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张剑源 | 家庭本位抑或个体本位？——论当代中国家事法原则的法理重构

欢迎关注 法制与社会发展 2021-09-15




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    家庭本位抑或个体本位？——论当代中国家事法原则的法理重构


作者：张剑源，云南大学法学院教授。

来源：《法制与社会发展》2020年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：乔楠）

摘 要

 

由于近现代以来急剧的社会变迁，我国家事立法及法律实践在“家庭本位”和“个体本位”之间一直存在摇摆不定的状况。就当下中国的社会现实来说，提倡恢复“家庭本位”原则不切实际，因为其所强调的“等差”秩序与现时家庭成员关系的平等化发展趋势并不相符；同样，毫不修正地接受“个体本位”原则也不符合当下中国家庭的现实，不利于家庭团结。立足于当下，在家事立法和法律实践中应避免非此即彼的观念，坚持家庭团结和个人平等并重，以此避免“功利化自我中心主义”对家庭团结的分化，同时避免“等差”观念在家庭中的复归及其对个体权利的遮蔽。未来，无论是分散的家事实体法的完善、专门性家事程序法的制定，还是家事司法改革的向前推进，都应当在倡导“平等且团结”的“新的伦理原则”的指引下展开。“新的伦理原则”的提出，实际上也为我们提供了一个从“本体论”视角反思现代法律制度的个案样本。 关键词：家事法；个体主义；权利；伦理；本体论


一、背景和问题

1907年，在沈家本等“法理派”人士的努力下，大清新刑律草案告成。然而，“草案”一经公布就引起了巨大争议。“草案”对包括“存留养亲”“无夫奸”“亲属相奸”“子孙违反教令”，以及正当防卫等在内的多项与家庭成员相关的制度，作出了与《大清律例》截然不同的规定。这引起了“礼教派”强烈的反对和质疑。比如劳乃宣认为，“今之专摹外国不以伦常为重者，特狃于一时之偏见，未睹他日之害耳。此等法律使果实行，则名教之大防一溃而不可覆收，恐陵夷胥渐，人心世道日即于偷迨，患气既深，悔之晚矣”。然而，明显体现着个体自由的《大清新刑律》还是在1911年颁布了。从根本上来说，除化解危机、收回领事裁判权的目的外，晚清“法理派”意图通过“变法”改造中国社会和中国法律的意图是非常明显的。他们甚至认为，“变法”实际上就是对变化了的社会的真实回应。这正如后来郁嶷所说的：

自政治观之，……昔之聚族而处，深居简出，以不谈国事为良民者，今则游行朝市，张脉偾兴，侈论时政矣。此政治之变动，致国家思想之发达，而家制渐圮者一。自经济上观之，昔之薄田数项，子孙世守，安土重迁，家人团聚者，今则离乡背井，渐趋都会，改业工商，骨肉分飞矣。……新草审酌现在之国情，盱衡将来之趋势，采取个人制，以资应付，良有由也。

很显然，从清末到民国一段时间，“变法”主张者认为，无论是在政治领域还是在经济领域，“个体主义”实际上已经蔚为壮观，因此，立法采“个人制”也是理所当然的。

虽然在其后的一百年中，中国社会的确在局部经历了一些趋向于个体主义的发展变化，然而，“法理派”们没有预料到的是，那种“游行朝市，张脉偾兴，侈论时政”的市民社会和公共生活却始终没有绝对地出现在人们面前。法律和社会生活、家庭生活之间不同程度的“背离”时常展现在我们面前。

这种紧张状态在家事和家事法领域表现得尤为明显。近百年来，由于家事立法一直在“家庭本位”和“个体本位”原则之间摇摆，其与普通家事生活实践之间一直存在难以消解的矛盾。在一些情况下，个体权利得到了极大保障，但家庭整体性却被忽视；在另外一些情况下，家庭整体性得到了法律的肯认，但在巨大的利益面前，个体又会出现“异化”和“脱域”的可能。因此可以说，目前中国社会在家事领域，正在遭遇着一种家庭和个体的双重“衰弱”。也因此，无论是在立法领域还是在司法领域，家事法到底是应该以“个体本位”为原则，还是应该回归到旧的“家庭本位”原则上，成为了一个颇具争议的问题。

本文将指出，无论是“家庭本位”还是“个体本位”的主张以及实践，之所以一直存在摇摆、不确定，甚至相互冲突的状况，一个根本的原因是，它们实际上都无法从变迁的视角来观察家事问题中的变与不变，未能触及当下家事生活的本真面貌，因此，实际上都只能算是一种“表征”意义上的方案或建构意义上的方案。这些方案的基本特征是：刻板的观念和改造的意图占据了上风，事实面向常被忽略。当然，对这些方案可能引发的冲突和矛盾也就缺乏必要的预判。有鉴于此，我们需要回到“本体论”的视角，必须清楚地意识到：要理解当代中国家事法的内在机理，要确立合乎理性的家事法原则，就必须回到当代中国家庭的现实中去，必须对当代中国家庭中家庭成员所深处的结构和具体行动有准确的判断。只有这样，才能真正地让法律回到与人世生活和社会相契合的道路上来。

文章第二和第三部分分别讨论了“个体本位”和“家庭本位”原则对中国家事法的影响和塑成；第四部分在分析“个体本位”和“家庭本位”原则所存在的问题的基础上，提出本文着力强调的“平等且团结”的“新的伦理原则”，并认为其应该成为当下中国家事法的基本原则；第五和第六部分从实践角度分析“新的伦理原则”对当下中国家事法变革、家事法专门化发展的既有影响，并验证了其在家事立法和法律实践中的意义；结语部分对本文在实践和理论方面的意义进行了进一步的回应。在本文中，“家事法”是指以规范家事事件为主要目的的法律规范的总称。“家事事件”主要是指发生在婚姻家庭领域的，因亲属、配偶、婚约、同居、监护等关系所产生的身份或财产性请求，以及因此而衍生出的照护、管理、安置与保护等事件。⑨家事法既包括与家事事件相关的实体法，也包括与家事事件相关的程序法；既涉及公法，也涉及私法和社会法等相关规范，是一个较为广义的概念。



二、“个体本位”原则与家事法


(一)家事法“个体本位”原则的理论基础

以“个体本位”为原则的家事法的兴起绝非偶然，它主要受到两个理论的影响，一个是个体主义理论，一个是法律分化理论。个体主义理论赋予家事法以“个体自治”的内核，几乎排除了家事关系中伦理的应有位置；法律分化理论则将家事法的特殊性消解在民法/刑法、民事诉讼法/刑事诉讼法/行政诉讼法的清晰而简单的分类系统中。接下来，我们将展开对这两个问题的讨论。

现代化的理论预设很容易给人一种印象：个体崛起将会是一种必然的趋势，而且个体的崛起将会带来个体独立、自主、自由的结果，并影响到整个社会，进而促进公共领域、市民社会，以及世俗、理性社会秩序的形成。正是现代性的目标预设，以及世俗性的“祛魅”，使得个体完成了从“出世的个体”向“入世的个体”的转变，个人逐渐从外部社会的种种制约中解脱。当个体主义与法律和法律思想相遇，一系列变化开始发生。首先，研究者认为：“个人主义理论肯定有助于我们型构一种适当的法律框架，而且也肯定有助于我们改进或完善那些以自生自发的方式衍生而成的制度”。他们意识到：个人不断地代替了家族，成为民事法律所考虑的单位，身份也逐渐被契约所代替。与此同时，个人意识越来越摆脱了集体意识的羁绊，而集体意识最初所具有的控制和决定行为的权力也正在消失殆尽。以此为基础，个体主义的法律理念贯彻到了绝大多数新的立法和法律改造的过程中。个体权利话语得以兴起和不断拓展。由于它契合了很多发展中国家经济发展和市场化改革的需求，因此在过去的近半个世纪里，个体主义的法律理念和具体实践在很多发展中国家获得了巨大的“市场”，具有了覆盖几乎所有法律领域的“能量”。

同时，清晰化和简单化的人际关系预设，给法律分化带来了较为重要的理论基础。在韦伯看来，法律的分化是在一个被称为“体系化”的过程中实现的。体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰，不会自相矛盾，尤其是原则上没有漏洞的规则体系。这样的体系要求所有可以想见的事实状况全部合乎逻辑地涵摄于体系的某一规范之下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。它可以维持法律的安定性，可以在社会斗争后将法律有系统地记录下来。从全球范围来看，公法与私法、民法与刑法的分化，以及体系性的法典编纂，其实就是这样一个“体系化”的结果。而在受个体主义影响的法律分化进程中，鉴于对个体崛起及其“美好结果”的预设，法学家们会很自然地认为：按照既有的分类体系，可以无需注意“人格化”所依然存在的影响。实际上也就是无需给那些基于伦理的、亲情的“关系”留下位置，民事/刑事、民事诉讼法/刑事诉讼法/行政诉讼法的分类系统完全可以实现家庭成员间纠纷的解决、秩序的建构。因此，在法律分化过程中，与“家事”相关的法律问题被断然分解，分别进入了民法、行政法和刑法，以及相关诉讼法等领域，并共享着“个体自治”、自由等较为抽象的法律原则。

(二)以个体为本位的家事法在中国

即便个体主义带来了美好的预设，然而：第一，个体主义者所预设的个体崛起的事实是否真实地普遍发生?第二，由现代化理论所预设的那种个体主义出现以后在个人身上展现出的自由的面貌，以及在社会层面出现的世俗理性的秩序状态真的出现了吗?法律的体系化发展是否真的可以带来法律的形式化、理性化发展，以及社会的有序和不断向前发展?

首先，即便个体崛起在一些领域的确是事实，但个体主义所预设的那些“美好景象”似乎并没有在中国完全地得到展现。实际上，我们所看到的大多是一种“不全面的个体主义”。学者白凯的历史比较研究表明，现代性和个体主义的发展，可能更多地只是停留在社会上层精英的生活模式之中，而非真实的大众生活场景之中。而梁漱溟先生更是直言不讳地指出：

假若你以“个人主义”这句话向旧日中国去说，可能说了半天，他还是瞠目结舌索解无从。因为中国人生活经验上原无此问题在，仪式上自难以构想。虽经过几十年西洋近代潮流之输入，在今天百分九十的中国人，亦还把它当做自私自利的代名词，而不知其理。

其次，正因为没有充分意识到个体主义发展会出现的这些“困境”，很多法律和制度的设计出现了主动“贴合”个体主义的情况。比如，1929年颁布的《中华民国民法》规定了个人对于生命、身体、劳动力、贞操、名誉、自由、信用、姓名、秘密等所拥有的权利。在这一过程中，立法将人独立化于家族的管制，使人的身体和相应的能力受到法律的平等保护。但是，这种法律对个体主义的“贴合”所带来的不是契合，反而是各种各样的错位和悖论现象。到了新民主主义革命时期，中国共产党领导的国家建设和立法进程进一步明确了个体解放的目标。新中国成立后，国家通过具体规定促进立法“由家庭主义到个人主义”的转变，更为重要的是，个人权利的观念和实践得到了极大的重视和保障。然而，与这种自上而下的努力相伴随的是，在社会生活的具体实践中，还是存在不同程度的个体本位与家庭本位之间的矛盾，如“极端功利化的自我中心主义”的崛起、个体异化，及其所产生的各种各样的影响。

总之，在家事领域，个体本位与中国社会和中国家庭的现实有一定的脱节，它夸大了个体主义在中国家事领域的影响。然而，这并不是说个体本位在中国的家事法领域没有任何意义。关于如何辩证地吸收个体主义中有益的成分，我们在下文中还将展开讨论。



三、“家庭本位”原则与家事法


(一)以“家庭本位”为原则的家事法的理论基础

从本质上来说，家事领域的人与人之间的关系，实际上就是我们通常所说的“伦理”关系。梁漱溟先生有过较为形象的表述：“人一生下来，便有与他相关系之人(父母、兄弟等)，人生且将始终在与人相关系中生活(不能离社会)，如此则知，人生实存于各种关系之上。此种种关系，即是种种伦理。”

在传统中国社会中，“伦理”更多地是指基于身份和血缘的“差序”关系。在那样一种被费孝通先生称为“差序格局”的社会中，所有的价值标准都不能超脱于差序的人伦而存在。所有人，不是父就是子，不是君就是臣，不是夫就是妇，不是兄就是弟。所以，“孝者所以事君，弟者所以事长，慈者所以事众”，而为政则在乎“如保赤子”。基于此，每个人的生活都深嵌在由伦理所塑造的结构之中，不能随便僭越。比如，对于儿子来说，“亦步亦趋”地跟随着父辈，可能就是一种最为重要的选择。

……生活中可供选择的道路是不多的。除了一条道路，即亦步亦趋地跟随父亲、祖父和整个家庭的父系祖先以外，其他道路都是行不通的。沿着世代行走的道路，生活便一帆风顺；一切其他的道路均意味着灾难和自我毁灭。……

这种“亦步亦趋”式的生活具有两个特点：第一，“合”而非“分”。家庭成员之间的关系必须是紧密的，是一个共同体。无论是从生计上来说，还是从情感上来说都应如此。也因此，儿子必须“亦步亦趋地跟随父亲、祖父和整个家庭的父系祖先”。第二，“等差”关系。家庭虽然是“合”的，但家庭内部的结构是等差的，它维护父子、夫妻之间的等差关系，强调尊卑长幼，不能乱了分寸。

(二)“家庭本位”原则对中国传统家事法的塑成及影响

在传统中国，齐家与治国往往“同其性质”，家齐而后国治。也因此，家法与国法往往是紧密“连系”在一起的。甚至在很大程度上，国法就是家法的自然延伸。因此，有关家庭和家庭成员关系的立法和法律实践，大多体现着对“家庭本位”原则的遵循。关于这一点，瞿同祖先生早就有非常具体的阐释，他说：

从家法到国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的制度自可维持。

在具体的立法和司法领域，无论是“服制”“父子相为隐”之令的确立、《唐律》“十恶”一目中保护家族利益的多项规定，还是关于“子孙违反教令”以及“送惩权”的规定，抑或财产制度中对“家产制”的维护，甚至“无讼观念”的产生，实际上都体现着较为浓厚的“家庭本位”原则的影响。

对于这些制度，从当下来看，不得不承认，其中一些由于旨在维护家庭团结和家的整体性，依然具有较强的指引和实践意义。然而，大多由于其所确立的“等差”秩序观念与现时人人平等之观念存在较大冲突而无法得到肯认，甚至悉数被现代个体主义的立法所取代。即便一些制度依然顽强地在社会层面被普通大众所实践，但由于与现时大多以个体为本位的立法相冲突，而产生一系列的问题。



四、迈向“新的伦理原则”


不同的原则塑造着不同的立法体系和法律实践。“家庭本位”原则强调家庭的整体性，以维护家庭团结为主要目标，但也形成了维护等差秩序，进而维护家父长权、夫权等特征。“个体本位”原则强调个体权利，因此与家事有关的法律较为强调对个体权利和自由的维护，但在实践中也产生了如阎云翔所说的“极端功利化的自我中心”一类较为负面的后果。在历史发展的进程中，过去两种家事法所遵循的基本原则都呈现出了各自利弊的一面。

从目前来看，两个潜在的变化是：第一，近百年来，伴随着剧烈的社会变迁，中国社会中的家庭关系，无论是在事实层面上还是在理想层面上，都发生了很大的变化。虽然在某些方面，人与人之间依然需要某种程度上的“差序”存在，但是现在的“差序”已经不再可能是一种“亦步亦趋”式的依附性生活状态。无论如何，我们还是看到了个体意识的觉醒，看到了家庭成员间的关系向平等化方向发展。因此，过去在家庭内部存在的“等差”关系将逐渐转变为一种家庭内部的平等关系，包括平等对话、平等协商等。而这些变化也不断得到立法的肯定。第二，与家庭成员关系向平等化方向发展相伴随的是，家庭成员间的关系正有不断被崛起的“自我主义”分化的可能。在一些情况下，“克己”和“不争”的个人行动准则，在个体话语建构与“自我主义”逐利倾向相结合之下，不断被舍弃。不仅公共意义上的个体没有出现，一种“极端功利化的自我中心主义取向”反而异军突起，进而造成了大量兄弟相争、兄弟反目、乱了分寸的乱象，并成为在更大层面上产生家庭成员间冲突的根源。因此，才会出现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法司法解释二》)第二十四条补充规定等司法解释“应接不暇”的局面(后文中还会有相关讨论)。

当下，如果我们依然单纯地固守“家庭本位”原则，那么不仅家庭成员间的“等差”秩序和依附性难以被革除，而且它还将继续遮蔽个体权利正在崛起这一不争的事实。同样，如果我们依然不顾一切地只坚持“个体本位”原则，那么家庭团结和家庭整体性将有可能进一步被消解。因此，需要重申一种既能维护家庭成员平等权利，又能保证家庭团结和睦的新的法律原则。这对于统领家事立法、理顺家事法律关系、完善家事法实践具有重要意义。

首先，这个新的法律原则必须以家庭成员间的团结为根本遵循，而不能是原子化个体主义的。它取“家庭本位”原则中的“合”这一强调家庭整体性的要素，但并不赞同“家庭本位”原则对“等差”关系的维系。之所以重申家庭团结的重要性，是因为“家”对于每一个中国人来说，意义都是极其重要的。要知道，在中国，“一个家族，加以朋友，构成铜墙铁壁的堡垒。在其内部为最高的结合体，且彼此互助”。即便个体意识在崛起，但无论是对中国人人世生活的基本遵循，还是从个人的基本生活和精神保障来说，家都不可能是一个被忽略的存在。如果“家”被抽离，“家”的意义在人身关系中被淡化，那么相关的制度设计也势必只能是在“驱赶中国人集体走向鲁滨逊那个孤家寡人的荒岛世界”。

其次，这个新的法律原则坚持团结，但并不否定或忽视个体权利在家庭生活中的展现。它取“个体本位”原则中的个体自由和平等因素，但并不赞同个体话语建构与“自我主义”逐利倾向相结合之下那种“分”的因子，及其产生的对家庭整体性分化的可能。因此，应当是一种“团结”与“平等”的并重。它符合和因应现时个体意识的崛起，摒弃传统意义上家庭成员间的等差关系。更为重要的是，“平等”因素的引入，也使家庭成员间的团结具有了现代公共意义，彰显了家庭生活在和睦的基础上，向着更加文明的方向迈进。

再次，在此新的原则中，“平等”与“团结”不可分割且互相促进。“团结”对平等的个体之可能出现的异化形成制约，对个体形成基本的保护，构筑起“铜墙铁壁的堡垒”；“平等”为可能的压制构筑起“防火墙”，指引家庭成员形成良好的互动，杜绝强迫、暴力、虐待、不合理的分配，以及事实上的不平等。

最后，由于其依然是以“合”为基础，以维系家庭成员间平等关系为遵循，因此，其在本质上依然是一种伦理关系。只不过，其与“家庭本位”原则、“个体本位”原则都有较大的不同，因此，笔者在这里将其概括为“新的伦理原则”——一种新的能够适应变化的社会需求，在辩证吸收“家庭本位”原则和“个体本位”原则之有益成分的基础上，以兼顾家庭团结和家庭成员平等为主要内容的伦理原则。从当下社会现实出发，在家事立法和法律实践中坚持“团结”和“平等”并重的“新的伦理原则”，将具有重要的现实指导意义，其应当成为当下和未来中国家事法发展的基本原则。



五、“新的伦理原则”与家事法变革


由于新的伦理原则强调“平等且团结”，因此，立法和法律运作以平等关系的保障、家庭团结的维护为共同目标。它既不会像绝对的个体主义原则那样“屈家庭而全个体”，也不会像家庭本位原则那样“屈个体而全家庭”，而是强调个体和家庭的并重，强调“关系”的理顺，既包括在“关系”紧张、疏离时通过对关系的修复而维护家庭团结，也包括在“关系”复归于压制、暴力或其它形式的不平等时，通过对关系的“刺破”而保护个体的平等权利。无论是实体法还是程序法，都表现出了一些特殊性的构造。

(一)“新的伦理原则”与家事立法

在我国新近的立法和政策制定过程中出现了一些趋向于“新的伦理原则”的变化。首先是《婚姻法司法解释三》第七条和《婚姻法司法解释二》第二十四条补充规定。如果稍不注意，很有可能把这两个条款理解为“家庭本位”向“个体本位”的转向。比如针对前一个条款，黄宗智虽然洞察到了由这一条款所引发的争执“所展示的是新兴个人主义化的市场经济中的社会现实，与长久以来的家庭主义实践两者间的张力”，但他基本还是认为，这一规定“更确立了婚后个人财产的法律地位”。然而，若仔细分析，这些条款实际上都不是建构性的规定，并不是让人们在婚姻关系中刻意地去强化自己的个人财产权利，进而建构一种基于个体主义的新型夫妻关系和家庭关系。这些条款实际上是防御性的，在发生离婚时才被使用的，其根本目的在于指导司法实践。这些条款所要防范和打击的只可能是那些滥用或试图滥用夫妻地位、滥用家庭成员地位，而试图损害另一方利益、摧毁家庭的那些人，并不指向绝大多数正常的家庭和夫妻。不发生离婚时，这些条款几乎都是“沉睡”的。所以，这些规定的根本目的恰恰是在保卫家庭的基础上，更好地规制那些“脱缰”的个体，进而保卫家庭中善意的个体，而并非要倒向个体主义，让大家都生活在“分”的状态中。

其次是被称为“常回家看看条款”的《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条和被称为“亲亲相隐条款”的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十三条。这两个条款与《婚姻法司法解释三》第七条和《婚姻法司法解释二》第二十四条补充规定所呈现的问题恰恰相反。如果稍不注意，很有可能把这两个条款理解成向“家庭本位”的回归。表面上看，它们确实是对传统中国伦理道德的重申，但需要注意的是：在“家庭本位”原则所塑造的传统法律体系那里，亲属间不得相互告发，相互告发是有罪的，但这两个条款并非像古代的“亲亲相隐条款”那样是强制性规定，而是一种柔性的规定，当事人拥有是否出庭作证的自由选择权。因此，当下这两个规定看似只导向家庭伦理，但是实际上，其在维护家庭团结的同时，也不忘关照个体选择权，并非再造家庭成员间的“等差”，也就不可能是回归“家庭本位”原则了。

(二)“新的伦理原则”与家事司法改革

与立法上分散的规定不同，司法领域正在开展的“家事审判改革”是一种整体性的、基于“新的伦理原则”对家事司法进行的改革。

2016年《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》提出了“倡导文明进步的婚姻家庭伦理道德观念”“树立家庭本位的裁判理念”“全面保护当事人利益”等三点工作理念方面的要求，同时特别强调要“正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系”。2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》提出：人民法院审理家事案件，应当将调解贯穿案件审判全过程，同时规定，一些根据案件性质不能进行调解的案件，以及不适宜调解的情形不进行调解。这些规定实际上都凸显了对家庭团结和个体权利的并重。

在最高人民法院推动家事审判改革的几年时间里，这些原则和要求在全国各地的法院得到了不同程度的实践。从中不难看出：最高人民法院已经清晰地意识到，处理家事事件与处理那些发生在陌生人之间的纠纷是截然不同的，因此，家事案件的审理就要从根本上展现出与其它诉讼和审判的不同之处。实际上也就是“五个转变”：由当事人对抗主义向法院职权探知主义转变，由仅重裁判职能向兼顾裁判和服务职能转变，由仅重财产分割向重情感和心理修复转变，由片面保护婚姻自由向兼顾婚姻自由和家庭稳定转变，由偏重诉讼效率向注重办案效果转变。

从这一系列的“转变”中能看出，最高人民法院力图在那些在“家庭本位”原则和“个体本位”原则之间摇摆不定的家事司法实践中贯彻“新的伦理原则”。“新的伦理原则”强调对家庭成员间的“团结”和“平等”关系的兼顾，而不是非此即彼地只顾个体利益或只顾家庭伦理。从根本上来说，就是要从“新的伦理原则”出发，从家庭成员间的“关系”入手，发挥司法审判对家庭成员关系的“诊断、修复、治疗作用”。


六、“新的伦理原则”与家事法专门化发展


从上文的讨论中可以看出，已经有一些局部的立法、政策以及司法实践方面的进展。然而，不断深入的立法完善、家事审判改革可能还需要一个相对全面而非只是局部的进程。

先来看实体法领域。由于家庭生活的高度私密性、复杂性，以及中国人常说的“家家都有本难念的经”，使得家事问题千差万别。立法不太可能在实体法上确认所有家庭成员的完全共通性的权利和义务。有些时候，家庭成员间关系的复杂性远远超越了“权利义务”所能涵盖的范围。甚至很多时候，家庭成员间的关系根本无法准确地用权利和义务来进行“划界”。因此，立法上那些关于家庭成员的权利义务的规定更多的是底线性的。因此在立法中，不太可能也无法产生出一个专门的家事实体法法律部门。家事法的实体法规定更多地是分散在相关的立法规定之中。具体来说，通过一般性的法律规定来确认和保障家庭成员的权利，与此同时，通过特定条款(如上文谈到过的《中华人民共和国老年人权益保障法》第十八条等)或特定事项的专门立法(如《中华人民共和国反家庭暴力法》)，来对家事、家庭成员间的关系进行有针对性的规范和调整。

而家事程序法与其它的程序法规定颇为不同。第一，就一般意义上的民事审判来说，诚如有学者所指出的，在我国近三十年来，民事审判实践总体上呈现出从重视法院职权向强调当事人主体地位的转变。然而，家事审判却是恰恰相反。不论是从世界范围内其它国家和地区的立法，还是从上文讨论过的我国正在开展的家事审判的相关改革来看，家事审判更强调“由当事人对抗主义向法院职权探知主义转变”(参见上文)。这实际上非常明确地表明了家事程序法的制度设计与传统程序法的不同，但这仅仅是从规范层面看到的。第二，若从实质层面上来看，颇为有意思的是，同样因为家庭生活的高度私密性以及中国人常说的“家家都有本难念的经”，此时用什么方式以及如何解决家庭成员间的纠纷，往往比单纯地在实体法意义上确定他们之间的权利义务重要得多。这很明显地将问题指向了程序。因此，能否有一部将“新的伦理原则”一以贯之的专门性的家事程序法就成为家事问题妥善解决、家事法继续向前发展的关键。

域外经验表明，制定专门性的家事程序法几乎是立法领域的共识。比如德国，其原来的《民事诉讼法》对“家事事件程序”作了专编规定(第六编“家事事件程序”，从第六百零六条至第六百八十七条)。2008年，德国颁布了新的《家事事件和非讼事件程序法》，将原来《民事诉讼法》中的相关规定全部纳入专门性法律中予以规定。而日本也有对家事事件进行专门程序法立法的历程。1946年，日本颁布了《家事审判法》，2011年，日本国会又通过了新的《家事事件程序法》。在制度设计方面，这些立法的确都作出了一些与传统诉讼法不同的规定。比如，很多立法都要求调解前置，要求对家事案件进行不公开审理，并作出了区别于当事人对抗主义的“职权探知主义”的规定。究其原因，调解程序的设定主要是为了避免家人对簿公堂、法庭相争，同时减轻夫妻双方的憎恨及怨怼，使父母正视孩子的需求。不公开审理原则的确立主要是考虑到家事事件涉及当事人之间不欲为人知之私密事项，保护家庭成员之隐私及名誉，发现真实，尊重家庭制度，以使家庭事务能够圆融处理。而就“职权探知主义”来说，考虑到“辩论主义”不利于发现事实真相，同时由于家事事件关系之复杂性，因此，很多国家和地区的立法都主张在家事诉讼中采“职权探知主义”，要求法院依职权调查当事人未声明之事实并予以斟酌。总之，这些制度设计实际上都与本文所强调的“新的伦理原则”不谋而合。它强调平等，但并非只在个体意义上进行考量；它强调团结的维护，但并非要将家庭成员推回到一种类似于旧时代的“等差”秩序之中。

在我国一些地方，也出现了类似的尝试。例如，广东省高级人民法院在2018年出台了《广东法院审理离婚案件程序指引》，内容包括一般规定、调解程序、对离婚事项的审理、对未成年子女抚养事项的审理、对财产事项的审理、附则等六个部分。虽然只是“程序指引”，而且主要指向“离婚案件”，但从其内容可以看出，其目的就是要用更符合家事特点的程序来更好地解决家事问题。其中也不乏上文讨论过的诸多特殊性的制度设计，诸如第三条对“调解前置和调解优先”的规定、第四条对“不公开审理”的规定、第八条对“职权探知”的规定等等。

因此，无论是域外经验，还是地方实践，实际上都表明：基于家事事件的特殊性，制定专门性的家事程序法并在司法实践中进行相应的改革，将会有效促进家事法治的发展，而这也是克服家事司法实践在“个体本位”和“家庭本位”原则之间摇摆，以“新的伦理原则”指引家事法发展的重要路径。

结 语：

 

从变迁的角度看，“个体本位”原则贡献了人人平等的重要理念，但是它无法对当下社会中个体的“脱域”和异化形成积极影响，甚至还会在某种程度上成为个体异化的借口。因此，我们需要辩证地吸收其倡导平等这一积极方面，但同时也要克服其向功利主义方向发展和对个人异化的负面影响。相类似的，“家庭本位”原则贡献了家庭团结的重要理念，但是它所倡导的维护“等差”秩序的观念，与当下中国家庭发展变化的现实有很大差别，稍不留意，就有可能诱发更多的压制和不平等。因此，同样需要辩证地吸收其倡导团结这一积极方面，并克服其不利于建立平等关系的负面影响。倡导“平等且团结”的“新的伦理原则”实际上就是辩证吸收“家庭本位”原则和“个体本位”原则中有益部分的结果。
从实践的角度来看，未来，我们还将在立法和司法实践中面临一系列与家事相关的任务，包括但不限于：分散的家事实体法规范的完善(特别是《中华人民共和国民法典》中“婚姻家庭编”等与家事相关的实体法规定)、专门性的家事程序法的制定，以及家事司法改革的向前推进等等。在此过程中，准确把握并坚持“新的伦理原则”，对于相关立法和司法的完善均具有重要意义。它既是对中国人人世生活基本特征和发展变化的一种肯认，也是对现代以来“人人平等”之革命成果的进一步巩固和强化，具有现实意义，同时也具有颇为积极的未来面向。
从理论上来看，“新的伦理原则”在一定程度上也提供了一个基于“本体论”反思现代法律制度的个案样本。毕竟，近现代以来，包括法律制度变革在内的大多数社会变革都与“清晰化”“简单化”“改造”的目标相伴随。当然有一些积极的进步，但是其间所产生的冲突、矛盾也并不少见。透过“本体论”的视角，我们回到事实层面，可以克服“表征”观察所可能带来的种种局限和混乱。例如，从我们这里所讨论的家事和家事法问题出发，可以观察到，以“家庭本位”为代表的传统力量与以“个体本位”为代表的现代力量在当下交汇，形成一种人类学“本体论”所称的“共度”状态。它表明：在传统和现代的二元框架内，试图以一种力量去抵抗或取代另一种力量，显然都是“下错了药”。此时，基于事实面向(而非“表征面向”)的整体性回应(而非武断的改造或片面的因袭)———正如“新的伦理原则”所积极回应的———显现出了较为积极的意义。


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