司类型，以任意性规范为主导，扩大经营者的权限，旨在为公司提供更多的自主空间。在借鉴德国法中有限责任公司(GmbH)和拉丁美洲的有限公司(Limitadas)的基础上，美国创设了美国式有限责任公司(Limited

作者简介：朱慈蕴，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会常务副会长。摘要：影子银行是指那些发挥着类似银行功能的非正规银行的活动。美国在反思2008年金融危机爆发根源时，不受监管的影子银行被认为是主要诱因之一，由此引发了金融监管机构和学界的广泛关注。就我国而言，伴随着市场经济体系的深化，与金融创新如影随形的影子银行也快速膨胀。影子银行不能被完全取缔，因为在现代市场经济体系中有影子银行存在的土壤，更有影子银行发挥积极功能的空间。本文从影子银行的本质特征角度界定影子银行，分析影子银行的产生原因、风险和金融功能，进而对有效监管目标下的影子银行金融监管制度创新提出建议。关键词：影子银行；功能监管；金融监管创新；监管套利迄今为止，对何谓影子银行依然莫衷一是，对其进行驱弊扬利的有效监管的可能性就更低。由此，影子银行成了一头灰犀牛，一头金融监管者“放纵养大”的“灰犀牛”。