赵树坤 张晗 | 法律规则逻辑结构理论的变迁及反思

引言

法律规则的逻辑结构理论研究的是构成法律规则的诸要素如何被划分和如何联结的问题。毫无疑问，作为一个一般法理学的问题，法律规则的逻辑结构理论对于我国当前的法理学基础理论、立法、法律规范适用以及部门法理学的研究与教学来说，都具有十分重要的意义。自新中国成立以来，随着法理学研究的不断深入，围绕法律规则的逻辑结构问题，我国学界逐步形成了以三要素说、二要素说、新三要素说和新二要素说为代表的相关理论。但与20世纪90年代至21世纪初学界对于该问题的高度关注相比，近年来，学界对该问题的讨论显得过于沉寂。最突出的表现是，作为“中国式回答”的新三要素说已悄然在主流教科书和法律职业资格考试的教材中占据主导地位，并成为学界“通说”。然而，对该问题的研究尚不能画上句号，这是因为，自新三要素说被提出以来，对它的质疑就从未中断过。毕竟，之所以出现“通说”，并不一定是因为某学说很有道理，在大多数情况下，仅仅是因为学者们自身的研究领域有限，而采用通说就可以免于学说之争的麻烦，甚至也可以让法律适用者偷懒。然而，其他学说支持者的存在似乎在暗示着，新三要素说并不是尽善尽美的。

由上可知，重新回顾法律规则逻辑结构理论的变迁，不仅有助于厘清该理论发展的历史脉络，从而深入挖掘各种学说的内在差异，而且将会在一定程度上重塑人们对相关法律体系的理解，甚至对人们对哪种表达方式更为接近法律规范的本性的认识产生实质影响。因此，为了进一步推进对法律规则逻辑结构理论的研究，本文将深入结合我国法理学研究思潮的转向，挖掘上述四种学说的内在缘由，以期为未来的实践发展指明方向。

一、法律规则逻辑结构理论发展的历史脉络

自新中国成立以来，学界围绕法律规则逻辑结构理论形成了四种最具代表性的学说：三要素说、二要素说、新三要素说、新二要素说。这四种学说的发展历程实际上也是法学理论不断批判与争鸣的过程，例如，被视为通说的新三要素说就是在与三要素说和二要素说的争鸣中，逐步树立起自身的“合法性”的。可以说，批判与学术争鸣贯穿了法律规则逻辑结构理论的发展历史。要想把握该理论的历史发展脉络，就必须牢牢抓住这一点。只有基于一学说对于另一学说的“破”与“立”，才能更为清晰地发掘各学说背后所蕴含的理念。 

（一）三要素说：假定、处理和制裁 

三要素说最重要的贡献不仅在于其为我国的法律规则逻辑结构理论开创了先河，还在于其为后来学说的提出和引进树立了一个鲜明的“靶子”。学者们通常认为，三要素说源自苏联，但是，对于三要素说在苏联是怎样出现和被理解的，大多数学者却并未加以思考。事实上，在新中国的法学发展初期，我们对于苏联法学理论的引进，在大多数时候也许是不加审视的。这体现在两个方面：一方面，我们并未思考，究竟什么是我们真正需要的法学理论；另一方面，我们也未来得及审视苏联的法学理论本身。而要想挖掘出确立三要素说的真正理由，就必须认真思考三要素说的支持者所坚持的理由。 

关于三要素说的提出时间，学界一直存在一定程度的争议。有学者认为，三要素说在上个世纪50年代就已是学界的主流观点了，也有学者认为，其发轫于上个世纪80年代。[8]不过，从1950年出版的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》可以看出，我国学界在当时就已经引进该理论了。苏联学者认为，法权规范的要素是：假定、处理和制裁。1955年，蔡云岭首次系统地阐述了法律规则逻辑结构的要素和含义，这是我国学者第一次较为完整地表达该理论。尽管当时国内已经开始翻译苏联的相关法学教材，但是事实上，1956年以前的相关教材很少涉及类似于“法律规则结构”这种专门性的问题。对于类似于这样的问题，当时的我们尚处在学习阶段，并没有形成自己的成熟理论。 

但三要素说也并非由苏联学者首创。早在十月革命前，俄国法理学界就认为，法律规范应由两个部分组成——假定（Hypothesis or Supposition）和处理（Disposition or Order），或处理（Disposition or Order）和制裁（Sanction）。其中，以“假定”和“处理”为核心的法律规则逻辑结构理论在很长一段时间内都是欧洲法理学界的通说。早在帝俄时期，彼得堡大学的法学教授科尔库诺夫（Korkunov）就认为，“假定和处理是所有法律规范的普遍成份”。他同意德国学者齐特尔曼（Zitelmann）关于“法律规则是将做什么的假设性判断”的主张。事实上，自19世纪起，实证法学派就开始把如何典型地将“如果……则……”的命题体现在法律当中视为法律规范的本质。这一观点在凯尔森的规范理论中可以得到确认。美国法理学家帕特森（Patterson）就认为，主张法律规则由假定和处理构成的学说与凯尔森的规范理论十分相似。毕竟，在凯尔森看来，法律规则就是表述条件与其后果之关系的假言命题（Hypothetisches Urteil）。就制裁而言，19世纪的实证法学派认为，其是法律区别于其他社会规范的根本所在。科尔库诺夫曾提出，“如果……则……”的公式实际上也可以被改写为“他因这样或那样做而受到……的惩罚”（He who does this or that is punishable by……）的形式。不过，尽管他承认了制裁对于法律规则的必要性，甚至认为，“没有制裁，法律只不过是一纸空文”，但是，他并未将制裁看作法律规则逻辑结构的要素。就此意义而言，制裁实际上并非是法律规则的形式要素，而是实质要素。但在当时，人们似乎并不刻意地对二者作严格区分，而是在某种程度上不加区别地使用形式要素和实质要素。比如，尽管凯尔森区分了法律规范与叙述意义上的法律规则，但是他并没有指明，在二者之中，制裁分别扮演了什么样的角色。苏联法学家皮昂特科夫斯基就曾批评道，“把法的形式和内容割裂开来是资产阶级法学世界观的特征”。从这个意义上讲，苏联学者似乎并没有纯粹地继受欧陆实证主义法理学的传统理论，而是企图将其进一步明确，也即不仅把制裁作为一个存在于法律规则中的实质要素，还将其作为一个形式要素。即使在当今俄罗斯的“国家与法的理论”当中，三要素说也占据着主导地位，但在我国，这一学说的统治地位仅持续到了上世纪80年代。

（二）二要素说：行为模式和法律后果 

二要素说大致提出于1983年前后，它力图改善三要素说的缺陷，更全面地概括法律规则的逻辑构成，以便人们更好地认识和掌握法律规则。三要素说的质疑始于“制裁”要素。随着我国社会主义法律规则体系的不断完善，奖励性的法律规则越来越多地出现在部门法中，甚至以奖励性法律规则为主的单行法规也得以形成。但从语言和功能来看，“制裁”似乎只能表达某种否定性的结果。奥斯丁就认为，在“奖赏”和“制裁”之间，无法划上等号，因为在日常用语中，二者的用法大相径庭。基于此，有些学者试图将法律规则的逻辑结构分成“假定、处理、制裁”和“假定、处理、奖励”两种，从而将奖励性的法律规则作为一种独立的法律规则形式。这事实上说明了，对某种具有法律意义的实际行为进行评价，将会得到两种结果：一种是肯定性的，另一种是否定性的。尽管这是国家权力运用的两种不同形式，但是它们都可以被归结为某种法律后果。不过，从奥斯丁的本意来看，他似乎并未将二者简单分离，而是认为，国家权力的运用只有一种结果，那就是不利后果发生时的强制服从。因此，也许在他看来，制裁已经把法律规则的本性表达完整了。 

但正如前文所说，实际上，苏联法学家们在内容和形式两个层次上不加区分地使用制裁这一要素，这就使得制裁的内容意义冲淡了其形式意义。正如“唯物主义辩证法教导我们把形式看作是同内容有密切联系的形式，同时认为内容具有决定意义”一样，制裁作为法律的本性，似乎已经把想要表达的内容全部说完了。不过，就法律规则的逻辑结构而言，虽然苏联法学家们认为，制裁既是国家强制力保证的体现，也是法律区别于道德规范的特征之一，但是这并不意味着，法律的效力和普遍约束力仅仅靠国家强制措施来保证。适用法律规则也并非仅仅是适用惩治违法者的强制措施。事实上，法律规则最核心的部分是处理，而非制裁。归根到底，法律规则是调整人们行为的规则，而这种调整作用是通过两种方法实现的：第一，人们在法律规则所假定的状态下，使自己的行为适应规则所规定的典型行为；第二，人们的不适合的行为将引起执行裁判的国家机关的反应。因此，尽管制裁是法律规则得以存在的根本性保障，但是这并不意味着，制裁在具体条文中不可或缺。正如苏联学者法尔别尔所说，“在实现苏维埃国家法、行政法、财政法、审判法及其他法的部门的规范时，有很大一部分具有法律意义的文件，它们所实现的，不是法律规范的制裁部分，而是其处理部分”。此外，在苏联，对法律规则的适用也不能被简单归结为与违法行为作斗争，“在苏维埃国家里，法的适用的任务要广阔得多。这些任务首先在于组织一切国家机关、公职人员和公民执行苏维埃法律，在公民之间组织使他们的权利得到最充分的实现和使他们的义务得到正确履行的社会关系”。

不过，无法否认的是，在当时的我国，用“法律后果”取代“制裁”是一种实质性的进步。这似乎是因为，二要素说的兴起背后隐含着一种反对“国家本位和阶级论的法概念”的主张，这一点也与当时的权利本位论的主张息息相关。事实上，对三要素说的反驳似乎也不自觉地在从一种阶级论的视角展开。正如有学者认为，“制裁必备”的观点是法律发展早期的特征，是一种以刑为主的观点。随着社会的发展，义务本位的法逐渐发展为权利本位的法，而“制裁”却只能表达否定式的法律后果，不能包括国家对合法行为所持的赞许态度，这似乎意味着，国家仅仅对违法行为进行否定和责罚，却不对合法行为进行确认和保护。因此，“制裁”必须被“法律后果”取代。这样一个论证过程不过是把主语从“统治阶级”变成“国家”了，而法律规则的实质内容并未发生根本改变，因为“法律后果”并未否定“制裁”本身，只是对其加以扩展而已。这样看来，法律规则的逻辑结构理论更像是一个“器皿”，也即更像是一个法律技术问题，而不是法律本体论的问题。正如王勇飞所说，“名之曰社会主义法的一般理论，实际上也基本适用于其他一切法的理论”。

（三）新三要素说：假定条件、行为模式和法律后果 

学界通常认为，新三要素说兴起于20世纪90年代，但实际上，1987年出版的《法学基础理论教程》就曾提到“法律规范在逻辑结构上是由条件、模式和法后果三个部分构成的”。不过，这里的“模式”要素并不包含权利与义务的相关规定。1988年，王子正提出，法律规则的构成要件包括行为模式、假设行为和法律后果，这里的行为模式就包含了权利和义务的相关规定。但是，假设行为又略不同于假定条件，前者是指实际社会生活中可能出现的某种具体行为，其与行为模式的抽象性相对应。但新三要素说与二要素说最大的区别仅在于，“假定”要素是否有必要独立存在。 

二要素说中的行为模式包含了假定条件，因为法律规范中的权利之行使条件和方式或义务之履行条件和限度已被包含在权利和义务的规定中，且两者是息息相关、不可分割的。这一点同时构成了对三要素说的另一批评，也即质疑“处理”这个概念。事实上，早在苏联时期，就有人提出过“行为模式”这一术语了。库德利雅夫采夫就认为，“每一种法律规范都由三个部分组成的：（一）假定；（二）行为规则；（三）制裁”。使用“行为模式”这一术语的初衷在于，通过更为直接和准确地对概念术语的表达和运用，使得法律规则的内在结构更为规范和概括。相较于实际行为而言，行为模式是一种典型抑或范式，是一种抽象的概括。事实上，这与科尔库诺夫对于处理的定义相差不大。但是随着学说的发展，行为模式的内容不再仅仅是对具体行为的抽象，而是更进一步升华为有关“权利与义务的规定”。虽然在对三要素说的批判中，制裁这一要素承受了绝大多数的批判，但二要素说以及新三要素说真正意义上的贡献却在于它们对处理这一要素的批判。不过，正如前文所说，苏联学者们也曾细致地探究过这一点，甚至可以说，这三种学说在权利本位论的立场上具有一致性，即二要素说以及新三要素说都未能将三要素说背后所隐藏的权利立场往前推进一步。本文的第三部分将对这一点进行细致讨论。 

二要素说的批评者认为，正是假定条件的存在才使得法律规则相较于其他规则更具规范的精准性。除此之外，法律规则的假定部分使得规则与规则之间不至于发生冲突。在对三要素说进行特别改进的理论中可以看到这一点，例如，江必新就认为，法律规则由“假定、处理、假定行为、法律后果”四要素组成，其中，假定行为是指法律关系主体的可能性行为选择。假定行为的存在连接了行为模式（假定和处理）和法律后果，强调了法律后果的有条件性。事实上，如果我们认为，“如果……则……”的句式在某种程度上体现了法律规则的本性，那么，假定条件的重要性就是不可被忽视的。因此，新三要素说的兴起与二要素说取消“假定”部分存在很大关联。基于这种思路，我们似乎可以大胆推断，新三要素说实际上应当是与二要素说同一时间出现的，因为新三要素说认为，“假定条件”是构成法律规则的一个必备要素，而这些观点实际上在三要素说的支持者那里早已有过详细的说明。他们认为，假定、处理和制裁存在着逻辑上的必然因果联系，这种联系可以被表述为“如果……则……否则……”。而如果我们对新三要素说也进行逻辑公式提炼，那么，同样可以得出该形式。这也在某种程度上反映出，新三要素说和三要素说并不存在根本性的差别。 

（四）新二要素说：构成要件和法律后果 

新二要素说完全不同于以上三种学说，其认为，法律规则的逻辑结构主要包括以下两个部分：一是构成要件（Tatbestand），这是指特定的事实类型，它在逻辑上是引起法律后果的前提，而能够引起法律后果的事实都属于构成要件；二是法律后果（Rechtsfolge），这是指构成要件被附加的在法律上的反映，无论这种反映是什么样的。 

在我国法理学界，新二要素说大致被提出于21世纪初，主要是随着德国法学方法论的相关著作的影响而逐渐兴起的。而“构成要件+法律后果”的逻辑结构也同样传承自欧陆传统法理学。据日本学者小野清一郎考证，Tatbestand一词实际上源自于中世纪意大利的纠问程序所使用的概念，直到19世纪，它才变成带有实体法意义的概念。凯尔森把实在法归结为“法律要件与法律效果的联结”，并把二者之间的关系确立为“归责”（Zurechnung）。事实上，在过去的几十年中，新二要素说一直是德国法理学界的主流观点。考夫曼认为，“一个完整或独立的法律规范，由构成要件、法律效果，以及把法律效果归入构成要件（效力规定）所组成。……简单地说就是T（构成要件）包含R（法律后果）”。卡尔·恩吉施同样认为，法律规范由构成要件和法律后果构成。

上述四种学说的批判与争鸣并非都是在一个层面上展开的。例如，“权利本位”取代“阶级斗争”的贡献并非不重要，而是应当被置于一种更为宏大的视角来观察，也即其并非体系性差别，而是道义“合法性”层面的差别。基于这种研究立场，要想发现学说内在的体系性差别，就必须要把握住逻辑层面和实践层面的内容。事实上，上述四种学说内在的体系性差别主要体现为三种传统学说（包括三要素说、二要素说、新三要素说）与新二要素说之间的差别，而三种传统学说内部的差别并没有我们想象的那么大。这是因为，三种传统学说事实上都是以“行为”类要素为逻辑结构核心的，只要不打破这样一种核心，所作的所有改变就只是体系内的小修小补而已。

（一）主观权利与客观法的划分

三要素说是以“处理”为逻辑结构核心的，而二要素说和新三要素说则是以行为模式为逻辑结构核心的。但是，无论是处理还是行为模式，其实质都是在描述应当做什么、禁止做什么和可以做什么。而权利和义务的相关规定则是作为一种内容因素被添加进去的。在“国家与法的理论”中，也是如此。俄国学者拉扎列夫就认为，“处理指出行为规则本身的实质和内容及受国家保护的权利和义务”。由此可知，仅通过权利和义务是无法区分“处理”和“行为模式”的。要想考察处理和行为模式的实质差别，就必须返回到二者的本源。

事实上，也有苏联学者提出了“行为模式”的概念，只是这种观点没有被承认。正如阿列克谢耶夫所说，使用“行为模式”或“行为标准”等术语将会使客观法和主观权利这两种不同类别、不同范围的法律现象混为一谈。这一点在帝俄时期的法理学家科尔库诺夫的《法的一般理论》中可以得到验证，他将法律规则的要素放置在第二编“法的客观意义和主观意义”中进行说明。所谓客观法是指实在法，而主观权利则是指权利。这种区分源自于拉丁语ius一词丰富的含义，它可被用来表示诸如法律、权利、正义等众多概念。主观权利和客观法的区分也被许多欧陆国家的语言所继承，只是仅仅通过词汇无法在实际生活中准确地区分二者。俄文право一词同德语Recht一词一样，同时包含有法和权利的含义。德国学者为了保证法律概念的规范和严谨，在使用Recht一词时，会在前面加上“客观的”（Subjektives）或“主观的”（Objektives）来进行修饰，从而形成了双重性质的理论。苏联学者也基于同样的目的对право一词进行了划分。例如，亚历山大洛夫就认为，客观法（Объект ивное право）是指法律规则的总和，而主观权利（Субъект ивное право）则是指某一主体受到国家强制措施保障的行为。从这个意义上讲，主观权利的核心在于“可能性”。但主观权利并非孤立存在的，而是基于客观法产生的，因为“主观权利并不是法律调整的根据，也不是法律效能的渊源，而只是实现这种效能的结果，是规范性命令具体体现为对该主观准确规定的法律自由即自由限度而产生的结果”。事实上，这指出了法律实现的两种不同模式：法律的执行和遵守与法律的适用。例如，人们购买商品不过是参加了民法所调整的法律关系并行使了自己的主观权利而已，并非适用法律规范。而所谓法律规则的适用，实际上只是适用客观法。

如果采用“行为模式”这一术语，那么，哪怕是在该术语之前冠以“具体的”“人格的”等定语，也会抹煞上述两种截然不同的事物之间的区别，甚至抹煞法律调整的规范依据同法律调整机制中近似完成的中间环节（主观权利和法律义务）之间的本质区别。这是因为，在苏联学者看来，要想了解主观权利，就必须了解法律义务，二者是不可分割的。人们之所以会扩大“制裁”和“法律后果”的含义，是因为违反义务只是引起制裁或法律后果的缘由，而并非制裁或法律后果本身。所以，尽管主观权利可能与客观法极其接近，但二者并不相同，主观权利只涉及某种行为的“可能性”规定，而客观法则指涉受国家强制力保障的应作的行为。这种观点所映射的是一种“立法绝对主义”和法律实证主义传统，也即主观权利仅仅是对立法者的指示，而并非法院可以直接适用的规则。苏联学者对此也持相同观点，甚至更为激进，他们认为，“苏维埃国家的公民不是适用法律规范，而是执行法律规范，行使他们所享有的主观权利。这些权利如遭到侵犯时，有权的国家机关就要对侵权者采用适当的国家强制措施来恢复这些权利”。综上可知，对三要素说最为致命的攻击实际上应当是对“立法绝对主义”的批判，也即基本权利不仅是个人的权利，还是能够直接约束公权力运作的“客观规范”或者“客观法”。从这个意义上讲，“行为模式”似乎突破了三要素说中“主观权利与客观法”的区分。而在司法实践中，我国《宪法》规定的基本权利尚无法在司法裁判中被直接适用。因而，一方面，新三要素说模糊了三要素说中“主观权利与客观法”之间的区别；另一方面，在我国现实情况下，“立法绝对主义”的立场似乎也并未发生根本性的扭转，这就意味着，传统的法律与权利的关系并没有得到改变。

（二）“行为”与“事件”

在二要素说和新三要素说中，“行为模式”被视为法律规则的核心要素，而“行为模式”的核心在于授予权利和设定义务以调整人们的行为，并建立和维护国家政权主体所需要的社会秩序。所谓授予权利，就是指明人们可以怎样做；而设定义务，则是指明人们应当或不得怎样做。以“行为—权利/义务”为核心的法律规则论将导致三个严重的问题。

第一，二要素说和新三要素说无法分析那些不以“行为”为核心的法律规则。在二要素说和新三要素说中，法律规则之“行为模式”的适用逻辑似乎是这样的：法律预先设定了一个行为规范，当你作为或不作为时，都有与之相适应的法律规则。但问题是，如果某人既没有作为也没有不作为，那么，其是否还受法律规则的调整？而且，倘若国家预先设定的权利和义务是某种法律行为的话，那么，这就意味着，该法律行为是在一定的主观意志支配下被作出的。但由于引起法律关系产生、变更和灭亡的是法律事实，因此，并非只有法律行为能够引起法律关系的产生、变更和灭亡，法律事件同样可以。而法律事件是不以人的主观意志为转移的，如自然人的出生和死亡、自然灾害以及重大的社会变迁等。由此可知，行为并非产生、变更和灭亡权利义务关系的唯一原因。同时，如同对制裁要素的批判一样，我们无论如何都无法将不以人的主观意志为转移的法律事件归入行为这一概念的内涵之中。

第二，将“权利义务”抽象为行为模式的主要内容，将会导致逻辑关系的混乱。在我国法理学的基本知识体系中，法律规范是导致法律关系产生、变更和消灭的前提，且法律事实是导致法律关系产生、变更和消灭的条件。而法律规范通常被认为包括法律规则和法律原则，且这两者的适用方式不同。在司法实践领域，法律原则必须通过法律规则才能被具体化。这就意味着，在某种程度上，法律规则实际上就是导致法律关系产生、变更和消灭的主要前提。如果法律关系以权利和义务为主要内容，行为模式也以权利和义务为主要内容，那么，依据二要素说和新三要素说，这里就有一个明显的悖论：法律关系本应是法律后果，但是由于其以“权利和义务”为内容，因此，法律后果与行为模式的内容发生了混同。如此，行为模式的核心地位就值得被怀疑了，无怪乎有学者认为，“权利义务性规定本身已经是完整的法律规范，而不应当是它的一个要素”。事实上，法律规则的逻辑结构主要体现在规范层面，而法律事实与法律关系主要体现在事实层面，而这两个层面又应当依据规范本身的“假定性”而彼此对应。这一问题在新二要素说中并不存在。卡尔·恩吉施认为，“法律关系恰恰不是作为法律结果，而是作为为了法律结果的事实构成在起作用；那就容易看到，相反，只要法律关系及它的产生、撤销或变更实际上是法律结果，这一表达又导致关涉到权利和义务，关涉到权利和义务的产生”。值得说明的是，由于新二要素说并不以“行为”为核心，因此，“行为”既可能出现在构成要件之中，也可能出现在法律后果之中，例如，法律规则可能因法律主体的一定行为，而要求其作为或不作为。

第三，当把二要素说和新三要素说适用于某些规则时，更像是在展示两个被结合起来的法律规则，而非分析一个法律规则的逻辑构成。三要素说认为，法律规范的表现形式是一种命令性的逻辑结构，其完整的逻辑公式实际上是“如果……则……否则……”。但事实上，在实践中，法律规范往往只表现为“如果……则……”，也即要么包含“假定”和“处理”，要么包含“假定”和“制裁”，具体体现为调整型和保护型两种法律规则。这一情况同样存在于新三要素说中。比如，我国《刑法》第234条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。依据新三要素说，该条文可以被改写为“如果有人故意伤害他人身体（假定条件），则禁止这个人伤害他人身体（行为模式），否则处这个人三年以下有期徒刑、拘役或者管制（法律后果）”。这一改写后的法律规范实际上可以被分为两个规则：禁止伤害他人的行为，可以被视为调整性规则，而处以刑罚的后果，则是保护性规则。此处，在某种程度上，新三要素说其实是偷换了概念，也即用实践层面的效果来论证逻辑层面的合理性。解决这一问题的可能理论路径有两种：其一，取消“行为模式”要素；其二，在法律规则内部引入某种层次划分。前一种路径的支持者认为，法律规则的逻辑结构应当由假定条件和法定后果归结组成。从句式形式来说，这似乎是“假定”和“处理”的某种形式的翻版，但法定后果归结的存在又使得这两者有本质区别，接下来的部分会对此进行详细的论述。对于后一种路径而言，我们需要调和规则与规则之间的逻辑关系。例如，通过引入哈特对于第一性法律规则和第二性法律规则的划分，用一种归纳的方法，对法律规则的逻辑结构理论进行改善。事实上，这种想法早已有人尝试过。张恒山就将法律规则区分为四个要素和两大部分，其中，两大部分是指主体规则（由前两个要素构成）和辅助规则（由后两个要素构成）。而魏治勋也试图通过运用哈特的理论，塑造一个以“假定条件”为中介，由“调整性规则”和“管理性规则”构成的本体性结构。

可以肯定的是，权利义务并非由行为这一概念可以概括，它们有时还包括机会、权能、利益等因素在不同人或不同人群之间配置的问题，而这一配置问题则体现了立法者和法律的态度。正是这种态度的存在使得以“行为—权利/义务”为核心的法律规则论存在上述难以解决的问题。因此，无论权利义务是“行为”还是“事件”，上述问题都远非逻辑层面可以解决。

（三）“假定”的逻辑必要性

除此之外，还有一个十分重要的问题，即“假定”究竟是不是法律规则逻辑结构的必备要素？这既是二要素说和新三要素说之间的主要争论点，也是新二要素说必须解决的问题的起点。新三要素说的支持者实际上并没有脱离三要素说的范畴，他们因为逻辑上的因果关系而认可“假定”要素的必要性。依据三要素说和新三要素说，法律规范都可以被改写为“如果……则……否则……”的句式。正如前文所说，19世纪的实证法学家就认为，法律规范的本性就是如何将“如果……则……”的形式典型地表现于法律之中。诚如凯尔森所说，法律规则不同于道德规则，其是假言命题。通过假定，法律规则圈定了法律的管辖范围，如人物、事项、时间、空间等。就此意义而言，假定确实更多地与法律后果相连，而非与行为模式相连。事实上，二要素说和前文中消除了“行为模式”的改进的二要素说似乎更扎根于实践。我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”依据新三要素说，该条文可以被改写为：“如果一个人是中华人民共和国公民（假定条件），则他（她）可以进行或不进行发表言论、出版、集会、结社、游行、示威的活动（行为模式），法律保护他（她）进行或不进行的行为（法律后果）。”在这里，行为模式和法律后果实际上出现了同意反复。而依据改进的二要素说，该条文可以被改写为：“如果一个人是中华人民共和国公民（假定条件），则法律保护他（她）进行或不进行发表言论、出版、集会、结社、游行、示威的行为（法定后果归结）。”这样的改写似乎并无不可，不过，这并不意味着，消除了行为模式而用假定条件和法律后果就可以很好地表现法律规则的逻辑结构。新二要素说的出发点与传统理论有所不同。依据新二要素说，法律规范是假定的应然规范。“它表示了一个条件的应然，即同样经由‘事实构成的’应然。”因此，所有涉及与应然相连的东西都是事实构成，而决定这应然内容本身的东西是法律后果。在这里，假定实际上已经被内化在构成要件之中。而上面提到的消除了行为模式而以假定条件和法定后果归结为核心的法律规则逻辑结构理论的最大困难就在于此。假定条件既无法像构成要件一样调和法条与法条之间的关系，也无法在事实上塑造法律体系。这是因为，假定条件归根结底仍被视作一个内容要素，而非形式要素。且不论它无法涵盖权利与义务的相关内容，哪怕是要将其他诸如说明性的、限制性的、指示参照性的法律条文甚至作为指示参照的法定拟制等内容调和在一起，以树立一种明确的逻辑关系，也是十分困难的，更不要说对法律事实进行类型化处理。除此之外，这些辅助性内容也同样要修饰法律后果。由于法律结构本身不只包括法律规则，还包括法律概念、法律原则以及法律中的技术性规定，且在具体的实践中，它们都必须通过法律规则来发挥作用，因此，体系化的难题就在于如何恰当地寻找提取公因式的标准。齐特尔曼认为，在《德国民法典》中，债法与物法之分离乃是奉行法律后果的结果，而亲属法与继承法之形成则取决于相似的构成要件。显然，假定条件和法律后果无法达到此种效果。

更为关键的是，新二要素说的逻辑公式可以表现为：“T（构成要件）→（归属）R（法律后果）”。实际上，传统学说的最大缺陷在于，逻辑结构的诸要素被框定在因果关系的框架之中，诸要素之间的逻辑层次和实践层次无法很好地被区分。新二要素说的思路与传统学说不同，其所塑造的逻辑是一种人为的归属关系。正如周占生所说，传统法律规则的逻辑构造是“历时性”的，也即从各要素的因果链接并不必然得出整体，因而才会出现不同规则分类之间的层次性。如果仅以“运行论”的视角进行分析，也即只考察“因果关系”，那么，法律规则的各要素自然无法跳出“历时性”的窠臼；而倘若以一种“存在论”的视角进行分析，即将不同的规则形态视为同样的“规范性”存在，那么，它们之间就能够相互补充。但这么做的前提是逻辑必须一致，也即都必须采用“条件式的关系”。要知道，结构本身意味着一个系统，它要求整体和部分的协调一致，彼此不可分割，也即周占生所说的“共时性”特征。但如何塑造这种“共时性”，却是一个难题。为了克服上述缺陷，新二要素说的支持者进行了大胆尝试，塑造了一种人为的因果关系，即德国学者所称的“→（归属）”。由于根植于立法者的意志，所以这种因果性是一种“应然”。换句话说，构成要件和法律后果之间的关系并不如自然规律那般是一种引起与被引起的关系，而是借由法律的评介性活动创造出来的联系，这种联系在一定程度上具有任意性。因此，尽管这种人为归属关系在德国法理学界已经成为通说，但究竟是自然因果关系更具合理性，还是人为归属关系更具合理性，尚无定论。这在一定程度上也给了我国传统理论生存与发展的空间。

法律规则的逻辑结构理论包含两部分内容，即诸要素如何被划分和如何联结。前者攸关整个法律体系的设置，后者则不仅是一个纯粹的解释学问题，更关系到如何理解法律的本性。从这个意义上讲，法律规则的逻辑结构并非是一个纯粹的法概念问题。新中国成立以来的法律规则逻辑结构理论的发展历程反映出我国法理学界对自身研究的不断反思，且始终笼罩在诸如“阶级斗争范式”和“权利本位范式”之争等时代争鸣的背景之下。在变革的时代，倘若我们无法将“中国问题导向”引入学说发展的核心动力，也不去回答学说得以确立的“元问题”，那么，这样的研究将无助于任何一种学说从根本上确立其“合法性”地位。这就意味着，在我国研究法律规则逻辑结构理论，不能仅从逻辑层面和实践层面展开，还需从“道义”这一宏大的视角，来确立学说的合法性地位。

（一）从“阶级斗争论”到“权利本位论”了吗？

二要素说和新三要素说对三要素说的批判被视为“权利本位论”对“阶级斗争论”的重要突破。“权利本位论”指出，以“假定、处理和制裁”为要素的三要素说是一种规则模式论，且这种规则模式论不仅仅是一套法学分析结构，还是一种观念模式。在这种观念之下，法成为了一种纯粹的制裁或者控制工具，人的主体性地位受到忽视，现代法律的人文精神和道德价值也遭到了扭曲。出于此种考量，二要素说和新三要素说的支持者基于“权利本位论”对规则模式论进行了改造，以突出“人的主体性地位”。不过，我们仍需利用实践去检验，以考察此二者是否真正做到了对“人之主体性”的彰显。

如前文所说，三要素说和新三要素说实际上都可以用“如果……则……否则……”的句式来进行表达。以我国《宪法》第36条为例，依据新三要素说，该条文可被改写为：“如果一个中华人民共和国公民享有宗教信仰自由（假定条件），则他（她）可以信仰或不信仰宗教（行为模式），法律保护他（她）信仰或不信仰的宗教行为（法律后果）。”（语句1）而根据三要素说，该条文可以被改写为：“如果一个中华人民共和国公民享有宗教信仰自由（假定），则任何国家机关、社会团体和个人不得强制和歧视其信仰宗教或者不信仰宗教（处理），否则将受到国家法律的制裁（制裁）。”（语句2）不难发现，将语句1改写为语句2并不存在任何困难。这意味着，尽管新三要素说在一定程度上凸显了“人的主体性”地位，但是，其并未从根本上削弱国家的主导性地位。

通常认为，对三要素说的改进主要集中在两点：其一，将“权利与义务”的内容确立为“行为模式”的核心，其二，否认将“制裁”作为法律规则逻辑结构要素的合理性。一旦将“权利与义务”纳入“行为模式”，就将法律与其他社会规范彻底地区分开了。在“权利本位范式”下，法律规则的存在目的就是如何授予权利、规定义务，而“法律后果”的意义仅在于法律对合法行为的肯定性评价和对违法行为的否定性评价。但如果权利的授予和义务的规定必须由法律后果来进行肯定抑或否定，那么，这就意味着，法律仍难以超脱某种“国家主义”的范畴，也即权利对抗或权力制衡并未在实践中得到落实。以“权利和义务”为核心内容也并未从根本上驳斥三要素说。如苏联学者认为，“苏维埃国家的公民不是适用法律规范，而是执行法律规范，行使他们所享有的主观权利。这些权利如遭到侵犯时，有权的国家机关就要对侵权者采用适当的国家强制措施来恢复这些权利”。他们当然认识到了权利的重要性，但是他们认为，把注意力放在对这些权利的保障上更为重要，因此，他们才会把制裁列入法律规则的逻辑结构当中。从这个意义上讲，传统学说似乎都只是在程度上存在一定的差别，而并未在质上有所不同。

要想借由法律规则的逻辑结构从根本上确立“权利本位论”的立场，就需要打破主观权利与客观法在法律适用过程中的二元化现象。正如韦伯所说，“所有的私人利益之所以享有被保护的机会，并非因其为受保障的主观请求权，而端在于其为一种反射，反射行政法规之为妥当，如此而已。此种状态一旦确立——尽管同样未曾普遍贯彻，所有的法律便尽消融于管理的目的，亦即‘统治’（Regierung）之中”。换言之，所谓的“主观权利”不过是“客观法”的反射形式而已。诚如德国法学家耶利内克所言，如何区分实质意义上的主观权利和客观法的反射，总是缺乏可靠的依据。不过，可以确定的是，无论如何，我们也不能把国家为了共同利益而使得特定行为受益于特定个人的情况视为主观权利。因此，当二要素说和新三要素说对三要素说的指责仅仅限于“制裁”时，其依然无法否认，国家对于某种行为模式的法律后果进行肯定性评价或否定性评价是基于客观法的反射作用，而非基于主观权利。“在个人向国家臣服的范围内，个人的人格被排除。指令性和强制性的国家命令所及之处，个人就不具备为了自身利益向国家主张权利的能力，就不具备按照自由选择的目的利用国家行为的能力。”换言之，此时，个人的权利不过是国家的更高级的工具而已。

综上可知，尽管二要素说和新三要素说对三要素说的批判顺应了我国当时由“阶级斗争论”向“权利本位论”发展的研究思潮，为我国塑造以人民为中心的法律价值奠定了坚实的基础，但就“权利本位论”本身而言，二要素说和新三要素说并没有彻底地对其予以贯彻。换言之，研究思潮的转变并未真正落实到逻辑层面和实践层面之上。但不可否认的是，“何为法本位”的问题已成为所有涉及法律规则逻辑结构理论的研究所不可回避的问题。

（二）从“本体论”到“方法论”，落脚点在哪里？

二要素说更侧重如何塑造法律规则的内容要素，而非形式要素。尽管内容要素更容易将所有法学理论融为一体，但形式要素亦有其独立价值。新三要素说对二要素说的批判始于“假定条件”是否有其逻辑必要性，而这一问题同样也是新二要素说所不可回避的，因为该问题不仅具有规范性上的意义，更具有方法论上的意义。新三要素说的全面确立体现了我国法律对于精细化、准确化发展的迫切需求，而这又反映了一种从“本体论”向“方法论”的视野转化。

传统学说的争论更多地关涉法律的本体论问题，也即法律是什么的问题。“阶级斗争范式”下的“规则模式论”是为了讨论法律与意志的关系问题，而“权利与义务”的相关内容也是法律本体论的重要问题。但“假定条件”却是纯粹的逻辑要素，其形式意义远大于实质内容。新三要素说之所以肯定“假定条件”的独立地位，是为了追求法律规则逻辑层次上的准确性，而非为解决价值问题。新三要素说之地位的确立与我国法学由“政法法学”向“法教义学”发展的趋势基本吻合。在“阶级斗争论”向“权利本位论”转变的过程中，人们发现，仅仅以某种政治意识形态或理论来指导法学研究，并不能解决逻辑问题和实践问题。在方法论层面上，无论是政法法学，还是“权利本位论”，都无助于解决逻辑问题和实践问题，因为它们仅仅关注某种价值判断的预先设定和宏大叙事，而忽视了法律所具有的“规范性”特征。在脱离了政治话语之后，法学开始注重创造自身的专业技术性话语，以期形成学科自身的专业独立性。大概在新三要素说出现的同一时期，我国法学界特别是部门法学界开始注重借鉴外国经验以及我国台湾地区的法学研究成果，从而形成了“法教义学”的研究思潮。法教义学通过对实在法所构造的“概念—命题”体系进行抽象化，架构起了自在自为的逻辑体系，以便于法律职业群体对法律的学习和适用。这使得法学充分突显了自身的专业独立性，从而不再附庸于政治话语，而是成为了一种真正意义上的实践话语。

新三要素说就是在这样一种背景下发展起来的。它反映了当时我国发展中的社会主义市场经济对法律技术精细化和准确化的要求。法律规则不仅要具备权利与义务的相关内容，还要具备逻辑上的一致性。正如新三要素说的支持者所说，“假定条件”使得法律规则不再是一种具有任意性的东西。然而，尽管新三要素说肯定了“假定条件”在逻辑层面的重要性，但是它却无法解决这三个要素之间逻辑不吻合的问题。特别是在诸多规则相互竞合的情况下，似乎很难把假定条件、行为模式和法律后果一一对应起来。新二要素说就着眼于此，它试图把诸多繁杂的要素归纳到一个体系当中，从而使得某一法律规则的构成要件可以被视为另一法律规则构成要件的要素。比如在民法中，一方请求另一方返还原物，而相对方则提出留置权抗辩，此时，我们无需再重新寻找一个完整的法律规则，只需要把问题聚焦在留置权上即可。新二要素说通过对实践问题的概念化，进一步加强了法律规则逻辑结构理论的学理化倾向。尽管社科法学经常批评法教义学局限于法律规则内部而忽视了经验和现实，但是实际上，法教义学并非沉迷于法律文本本身，因为对法律规则的提取也是一个归纳分析的过程。在这一过程中，通过对不同法律规则的构成要件和法律后果进行解释，人们可以期望得到一个可供检验的、相对稳定的规则。可以说，正是“实践层面的反复‘敲打’——丰富多彩的实践需求可激发人们对法律条文的敏感度，促使人们重新认识法律条文”。从这个意义上讲，法律规则逻辑结构理论的变迁必须始终根植于中国法治的实践过程。

（三）从“中国式回答”到“多元化视角”，这究竟回应了什么？

相较于新三要素说，新二要素说似乎在实践层面和逻辑层面具有不可比拟的优势，只不过，新二要素说在实践中的优势未能转化为对学界的影响力。本文一再强调，尽管法律规则的逻辑结构看起来似乎是一个很小的技术性问题，但是它被卷入了诸如“阶级斗争论”与“权利本位论”之争、“社科法学”与“法教义学”之争等时代争鸣之中。可以说，法律规则逻辑结构理论不断变化与发展的目的就在于尝试回答法理学“上得去”“下得来”的问题，也即始终以中国法治实践为检验其理论建构的唯一标准。这一理论的变化与发展并非从一个层次展开的，它包括道义“合法性”层面、逻辑层面以及实践层面，并体现着法理学基本范畴与实践的良性互动。因此，尽管新二要素说从实践层面和逻辑层面都对新三要素说进行了批判，但是前者仍然无法取代后者。新三要素说之所以确立了通说地位，是因为其对三要素说进行了政治话语抑或意识形态话语的批判，对二要素说进行了实践层面和逻辑层面的批判。换言之，新三要素说之所以能够成为学界通说，缘于其对旧学说全方位的超越。故而，如果新二要素说仅仅在实践层面和逻辑层面对新三要素说进行改进，那么，其很难超越新三要素说。由于政治话语抑或意识形态话语在某种程度上具有价值先导性的作用，因此，一种学说只有确立了政治话语抑或意识形态话语，才能在“道义”上站住脚。综上可知，在我国当下“法学知识谱系的转型时期”，只有前提合理的、逻辑自洽且最终能够指导实践的法律规则逻辑结构理论，才会成为真正意义上的通说。这就要求我们不能仅从“法条主义”的角度出发来看待法律规则逻辑结构理论的发展，还必须要从“元问题”抑或“前提性”的层次出发，来贯穿法效力论、法概念论和法哲学论三个层次。而这远非传统意义上的法教义学所能够解决的问题。一些法教义学者已经意识到了这一问题，并努力将其立场转向超实证主义。具体而言，新二要素说的支持者们必须回答“何为法本位”的问题，也即只有指出新三要素说在贯彻“权利本位论”时所面临的局限性，才能更进一步推动该理论的发展。这一点并非不可能，正如邓正来所说，“权利本位论”终归只是一场有限定的“解放运动”，它只是企图从传统中国的“义务本位论”和“阶级斗争论”的束缚之中解脱出来，却从未对其本身作出任何前提性的追问。因而，新二要素说若想超越新三要素说，就必须回应：其所确立的权利究竟是客观法的反射作用，还是实质性的主观权利？由于这一问题已超出本文所要考察的法律规则逻辑结构理论变迁问题的范围，因此，本文将不对此作过多论述。

不过，这也同样为我国法律规则逻辑结构理论的进一步发展留足了空间。要知道，尽管新三要素说在一定程度上体现了时代发展的要求，但它似乎更多地是在“本土资源”上发展起来的。相较于法理学中的其他问题，我国传统的法律规则逻辑结构理论似乎很少借鉴外国学说。从三要素说到二要素说再到新三要素说，这种研究视野的转变实际上与我国法学研究的大潮流和法理学研究的小潮流紧密相连。而作为通说的新三要素说，在某种程度上，可以被看作是对该一般法理学问题的“中国式回答”。不过，尽管新三要素说在很大程度上解决了中国法理学自身发展中的许多问题，但可惜的是，它仍“是一种严重脱离中国‘现实’生活世界的理论模式”。

首先，在中国，“法教义学”研究思潮的兴起时日尚短，尚无法独立解决我国传统的法律规则逻辑结构理论的技术性问题。特别是当试图以新三要素说为工具对我国现行法条进行分析时，很难发现一个完整意义上的法律规则。如前文所说，如果要使用新三要素说对法条进行分析，那么，我们只能依据“如果……则……否则……”这种句式对法律条文进行复写。这里就会存在一个理论与实践的脱节，而新二要素说的出现首次为我们带来了关于这一问题的域外经验。当然，不可否认的是，新二要素说也与蓬勃兴起的“法教义学”研究思潮息息相关，尤其是它为我们带来了一种新思维，即人为构造一种归属关系，以使法律规则的逻辑结构理论得以自洽。

其次，我国的部门法研究一般不适用我国传统的法律规则逻辑结构理论。这就意味着，我国法理学对法律规则的研究实际上是与部门法相互割裂的。部门法学者更多的是讨论构成要件，而非假定条件和行为模式。法律规则的逻辑结构理论只有与法律行为、法律关系、法律责任在概念体系上相互关联，才能得到整体的适用。新二要素说作为域外（包括大陆法系和英美法系）的通说理论，能够在法学理论和部门法之间搭建起一座沟通的桥梁，其中，对于构成要件的讨论，往往是由部门法学者完成的；而法律后果，也即某种权利与义务的关系，抑或某种假定的应然状态，以及如何将某种事实归属于应然，则应当是法理学者重点关注的问题。

最后，无论哪种学说，都必须回答“中国问题”。尽管新二要素说的出现为我国法律规则逻辑结构理论打开了一个新的视野，但这并不意味着，我们可以基于此不加审视地对其直接照搬，因为直接照搬的后果只是确立了一幅“西方现代化”的法律理想图景而已。我们应当立足本土问题，兼容并蓄中外学说，努力塑造“中国现代化”的法律理想图景。事实上，当前的法学研究也正在遵循这样一种路径，即并不是单纯地从“本土”转向“域外”，而是从“单一”走向“多元”，用实践来完善理论，用理论来指导实践。毫无疑问，这标示着我国法律规则逻辑结构理论的最终发展方向。

《法制与社会发展》2020年第1期目录摘要

《法制与社会发展》2019年总目录

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