作者：孙梦娇，河南师范大学法学院讲师。
来源：《法制与社会发展》2020年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾、郭建果）
2008年以来，公序良俗在司法裁判中的应用快速增加。在当下中国的司法实践中，公序良俗至少发挥了三个层次的司法功能：一是发挥了“查明”功能，被用来查明案件事实；二是发挥了“限制”功能，被用来“限制民事行为”或“限制规范适用”；三是发挥了“适用”功能，被用来直接裁判案件。为了避免公序良俗司法应用的说理陷入无意义的语词循环和主观化、任意化的巢窠，必须将“社会主义核心价值观”这一核心法理作为公序良俗司法应用之理据。在司法实践中，法官或将“社会主义核心价值观”与“公序良俗”并列使用，或将前者隐含在“公序良俗”中予以使用。为了保障公序良俗司法应用的科学性、统一性和充分性，必须建立公序良俗司法应用的实证机制：在客观层面，应当确保形成类型化的公序良俗司法应用模式；在主观层面，应当确立一种“可接受性”的裁判路径。
关键词：法理；公序良俗；司法功能；司法应用；社会主义核心价值观
2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这些规定与之前的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)中的相关规定，即“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”相比，更加鲜明地彰显了对传承了数千年之久的中华民族传统文化的强调与尊重。其中，“可以适用习惯”的表述也引发了学界关于习惯是否具有法源地位的争论。事实上，抛开习惯是否被赋予了法源地位不说，《民法总则》的相关规定的确赋予了法院和法官在司法裁判中运用习惯来弥补法律漏洞的权力，并明确提出了此种权力行使的限制条件，即“不得违背公序良俗”。至此，在确认民事行为及习惯适用的效力上，“公序良俗”正式以国家制定法之表现形式进入了司法裁判视野。
2017年11月，最高人民法院发布了第17批指导性案例，北雁云依诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案(以下简称“北雁云依案”)也在其中。该案本是一起由给孩子起名引发的小小纠纷案，却从2009年起，历时六年，一路经由山东省高级人民法院、最高人民法院裁决，最终由全国人大常委会通过释法才结案。在2015年4月24日济南市历下区人民法院作出的一审判决中，主审法官认为，“仅凭个人喜好和愿望在父姓、母姓之外选取其他姓氏或创设新的姓氏，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于第九十九条第一款、第二十二条的解释》第二款第三项规定的‘有不违反公序良俗的其他正当理由’”，据此，一审判决驳回了原告北雁云依要求办理户口登记的诉讼请求。而最高人民法院认为，法官在这起案件中“明确了我国公民在选取姓氏或者创设姓氏时应当尊重中华民族的传统美德以及伦理观念”，“根据全国人民代表大会常务委员会作出的相应法律解释，对是否违反‘公序良俗’，从是否有利于维护社会管理秩序，是否有利于维护中华传统文化及伦理观念两个方面进行了阐释，裁判说理充分，符合社会主义核心价值观的精神和要求，具有良好的社会价值导向”。
在上述指导性案例中，最高人民法院明确了公序良俗司法应用的三个要点。第一，公序良俗包含两个核心价值，即“社会管理秩序”和“中华传统文化及伦理观念”。这一要点与我国学界关于公序良俗的通常定义，即公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的简称，是不谋而合的。在这个案例中，当事人违反公序良俗之处在于，完全依据个人喜好随意创设姓氏的行为对我国传统文化(即百家姓文化)和伦理观念造成了冲击，不利于维护社会管理秩序。从这一逻辑而论，“善良风俗”与“公共秩序”相比，具有静态的价值指涉，前者是判断后者是否形成并得到维护的标准。第二，在“北雁云依案”中，主审法官将公序良俗作为裁判民事行为是否有效的依据，即公民在选取或创设姓氏时，应当符合公序良俗，否则，该民事行为无效。此时，公序良俗实际上发挥了“行为规则”之功能，即发挥了“限制民事行为”之司法功能。第三，公序良俗司法应用需要接受“社会主义核心价值观”的法理检验，即将“社会主义核心价值观”作为公序良俗司法应用的理据。
接下来的问题是，在具体的司法实践领域，公序良俗究竟具有怎样的司法功能?在不同的司法功能指向下，法官应用公序良俗的“更强理由”为何?在当下的司法实践中，如何构建公序良俗司法应用之实证机制?本文的研究旨趣正在于解决这些疑问。
虽然法理与判例紧密相关，判例也是法理的载体之一，但是，由于我国不是判例法国家，不采取遵循先例的原则，因此，当代中国并没有形成法源意义上的“判例”。近些年来，最高人民法院发布的指导性案例在一定程度上具备了法源地位，“与判例的情形相近似，在这些指导性案例中，‘法理’也等待着被发现”。一方面，“指导性案例的制作过程本身就是法理要素的发现与整合过程”，另一方面，“类似案件参照指导性案例的实务过程也即是对这些法理要素的发现和再确认的过程”。在“北雁云依案”中，在法官裁判民事行为是否具有法律效力时，“公序良俗”发挥了“限制民事行为”的司法功能，其蕴藏的传统文化价值借指导性案例得到了彰显；“社会主义核心价值观”这一核心“法理”被明确定义为公序良俗司法应用的审核标准，其蕴藏的“法理”价值也借指导性案例得到了弘扬。除了指导性案例外，大量的普通司法案例也蕴藏着“法理”要素。由于“虽然案例生动丰富、不拘形式，但是对案例的舆论判断与司法判决都需要以语言形式展开，而司法判决本身更是以文本形式出现的论证阐述”，因此，司法裁判文书是研究公序良俗司法应用的有效材料。为了更加直观地研究公序良俗在司法裁判中的应用现状，笔者对2005年至2018年的司法裁判文书进行了采样和分析，大致情况如下。为了对司法裁判文书进行尽可能全面的查询与统计，笔者以“风俗”“习俗”“善良风俗”“公序良俗”为关键词，以2005年至2018年为检索年限，在中国裁判文书网上进行检索，剔除不具备相关性的文书，共搜集到5300多份有价值的司法裁判文书。其中，占比最大的是判断民事法律行为效力的案件，如因委托事务“违反公序良俗，损害社会公共利益”而导致委托行为无效的案件、因婚外同居关系违反公序良俗而导致赠与或者其他承诺无效的案件。占比第二的是判断侵权行为违法性的案件，如祖坟案、风水案、凶宅案、非婚同居案、婚约财产纠纷案、祭奠权纠纷案以及墓碑署名案等。从时间跨度来看，自2008年以来，公序良俗在司法裁判中的应用逐年增加。具体而言，在2008年以前，相关案件仅有4件；2008年至2013年，相关案件数量较少，数据上升趋势也相对缓慢；从2014年开始，相关数据呈现井喷趋势。样本数据(即法院以公序良俗为裁判依据进行裁判的案件)的增长意味着，法官在作出司法裁判时，越来越多地运用了公序良俗；涉及公序良俗的案件数据(即当事人以公序良俗为依据向法院提出诉讼请求的案件)的增长意味着，民众运用公序良俗维护自身权利的意识在不断增强。从样本案件的类型分析结果来看，商事领域的样本明显较少，而涉及家庭与邻里关系、私人人际关系的样本则明显较多，且呈现出高增长趋势；在涉及公序良俗的案件中，民事案件(含执行案件)所占比例(约85%)要远远高于刑事案件(约11%)和商事案件(约4%)所占比例。公序良俗在刑事领域的运用仍然是以民事案件为根基的，即公序良俗在刑事领域的运用主要集中在刑事附带民事案件的裁判中，具体的案件类型则主要集中在故意伤害、交通肇事、抢劫、强奸等对被害人造成人身侵害或财产损害的领域，其中，以交通肇事领域的比率为最高。公序良俗在民事领域的运用则以人际关系领域的案件为典型，这从一个侧面展现出，当事人在面对这些具有私人内部性的案件时，越来越多地跳脱出私下协商与司法调解的路径，而更倾向于诉诸正式的司法裁判。通过对司法裁判文书的检索与统计可以看出，在城市扩张、农村萎缩的大环境下，作为中国传统文化与价值理念的载体，公序良俗并没有像早年间的某些调查报告所预测的那样，渐渐退出历史舞台，而是在传统纠纷解决机制逐步式微、国家司法逐步扩张的发展形势下，越来越深入地进入到正式的司法裁判领域，以一种更为“时髦”的方式与形式，被当事人、法官所认识、发掘和运用。
在对公序良俗进入正式的司法裁判视野有了一定程度的了解后，笔者以公序良俗之司法功能为划分标准，对上面搜集到的司法裁判文书样本进行了类型化的整理与分析。通过分析笔者发现，在司法实践中，法官应用公序良俗裁判案件大体可以分为两种情形。第一，法官借用公序良俗来查明、判断案件事实的真伪。在个案裁判中，面对双方当事人提出的相关案件事实，法官应用公序良俗来还原案件“真相”，在这种情况下，公序良俗实际上发挥了“查明案件事实”的司法功能。第二，法官或直接将公序良俗作为裁判依据，此时，公序良俗“为司法提供补充法源或兜底法源”，以弥补成文法的僵化与漏洞；或将公序良俗作为司法裁判的理由，以“增强法律法规、司法解释等规范性文件的理论依据”，“增强司法文书、特别是裁判文书的说理性、说服力和可接受性”。在此种情况下，公序良俗又具有两种不同的司法功能：一是被用来“限制民事行为”，即作为判断民事行为效力的“行为规则”，或“限制规范适用”，即作为限制习惯适用的“裁判规则”，发挥“限制”的司法功能；二是被“直接适用”，即作为司法裁判的直接依据，发挥“适用”的司法功能。在被法官用来查明案件事实时，公序良俗的存在意义不在于“规范性”，而在于“事实性”，即法官依据当地普遍通行的风俗，认定双方当事人所争议的事项，判断双方当事人所提出的案件事实之真伪。如在一起婚约财产纠纷案中，法官依据当地普遍通行的风俗，即“三金作为婚前男方给付女方的物品，实际上应该是由女方自行保管”以及“彩礼款一般在女方‘出嫁日’前业已给付”，对女方主张的“女方保管三金”“彩礼业已给付”等关键性案件事实进行了查明和确认，并最终确定了需要返还的彩礼款项。公序良俗的“限制”之司法功能包括“限制民事行为”和“限制规范适用”两个层面。在笔者搜集到的司法裁判文书样本中，公序良俗常常被用以“限制民事行为”。在此类案例中，公序良俗成为法官判断民事活动有效与否的依据。如在一起非婚同居案中，法院认为，“《字据》的目的和动机不具有善良性，违反了道德风尚、公序良俗和法律保护的婚姻家庭关系准则，故应属无效”。在一起林地承包合同纠纷案中，法官根据公序良俗，认定“当事人可以在原有墓地的范围内进行正常的祭祀活动，该行为没有不妥”。此外，公序良俗也常常被用以“限制规范适用”。在此类案例中，公序良俗成为法官判定是否适用习惯的依据。如在一起排除妨害纠纷案中，法官认为，“窗户不能正对着人家大门”的建房风水习俗“在当地农村仍较普遍，亦非恶俗，应予遵循”，这实际上是将“不违背公序良俗”作为了判定“窗户不能正对着人家大门”这一民间习惯在司法裁判中应被适用的依据。在一起合同纠纷案中，面对“合葬专用款”(实际为“配冥婚”费用)的性质是否违反法律的问题，二审法院认为，“原审法院将配冥婚作为一种民间习俗，予以支持不当，本院予以纠正”。在此，二审法院实际上认可了上诉人关于“冥婚虽系当地风俗，却违背公序良俗”的诉讼主张，以公序良俗排除了“配冥婚”这一民间习惯在司法裁判中的适用。在被法官直接用以裁判案件时，公序良俗发挥了其最具代表性的司法功能即“适用”之司法功能，此类案例的样本数量也最为庞大。在此类案例中，法官或将公序良俗作为定分止争的依据，或将其作为裁判的补强理由。如在一起财产损害赔偿纠纷案中，针对被告对原告祖坟的损坏行为是否受《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第三项的调整，即是否可以将被告的行为认定为“非法利用、损害、侵害遗体、遗骨的侵权行为”这一问题，法官作了如下解释和认定，“被告行为有违公序良俗，给原告带来一定的精神损害，对此，其应承担一定的过错责任”。很明显，此时法官将公序良俗作为了定分止争的依据。而在一起抚养纠纷案中，面对双方当事人在儿女姓氏问题上产生的争议，法官将“子女一般随父姓”这一公序良俗作为了裁判的补强理由，并据此判令双方的子女应当恢复原有姓名。很明显，此时法官将公序良俗作为了裁判的补强理由。
在“北雁云依案”中，公序良俗发挥了“限制民事行为”之司法功能，此时，公序良俗针对的主体是当事人，其民事行为是否违反公序良俗将直接影响其民事行为的法律效力，公序良俗的这一司法功能是通过《民法总则》第8条的规定得以彰显的。在注释、所提到的案例中，公序良俗发挥了“限制规范适用”之司法功能，此时，公序良俗针对的主体是法院和法官，其在适用习惯以弥补法律漏洞时，需要受到公序良俗的制约，公序良俗的这一司法功能是通过《民法总则》第10条的规定得以彰显的。首开“限制规范适用”先河的《瑞士民法典》第1条第2、3款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款的情况下，法官不得违背公认的学理和传统。”从立法规定来看，《瑞士民法典》的“学理、传统”与我国《民法总则》中的公序良俗都发挥了“限制”的司法功能。按照张文显教授对“法理”范畴的定义，《瑞士民法典》第1条中的“学理、传统”和我国《民法总则》中的“公序良俗”都可以被纳入“法理”范畴。在此需要澄清的是，在世界范围内的立法实践中，“法理”不仅被赋予了“限制”的司法功能，而且被赋予了“适用”的司法功能，即发挥着对法律漏洞的补充功能。而“法理”在发挥“适用”的司法功能时，也往往体现了“限制”的司法功能，在法官无法律、习惯可以援引而必须诉诸其他裁判依据时，“法理”往往会起到审查与控制的功能。虽然在立法规定上，我国的《民法总则》没有明确赋予“法理”以“适用”或“限制”的司法功能，但是，《民法总则》对公序良俗的“限制”之司法功能的定位却彰显出了浓厚的“法理”色彩：一方面，公序良俗在发挥其“限制”的司法功能时，可以被定位为“法理”范畴；另一方面，在被用来限制民事行为及规范适用时，公序良俗的司法应用需要接受“法理”层面的检验。综上可知，《民法总则》对公序良俗司法功能之定位主要集中在“限制”功能上，而通过对司法裁判文书样本的类型化整理可以发现，在司法实践中，公序良俗不仅仅发挥了《民法总则》所赋予的“限制”之司法功能，还在很大程度上发挥了“适用”的司法功能，即在很多案例中，公序良俗或被法官直接作为裁判案件的依据，或被法官作为裁判的补强理由。此外，在司法实践中，公序良俗还发挥着“查明”的司法功能，即被法官用来查明案件事实、证明待证事项的真伪。基于立法与司法的双重考察可以发现，在当下中国的司法实践中，公序良俗至少应该存在三个层次的司法功能：一是“查明”功能，即被用来查明案件事实；二是“限制”功能，具体可以区分为“限制民事行为”和“限制规范适用”两个方面；三是“适用”功能，即被法官直接作为裁判案件的依据或被法官用来增强裁判理由。需要明确的是，公序良俗的“适用”之司法功能与习惯的“适用”之司法功能是有区别的，这种区别涉及到了对“习惯”之基本内涵的澄清。从类型化的角度来看，习惯可被分为三个层次，即“个人性”“集体性”和“规范性”，这三个层次又具体体现为“个人习惯”“社会习惯”和“社会规范”，这三种习惯的进化遵循了哈耶克的“自生自发秩序”的发展逻辑。尽管人们一般认为，习惯不包含价值判断与取舍，但是，按照卢梭的观点，作为社会状态中的人性，习惯可被分为两个层次，即好习惯与坏习惯，当上升到“规范性”层面时，社会规范就有了良好习惯与不良习惯之区分。卢梭的习惯理论主张，经过爱弥儿式的教育之后，坏习惯可自我更化成为一种“新型习惯”，而这种“新型习惯”最后将指向他在《社会契约论》中所论述的公民联合。从社会规范的角度出发，我们需要不断剔除不良习惯，将良好习惯从习惯当中摘选出来，并对其予以鼓励和扶持。这种剔除不良习惯、摘选良好习惯的选择最终将指向公序良俗，这恰恰证成了公序良俗在司法裁判中的存在。习惯的善恶之分隐含了提倡与维护公序良俗司法应用的现实需求。具体而言，在司法裁判领域，习惯的“适用”之司法功能赋予了法官应用习惯的自由裁量权，而正式的司法裁判则借助强制性规制力，通过公序良俗之“适用”来实现去恶存善的目的，来达到弘扬与培育善良人格、移风易俗的效果。
由于我国缺少对公序良俗司法应用的判例解释，没有形成一个由案例到判例、由判例到判例类型化的法理锁链，因此，在司法实践中，经常因缺乏统一、夯实的公序良俗司法应用理据而出现公序良俗内涵不详、标准不清、语词含混的情况。法官在应用公序良俗时，或是陷入以“公序良俗”来界定“公序良俗”的语言循环当中，或是将“违反公序良俗”同“违反公序良俗和社会公共利益”“违反公序良俗和社会公德”等其他语词混同。在最高人民法院出台的指导性案例“北雁云依案”中，我们可以发现，“社会主义核心价值观”可以作为公序良俗司法应用的“法理”依据。作为我国经济高速发展时代引导人民追求共同善、共同价值之方法，“社会主义核心价值观”被贯彻进依法治国、依法执政、依法行政的方方面面，并被落实在新修订的《中华人民共和国宪法》以及新制定的《民法总则》当中，成为新时代中国法律体系不可获缺的“核心法理”。建构主义者从传统的法学研究视野之外引入了一种新的分析工具，即“法律性”。“法律性”与狭义的法律概念不同，它“并非完全依靠诸如宪法、法律条例、法院判决等正式的法律或诸如合同履行这类国家权力的直接表现来支撑。相反，法律性是长久的，因为它依赖并唤醒了日常生活的平常图式”。作为一种“用于解释的文化编码或象征符号”，“文化图式”成为了建构“法律性”、勾画日常法律生活图画、联结个体行动和社会结构的媒介。在中国语境下，“文化图式”不仅包含了一系列的逻辑、价值认知和秩序理念等，还包含了一些具有特殊含义的名言警句、善恶认知、风俗惯例及村规民约等非正式的传统法则。正是在这个层面上，公序良俗实现了与司法场域的融通：一方面，公序良俗透过司法场域的运作实现了自身的“法律性”建构，弘扬并彰显了对中国传统“文化图示”的充分继承；另一方面，公序良俗通过发挥其司法功能，弘扬并彰显出对中国传统“文化图式”的创造性转化与创新性发展，充分践行和响应了“社会主义核心价值观”这一“核心法理”。在司法实践中，将“社会主义核心价值观”作为公序良俗司法应用的理据，可以在很大程度上避免公序良俗司法应用中的说理乱象，也可以避免将“社会一般道德”作为判断民事法律行为和民事习惯适用的效力的依据。这是因为，公序良俗司法应用本身就包含极强的价值判断色彩，而价值判断本身又隐含了强烈的个人化、任意化色彩，将“社会主义核心价值观”作为公序良俗司法应用之理据，可以在一定程度上避免与遏制公序良俗司法应用的个人性、任意性以及泛化性。通过对司法裁判文书样本的梳理可以发现，在司法实践中，很多法官都将“社会主义核心价值观”作为自己应用公序良俗的理据，但是，他们在说理方式上却表现不一。有的法官在司法裁判文书中，将“社会主义核心价值观”与“公序良俗”并列使用。如在一起名誉权纠纷案中，对于由从互联网群组内移出成员的行为引发的纠纷是否属于人民法院受理的民事诉讼案件的范围这一问题，法官认为，“群组群规明示群内言论要发扬正能量、维护司法权威”的做法“符合社会主义核心价值观，应予肯定”，因此，被告因原告“违反群规发言而将原告移出群组的行为”，并没有损害原告方接受公共服务的权利；互联网群组内“群主与群成员之间入群、退群、解散群等行为，可以依靠多元纠纷解决机制，如道德规范、公序良俗、自治规约等予以自主调整，因此不属于人民法院受理民事诉讼的范围”。至此，该案法官通过并列使用“社会主义核心价值观”和“公序良俗”，对原被告双方争议的“移出群组行为”进行了定性。有的法官在司法裁判文书中，将“社会主义核心价值观”隐含在“公序良俗”中予以使用，其在对公序良俗司法应用进行说理论证时，隐含了“社会主义核心价值观”这一核心理据。如在一起同居关系析产纠纷案中，在对房屋进行财产分割时，法官认为，被告在有配偶的情况下，与丧偶的原告长期同居生活，“有违公序良俗，背离新时期国家积极倡导的社会主义核心价值观”，存在一定的过错。可见，在认定非婚同居这一行为的效力时，法官以公序良俗为衡量标准，发挥了公序良俗“限制民事行为”之司法功能，并将“社会主义核心价值观”作为论证被告行为有违公序良俗的核心理据。
在基本明确了公序良俗司法应用的功能和核心理据之后，我们还需要建立一个完整的公序良俗司法应用之实证机制。由于在《民法总则》颁布之前，习惯并没有被赋予法源地位，公序良俗司法应用更多侧重于其对行为的“限制”之司法功能，因此，在当下构建公序良俗司法应用的实证机制时，需要更加侧重于公序良俗对习惯的作用。总的来说，这种实证机制涉及到司法实践的两个阶段：一是在没有法律规定的情况下，如何积极查明习惯、适用习惯；二是在适用习惯时，如何对其进行是否“违背公序良俗”的衡量与考察。因此，我们应以这两个阶段为依托，在主客观两个层面上，构建起公序良俗司法应用的实证机制，以保障公序良俗司法应用的科学性、统一性和充分性。构建类型化的公序良俗司法应用模式可以为公序良俗司法应用提供强有力的外部支撑，增强公序良俗司法应用的可操作性，使公序良俗司法应用的内涵、标准和程序等一系列事项趋于明晰，增强法官应用公序良俗裁判案件的科学性和统一性。关于公序良俗司法应用的类型化模式，梁慧星教授、于飞教授、蔡唱教授等学者都已进行了专门的讨论。在《民法总则》颁布之前，习惯没有被赋予法源地位，公序良俗司法应用的类型化模式多侧重于公序良俗对行为的“限制”之司法功能，因此，在之后对公序良俗司法应用的类型化模式的总结中，一方面，各级法院要加强对本地区习惯的收集、调查和整理，为法官在司法裁判中适用习惯提供保障，考虑出台相关的内部指导意见，将不违背公序良俗之习惯引入司法裁判当中，构建统一的司法应用程序、标准和方法；另一方面，要加强从司法案例中总结公序良俗司法应用的模式，形成由案例到判例、由判例到判例类型化的法理锁链。由于构建类型化的公序良俗司法应用模式无法穷尽公序良俗司法应用的全部类型，因此，在建构公序良俗司法应用的实证机制时，还需要诉诸法官裁判的主观创造性，以保障公序良俗司法应用的充分展开。公序良俗司法应用的两个阶段对法官裁判行为的主观创造性提出了较高的要求，在司法裁判中，法官不能只是被动地适用习惯，更要肩负起查明、识别习惯的任务，将习惯与公序良俗进行价值考量，最终作出对习惯予以适用或予以排除的判断。就目前的司法裁判样本来看，我国法官在应用公序良俗时，仍然较为缺乏创造性，具体表现为：一是法官在适用习惯时态度较为保守；二是在涉及到适用习惯的民事纠纷案件时，法官更倾向于像适用法律规范一样，被动地适用习惯。鉴于在涉及公序良俗的案件中法官裁判创造性的缺失，在不断完善立法与加强案件类型化的同时，建立一种“可接受性”的裁判路径，也许是充分发挥公序良俗之司法功能的可能之道。根据佩雷尔曼的“可接受性论辩理论”，司法的目的与终点是通过对成文法的严格适用，来裁判案件和解决纠纷，更是通过法官的“论辩”，来使司法裁判具有正当性。换句话说，“法律问题的解决方式的特殊性就表现在：被宣布的判决并不是在一个给定的前提结合下由演绎推理法则就能导出结论来，而是需要通过举出理由来进行正当化的论辩判决”。这个“论辩”始终是以“普泛听众”为取向的，论辩者说服“普泛听众”接受其裁判结果是至关重要的。如果某个裁判结果能够在“普泛听众”的范围内达成一个最低程度的认可与共识，那么，它就被认为是具有“可接受性”的。在司法实践中，法官的“论辩”至少需要面向三种“普泛听众”：一是产生纠纷的各方当事人，二是专业的法律职业者，三是普罗大众。任何一个孤立的司法案件都不仅关系到法律领域的专业问题，还葆有一定的社会意义，法官在具体裁判时，不仅要考虑各方当事人的感受，还需要考虑大众的感受与直觉。不难发现，在佩雷尔曼的新修辞学理论中，用以衡量法官裁判案件是否公允的标准并非是规范性，而是合理性，于是，一种“可接受性”的裁判路径就此形成。按照这种裁判论证思路，法官在裁判案件时，不仅要以合法律性为取向，还要获得“普泛听众”的充分认同与接受。这种认同感不能局限于表面，而要符合或者至少不侵犯普罗大众内心最深层次的社会共同价值理念，“法律人有义务让法律和裁判具有可接受性”。保障法官的自由裁量权是司法权运行的核心与题中之意，对于当下法官裁判涉及公序良俗的案件而言，“可接受性”的裁判路径的确立能够在一定程度上缓解法官在内心确信与权力技术、纠纷解决与规则之治之间的双重“角色冲突”。需要明确的是，“可接受性”的裁判路径仍然是以合法性论证为基础的，只不过在合法性论证之外，法官还需要完成司法裁判的合理性论证。这是一个具有创造性的论证过程。在公序良俗司法应用中，法官理应在法律价值与民俗价值、法律秩序与社会生活秩序之间作出价值判断与考量，通过充分论证，得出一个具有“可接受性”的裁判结果。
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