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上诉人彭某与被上诉人广东顺安达太平货柜有限公司工伤事故损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第973号
上诉人(原审原告)：彭某
被上诉人(原审被告)：广东顺xx太平货柜有限公司(以下简称顺xx公司)
上诉人彭某因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第02059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原告彭某于1995年进入被告顺xx公司工作。2004年3月5日，原告彭某在工作中不幸受伤，被送至佛山市顺德区勒流医院后被转送至佛山市顺德区人民医院治疗至同年8月4日出院，住院共152天。2004年3月29日，佛山市劳动和社会保障局认定原告彭某所受的伤为工伤。 2005年1月20日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告彭某所受的伤为四级伤残。
2005年5月8日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲案字 [2005]第186号仲裁裁决书，裁决被告顺xx公司在该仲裁裁决发生法律效力之日支付原告彭某住院治疗期间的伙食补助费3192元，并补发受伤期间的工资13802.29元，两项合共16994.29元;仲裁案件处理费650元，由原告彭某负担300元，被告顺xx公司负担350元(被告顺xx公司负担部分已由原告彭某垫付，被告顺xx应连同上列款项一并支付给原告彭某)。原告彭某因不服该仲裁裁决而在法定期限内向法院提起诉讼。
自2003年3月份起，被告顺xx以746元作为月缴费工资为原告彭某参加社会保险，并且每月都以发放工资签收条的形式告知原告彭某有关代扣缴社会保险费的情况。同时，原告彭某亦持有用于发放工资和缴纳社会保险费的个人存折两本，两本存折所记载的内容分别反映出有关扣缴社会保险费后实际发放工资及返还保险费的情况。原告彭某在受伤前一直没有对被告公司以746元作为月缴费工资为其参加社会保险提出异议。
2005年3月 29日，佛山市顺德区社保基金管理局按四级伤残的赔付标准向原告彭某给付了工伤保险待遇。原告彭某的工资收入包括每月固定的基本工资600元和每月不固定的超产奖、加班费及补贴，其在2002年度的月平均工资收入为2212.72元，受伤前12 个月的月平均工资收入为2382.50元。原告彭某受伤至评残之日止共10个月零15日的受伤治疗停工留薪期间工资为25533.29元(月平均工资2382.5元/月×10个月+2382.5元/月÷20.92日/月×15日=25533.29元)，但被告顺安达货柜公司只支付11731元，尚欠付受伤治疗停工留薪期间工资13802.29元。原告彭某从受伤至评残之日共10个月零15日的护理费为4630.50元(统筹地区上年度职工平均工资1470元/月×30%×10个月+1470元/月 ×30%÷30日×15日=4630.50元)。被告顺xx公司实际向原告彭某支付了护理费5400元。被告顺xx公司应支付原告彭某住院治疗期间152日(2004年3月5日至2004年8月4日)的伙食补助费3192元(30元/日×70%×152日=3192元)，但被告顺安达货柜公司至今尚未支付该款。
原审法院认为：原告彭某是被告顺xx公司的员工，在工作中受伤，被佛山市劳动和社会保障局认定为工伤，并被佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。原告彭某依法应享受工伤保险待遇。原告彭某从每月的工资签收条记载的内容，以及发放工资和缴纳社会保险费的个人帐户所反映的收支情况，应当知道被告顺安达货柜公司以746元作为月缴费工资为其参加社会保险，且原告彭某亦可以直接向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但其一直没有对上述缴纳保险费的标准提出异议，由此可以认定原告彭某在受伤前一直同意按上述月缴费工资参加社会保险。对于原告彭某要求被告顺安达货柜公司支付一次性伤残补助金34405.20元及一次性伤残津贴172026元的诉讼请求，原告彭某在受伤前同意以746元作为月缴费工资参加社会保险，是其处分自己权利的真实意思表示，并且佛山市顺德区社会保险基金管理局按四级伤残的赔付标准向原告彭某给付了工伤保险待遇。原告彭某主张被告为达到少缴社会保险费及工伤保险费的目的，故意向社会保险部门隐瞒工资情况，并故意不告知员工社会保险购买标准情况，直接导致其少享受了一次性伤残补助金和伤残津贴保险待遇，理由不成立，应不予支持。因此对原告彭某提出的该项诉讼请求不予支持。对于原告彭某要求被告公司支付陪护费 4200元的诉讼请求，被告公司已按高于规定的标准向原告彭某支付了护理费5400元，原告彭某再主张陪护费显然不合理，因此对原告彭某提出的该项诉讼请求不予支持。对于原告彭某要求被告公司支付住院伙食补助费及受伤治疗停工留薪期间工资的诉讼请求，其合理部分，应予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条第一款的规定，判决：一、被告广东顺xx有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告彭某支付其受伤住院治疗期间的伙食补助费3192元、受伤治疗停工留薪期间工资13802.29元及仲裁案件处理费350元，合共 17344.29元。二、驳回原告彭某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告顺xx公司负担。
上诉人彭某不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人对一审判决中的伙食补助费3192元、停工留薪期工资13802.29元没有异议，但一审判决存在以下错误：
一、被上诉人不按照上诉人的真实工资标准为上诉人购买工伤保险违反了法律的强制性规定。一审以推定的方式认定上诉人同意被上诉人以746元的工资标准为其购买工伤保险，是处分自己权利的真实意思表示是错误的。
1、上诉人对于自己的保险购买情况，事先并不知情。发生工伤前，上诉人根本不知道被上诉人为自己购买了什么保险，也不知道按什么标准为自己购买保险。因为被上诉人为属下员工购买保险各有不同，有购买强制性的社会保险，也有购买商业性保险。上诉人是在发生工伤事故后才知道被上诉人为自己购买的是强制性的工伤保险，而非商业保险，并且是在到社保部门办理保险待遇手续时才从社保部门得知。被上诉人为员工购买工伤保险之前，并未公布其是按什么工资标准购买，也未经上诉人签字确认。因此，对于购买工伤保险的具体细节上诉人并不知情，过错在于被上诉人。
2、为员工购买工伤保险以及应当按员工真实工资标准购买是法律、法规的强制性规定，不存在员工与用人单位私下协商是否购买或者是按什么标准购买的问题，原审法院更不应推定上诉人默许用人单位的违法行为而认为上诉人应承担相应的责任。被上诉人按746元的工资标准为上诉人购买工伤保险，即违反其法定的义务，亦致使上诉人不能享有其依法应有的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三条、第十条，《广东省工伤保险条例》第二条、第三条、第三十八条，《广东省社会养老保险条例》第十条，《广东省社会养老保险条例实施细则》第五条等法律、法规都规定用人单位应当按照员工真实工资标准为员工购买工伤保险。上诉人2002年的月平均工资为2212.72元，而被上诉人在为上诉人购买工伤保险时故意隐瞒上诉人实际工资标准，仅以746元为月缴费工资为上诉人购买工伤保险。依照《广东省工伤保险条例》第五十五的条规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费的，不但应受到有关行政部门的处罚，还应按照该条例所规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，此处的“依法” 即包括是否购买及按标准购买。由于被上诉人的违法行为，被上诉人对工伤保险部门已赔付的与上诉人实际应享有的工伤待遇之间的差额应负赔偿责任。原审法院以上诉人同意被上诉人按746元的标准为上诉人购买工伤保险，进而不支持上诉人提出的一次性伤残补助金及一次性伤残津贴的诉讼请求是错误的。
3、上诉人不行使自己监督或查询用人单位为其缴纳社会保险费的权利并不等同于就放弃了其应当享有的工伤保险待遇的权利。《社会保险费征缴条例》第十六条、第十七条虽然规定员工有监督和查询的权利，但并没有规定员工不行使自己的权利时就视为员工默认用人单位可以不为其购买保险或者是同意不按自己工资标准为自己购买工伤保险。不行使监督查询的权利与放弃享有工伤保险待遇是两个不同的概念，两者并无因果关系。监督和查询是员工的权利，而并非义务，对该权利员工有权决定是否行使，不行使亦不等于就要承担不利的法律后果;工伤保险待遇亦是员工的法定权利，除非员工在发生工伤事故后作出明确、真实的放弃该权利的意思表示，否则就不能推定其放弃，更不能被剥夺。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，默认只有在法律明文规定或当事人双方有明确约定的情况下才能成立。如果一审判决理由成立，那么根据其推理，假如当初被上诉人没有为上诉人购买工伤保险，上诉人的工资中亦没有扣除保险费的项目，是否就可以推定上诉人应当知道被上诉人没有为其购买工伤保险和社会保险，从而剥夺上诉人向被上诉人主张工伤保险待遇的权利。
二、上诉人所主张的护理费4200元的请求也应当得到支持。从 2004年3月5日上诉人受伤之日起到佛山市劳动能力鉴定委员会2005年1月20日作出的四级伤残鉴定之日止，一共是10个月零15天。在该期间，上诉人因伤残严重，一直需要人护理。社保部门依据法律规定只是支付了上诉人评定伤残以后的护理费，对于评定伤残之前的护理费应由被上诉人承担。一审只是支持了上诉人住院期间的护理费，没有支持上诉人出院至评定伤残之日止的护理费。综上，请求被上诉人支付上诉人工伤赔偿金合计186080.05元，其中一次性伤残补助金27480.96元、伤残津贴137404.08元、停工留薪期工资13802.29元、伙食补助费3192元、陪护费4200元;本案一、二审受理费及仲裁处理费650元由被上诉人承担。
上诉人彭某在二审期间提交佛山市顺德第一人民医院住院部外三科所出具的诊断证明书，证明上诉人住院期间需留陪护人员。被上诉人认为该证据已超过了举证期限，不予质证。本院认为不审理该证据可能导致裁决对上诉人明显不公，因此对该证据予以采纳。
被上诉人顺xx公司答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人在二审期间提交工资发放表，证明上诉人知道被上诉人是以746元的工资标准为其购买工伤保险。上诉人对该证据不予质证。本院认为该证据已超过举证期限提交，且对方当事人不同意质证，因此不属于二审期间的新证据，本院对该证据不予采纳。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，佛山市顺德第一人民医院住院部外三科出具诊断证明书，建议彭某住院期间需留陪护人员。佛山市顺德区社会保险基金管理局计算彭某伤残津贴的工资基准为882元。
本院认为：上诉人对一审判决的伙食补助费及停工留薪期间工资无异议，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对这两项赔偿项目不予审查。《工伤保险经办业务管理规程(试行)》第十三条、第十四条、第十九条规定，参保单位应在规定的时间内填报《社会保险验证登记表》，并提供职工(雇工)工资发放明细表等证件和资料。社保机构登记部门则根据参保单位提供的这些证件和资料，对其所申报的缴费工资进行审核。社保机构征缴部门根据缴费申报和核定情况，为新增参保人员及时记录参保时间、当期缴费工资等信息。社保机构征缴部门根据参保单位申报情况核定当期缴费基数。因此，用人单位应当如实申报职工的工资发放情况，并在职工工资发生变化时及时申报，以便社保机构征缴部门及时调整相关职工的当期缴费工资额。
另外，根据《工伤保险条例》第十条、第六十一条的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为用人单位直接支付本单位全部职工的劳动报酬总额乘以单位缴费费率之积。因此，只要工伤职工在发生工伤事故前的实际平均工资与用人单位向社保部门申报的缴费工资额不一致，且其工资额在法定的缴费工资幅度范围内的，其在发生事故后未能足额享受的工伤保险待遇部分，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，都应由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，即支付工伤职工工伤待遇差额部分的费用。
本案中，被上诉人认为其为上诉人向社保部门申报的缴费工资额746元在发工资时已进行过公布和解释，但从双方所提供的证据来看，只是显示被上诉人每月为上诉人缴纳的保险费的具体数额，并无充分的证据显示被上诉人按照《工伤保险条例》第四条的规定，对被上诉人是按何种工资标准为职工购买工伤保险及被上诉人为职工所购买的是何种社会保险在本单位进行公示，因此上诉人主张当时对被上诉人为自己购买工伤保险是采取何种工资标准并不知情合理，本院予以采纳。另外，在权利人未明确对自己权利作出意思表示的情况下，只能依据常识、交易习惯、双方相互间的默契约定、法律的规定等因素才能推定权利人对自己权利的意思表示。本案中，虽然上诉人在事故发生之前并未向社保机构查询其参加社会保险缴费的情况，但依据上述因素，并不能得出上诉人同意被上诉人缴纳工伤保险工资标准的结论。综上，原审法院认为上诉人同意被上诉人购买工伤保险所依据的工资标准缺乏事实依据，本院予以纠正。
关于护理费，由于医疗机构已经出具证明，因此对于上诉人住院期间的护理费，本院予以支持。对于上诉人出院后的护理费要求，由于上诉人并未提供医疗机构的证明或者劳动能力鉴定委员会的意见书，因此对上诉人出院后护理费的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，被上诉人应支付上诉人工伤待遇差额部分的费用。故上诉人应获得一次性伤残补助金29457元(18个月×2382.5元/月-13428 元)，上诉人要求27480.96元视为其对自己权利的处分,本院予以认可。伤残津贴为135045元[(2382.5元-882元)×75%×12个月 ×10年]，上诉人要求过高部分本院不予支持。关于住院期间的护理费，由于医疗机构对护理人员人数未作出说明，因此本院按一人护理计算，参照当地护理人员的收入，即152天×40元=6080元，扣除被上诉人已经支付的5400元，被上诉人还应向上诉人支付680元，上诉人请求护理费过高的部分本院不予支持。
综上，被上诉人还应向上诉人支付的工伤赔偿金为27480.96元+135045元+680元+13802.29元+3192元=180200.25 元。另外，上诉人要求被上诉人承担仲裁处理费650元有理，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十一条第三款、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第02059号民事判决第二项;
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第02059号民事判决第一项为：被上诉人广东顺xx公司应于本判决发生法律效力之日起5日内向上诉人彭某支付工伤赔偿款180850.25元。
一、二审案件受理费各50元，合共100元，由被上诉人广东顺xx公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴xx
代理审判员林xx
代理审判员周xx
二00五年十一月十五日
书记员刘xx
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