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聂友伦 | 司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控

欢迎关注 法制与社会发展 2021-09-15




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司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控


作者：聂友伦，中国人民大学法学院博士研究生，美国加利福尼亚大学伯克利分校法学院访问学者。

来源：《法制与社会发展》2020年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）

摘 要


司法解释性质文件与司法解释在内容上的同质性导致各界对其认识存在混淆。随着制度的发展完善，司法解释性质文件逐渐从司法解释中分离，其概念由制定主体、发布文号、备案程序等因素间接确定。只有具备制度性权威的规范才是正式法源，司法解释性质文件因缺乏制度化基础，仅可被作为具有一定事实性效力的非正式法源。按照事实性效力的不同，司法解释性质文件可以被划分为强、中、弱三类，其与司法解释的规范效果冲突亦由此呈现出三种不同样态。作为正式法源的司法解释，层级较司法解释性质文件更高，但某些司法解释性质文件的规范效果却被认为强于司法解释，这造成了非正式法源对正式法源的侵蚀，引发了理论与实践的重大矛盾。为此，可采类型化分流方案，将司法解释性质文件归属于效力层次不同的制度化法源载体，从而初步实现法治调控的要求。
关键词：司法解释；司法解释性质文件；法律渊源；制度化





引 言

 

司法解释是最高人民法院（以下简称最高法）、最高人民检察院（以下简称最高检）为解决审判、检察工作中的“具体应用法律的问题”而依法制发的一类规范性文件。那么，最高司法机关参与发布或制定的文件是否皆为司法解释?根据《立法法》第104条对司法解释的限制性规定，答案是否定的。事实上，即便文件在形式上为“具体应用法律”的“解释”，也未必就是司法解释。司法解释不仅须满足制定主体与规范形式的要求，同时亦应经备案程序得到确认，方能成为法律意义上“具体应用法律的解释”，获得“法律效力”。但问题在于，那些制定主体或规范形式“不适格”或未经法定程序备案的“司法解释性质文件”———那些不构成司法解释的“司法解释”———应如何被界定?它们是否具有正式法源之地位?
与司法解释相同，司法解释性质文件亦是由最高司法机关出于释法目的而制发的。从观念上看，不论司法解释性质文件是否为正式法源，由于其制定主体在条线内部处于最高层级，所以，司法解释性质文件必然具有拘束所属各级司法机关的事实性效力，且必然存在某种影响司法实践的规范效果，否则断无制发之必要。作为两种内容同质且都有规范效果的文件，司法解释与司法解释性质文件一般皆应得到适用。然而，若司法解释性质文件与司法解释的内容相抵触，如何处理则不无疑问。例如，2017年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）与2012年最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）分别出台的刑事诉讼法司法解释关于刑事诉讼非法证据的认定范围便有所差异，在后续实践中，业界几乎理所当然地认为应适用前者。这种司法解释性质文件对司法解释的替代是否适当，仍待检验。此处需要回应的问题是：司法解释性质文件相较于司法解释，其规范效果如何?其是否与法源理论的预设相符?
就结论而言，由于缺少制度化基础，司法解释性质文件不具有正式法源的地位。但是，由于文件制发的参与主体不一，事实性权威存在差异，所以，不同司法解释性质文件的规范效果处于不同层级，一些文件的规范效果甚至强于作为正式法源的司法解释。而且，一旦有规范效果却无“规范地位”的司法解释性质文件与司法解释内容抵触，便可能造成法源理论难以解决的矛盾。其实，即便抵触并未发生，司法解释性质文件的制发在理论上也已逾越司法解释权的边界。质言之，司法解释性质文件的症结在于，它通过非制度化的形态承载了司法解释的制度功能。采取何种制度化进路以便将司法解释性质文件纳入法治轨道，乃本文欲处理的核心问题。


一、司法解释性质文件的概念厘定

司法解释性质文件是一种从未被任何法律条文所表述的事实存在，故而直接界定其概念实非易事。对司法解释性质文件进行概念界定，只能借助司法解释的概念，予以间接确定，即概念厘定的关键在于，解决司法解释性质文件与司法解释的界分问题。

司法解释与司法解释性质文件的概念形成与结构分化，实际是一个渐次展开的过程。1955年《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》赋予了最高法院审判委员会对于审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释权，据此，最高法开始正式制发带有法律解释性质的文件。在随后的法治实践中，这些由司法机关制发的释法文件逐渐被略称为司法解释。其后，出于规范司法解释权抑或扩张“解释权”的考虑，最高司法机关又引入了“司法解释性质文件”的概念，意图将不属于法定司法解释但又具有司法解释性质的文件分离出去。就结果来看，司法解释被正式纳入了法律体系，而司法解释性质文件却一直游离于法制框架之外。根据1979年《人民法院组织法》、1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称1981年《决议》）、2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）、2015年《立法法》、2018年《人民检察院组织法》以及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》《最高人民检察院司法解释工作规定》（以下简称两个《司法解释规定》）等规范所构建的司法解释制度体系，司法解释与司法解释性质文件之间的界限可由制定主体、规范形式、备案程序三项因素划定。       第一，司法解释的制定主体仅限于最高司法机关，司法解释性质文件的制发则可吸纳其他机关直接参与。“只有被授权的国家机关才能进行法律解释。”根据1981年《决议》以及《立法法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》的规定，对于那些属于司法工作中具体应用法律的解释，要么由最高法或最高检单独作出，要么由两者联合作出，“其他地方各级人民法院和检察院、各专门人民法院和检察院、其他国家机关、社会团体和公民个人都不能成为司法解释的主体”。申言之，在司法解释授权体系下，即使某一释法文件由最高司法机关牵头起草或制定，但只要发布主体包括了其他机关，该文件便不是司法解释，仅可被归类为司法解释性质文件。例如，《严格排非规定》对相关司法解释文件进行了“系统性梳理、归纳、补充和完善”，带有“司法解释性质”，但因其“制定主体除了‘两高’外还有公安部、国家安全部和司法部‘三部’，相较于司法解释法定的主体而言，《规定》在制定的主体上‘不适格’，因此，《规定》不属于司法解释”。
第二，司法解释须编列司法解释文号，司法解释性质文件则无此限制。出于自我规范、强化效力等方面的考虑，两个《司法解释规定》对司法解释的形式予以了限定。表面上，这种限定是以文件名称实现的，即要求司法解释必须以“解释”“规定”“批复”“决定”及“规则”为名，但是，“规定”“决定”本为党政群团文件的常用名称，难以体现司法解释的独特性，在实践中亦非所有由最高司法机关制发且被命名为“规定”的文件都是司法解释。如有学者认为，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》是“相关司法解释”，但因其调整对象仅为司法解释工作的“具体规则和相关程序”，与法律关系无涉，故其既非司法解释，也非司法解释性质文件。在本质上，司法解释受形式规制的重点其实在于文号而非名称。一些未使用规定名称但编列了司法解释文号的文件仍属司法解释，2019年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（法释〔2019〕14号）便是如此。司法解释文号因其专用性与可识别性而成为了司法解释在形式上的最显著特征。具言之，最高法司法解释应当编列“法释〔xxxx〕x号”的文号，而最高检司法解释的文号则是“高检发释字〔xxxx〕x号”。
第三，司法解释须报全国人大常委会备案，对司法解释性质文件则无此要求。是否必经备案程序，在实质层面明确了司法解释的概念内涵。司法解释的备案程序具有法定性，因而，从制定机关的内部视角来看，只有那些被报送至全国人大常委会的文件，才是最高司法机关认可的司法解释。更重要的是，备案程序的外部性使得司法解释突破了司法机关的内部规制体系，进入了人大监督范畴。1981年《决议》虽概括赋予“两高”司法解释权，但未明确相应的行权方式与解释程序，而《监督法》《立法法》要求最高司法机关将制定的司法解释报立法机关备案，实则是以某种“回溯连结”的方式，回溯且个别地确认了报备的司法解释的合法性。明白地说，司法解释权源于权力机关转授，自应受其监督，而监督渠道便是《监督法》第31条、第32条、第33条规定的备案程序。只有经备案的释法文件才能得到监督，也只有这部分受监督的文件才属于法定司法解释权行权的结果，而未经备案的司法解释性质文件则不属于法律意义上的“具体应用法律的解释”。
经由前述探讨，司法解释性质文件以及司法解释的概念内涵可得厘定。在内容上，两类文件皆以（抽象地）“解释法律”为主干，具有同质性。而对两者的不同之处，则可从形式到实质进行区分：第一，后者的制定主体仅为最高司法机关，前者则可包括“两高”以外的其他机关；第二，后者编列了司法解释文号，而前者通常仅标有发布文号；第三，后者须经备案程序，而前者却无须经备案程序。综上所述，可作如下定义：司法解释是指由最高法或（与）最高检制发的、编列释字文号的、在全国人大常委会备案的规范性文件；除此以外的最高司法机关释法文件，皆应被归于司法解释性质文件之类别。


二、司法解释性质文件的法源地位

在厘定司法解释性质文件的概念以后，随即需要明确司法解释性质文件在我国法源体系中的地位。事实上，司法解释、司法解释性质文件的法源地位的由模糊到清楚，与二者之概念的逐渐明确处于一个同体性过程。就内部而言，最高司法机关逐步将某一类解释性文件从其所欲制定的释法文件中单列出来，称为司法解释，而剩下的部分———那些以前也被概称为“司法解释”的文件———则被冠以“司法解释性质文件”的称谓。在外部，《监督法》所构建的司法解释备案程序确认并限定了司法解释的范围。作为结果，那些被重新定义为司法解释的文件进入了立法机关的备案程序，成为正式法源，而余留的司法解释性质文件则因制度构造的不完备而被阻挡在正式法源之外。

（一）正式法源是具有制度性权威的规范

关于法律渊源的定义，存在“立法中心说”与“司法中心说”的争议，通说则综合二者的观点，在宏观上认为法律渊源是一种兼具效力与形式的准则，在微观上则以得否直接被作为司法依据，将我国的法律渊源分为正式渊源与非正式渊源两类，前者具有法律效力，后者则无法律效力。不过，上述界定并未给出判断某一准则是否为正式法源的标准。有学者提出：“司法解释之所以属于我国的正式法律渊源，是因为司法解释对司法主体与执法主体具有普遍的约束力，效力所及的任何团体、机关、个人都必须遵照执行。”这类论证的问题在于，“普遍的约束力”本身就是正式法源的概念内核，作为正式法源的规范，当然具有普遍约束力，但并非任何具有普遍约束力的准则都是正式法源。

基于通说的观点，可直接被作为司法依据的正式法源应具备一定的效力与形式。一方面，个案事实所涵摄的司法依据存在排他性，这就使得正式法源的效力来源不能仅依靠规范内容的“实质理由”，还必须以“独立于内容”的权威为基础。在我国，全国人大作为最高权力机关，行使、分配、监督国家权力，拥有最高权威。除《宪法》有明确规定外，所有正式法源的效力都必须溯源至此。另一方面，成为司法依据的准则还必须具有普遍的适用性，这是正式法源区别于命令的形式要件，而“法律与命令的关键差别就在于‘制度化’（insti-tutionalization）的有无”。简言之，由于我国并无《宪法》承认的习惯法渊源，所以，某类非宪定准则若要获得正式法源的地位，一方面须从最高权力机关那里获取权威，另一方面其生成应存在制度化基础。换言之，只有具备制度性权威的规范才是正式法源。
        
以司法解释为例，虽然业界一贯认为其属于正式法源，不仅两个《司法解释规定》宣称其“具有法律效力”，而且“司法解释的效力普遍性已经得到司法实践的验证”，但因《宪法》未予直接明确，故仍须探寻效力性质以及效力背后的权威来源———若非基于制度性权威且由此产生“规范拘束力”，司法解释的正式法源地位仍无法得到证成。概言之，司法解释的制度性权威是通过“授权—行权”与“取效—予效”两项机制获得的：首先，全国人大常委会与全国人大分别通过1981年《决议》及《人民法院组织法》《立法法》概括授予“两高”司法解释权，而最高司法机关以制定规范性文件的方式行权并在内部强调其效力，初步构建了司法解释的制度框架；其次，最高司法机关将制定的司法解释报全国人大常委会备案，并基于后者的宪法地位及职权在外部确认报备的司法解释的效力，将授权中的“具体应用法律的解释”与实践中的“司法解释”划上等号。“取效—予效”机制使司法解释经“授权—行权”机制而实现的内部制度化得到了外部确证。也就是说，司法解释不仅在权力授予的概括层面，更在权力行使或制度化的具体层面，获得了最高权力机关及法律的认可。至此，司法解释获致明确的制度性权威，其正式法源地位得以证立。

（二）司法解释性质文件是具有事实性权威的非正式法源

延续上文对司法解释法源地位的检视路径，不难发现，司法解释性质文件的制度性权威获取途径并不完备。就“授权—行权”机制而言，“两高”自1981年《决议》以及《人民法院组织法》《立法法》获得了解释法律的权力，而法律亦未明确其解释法律的形式，故通过制定司法解释性质文件行权未尝不可。不过，由于《监督法》《立法法》以备案程序限定了“具体应用法律的解释”之指向，所以，司法解释性质文件无法通过“取效—予效”机制实现来自权力机关及法律的外部确证。质言之，司法解释性质文件并非“具体应用法律的解释”，其未得法律明确规定，亦不在最高权力机关所授予的司法解释权范围内。与公民、法人、社会组织“法无禁止则自由”的原则不同，国家机关和公权力部门“法无授权不可为，即便最高司法机关制定了司法解释性质文件，也不会产生与司法解释相同的规范拘束力。由于缺乏法律基础，司法解释性质文件在规范上的拘束力至多只能“从制定法中引申出和间接获得”，但仅以此为据，尚无法证立其正式法源的地位。

虽然如此，司法解释性质文件也并非全无权威来源及拘束力，其在司法活动中仍然具有拘束法官、检察官之“效力”（甚至是很强的效力），但其“效力”只是事实上的。这种具有“事实性效力”的意见、指引、先例等准则本身虽然并非司法者必须适用的正式法源，但出于此类准则所内含的事实性权威，若司法者不予遵守，虽不至于违法，往往也会导致如公诉败诉、判决被撤销等不利后果。

司法解释性质文件的事实性权威主要来源于“两高”以及其他参与制发机关在国家权力系统中所处的位置。具体而言，其一，司法解释性质文件的事实性权威来源于司法解释性质文件的制定机关在整体权力系统中的位置；其二，司法解释性质文件的事实性权威来源于最高司法机关在次级权力系统———司法系统———中所处的位置。对于前者，因这类文件的制定者乃是在各自系统中处于科层顶端的中央机关，较下级机关更为“接近法律”（在层级上靠近立法者），因而，其制定的准则可能更加符合法律原意，这标明了文件内容的正确性程度。申言之，越接近最高权力机关的主体，其参与制定的司法解释性质文件就有着越高的事实性权威。对于后者，由于“两高”在司法系统中处于最高地位，加之审级制度、上诉机制以及检察系统中的上下级领导关系，所以，下级司法机关缺少违背或忽视司法解释性质文件的意愿与能力。同时，受制于司法责任制、业绩考核及人财物管理等方面的多重压力，下级司法机关亦无力对此类文件提出挑战。

当然，不论司法解释性质文件的事实性效力如何，皆无法从这种“事实上之效力”推论出其具有“规范上的拘束力”。“因为基于事实与规范之二元分离（方法二元论）的观点，所谓‘事实的规范拘束力’并不存在。”在形式法治语境下，具备规范拘束力的正式法源与仅具事实性效力的非正式法源并不位于同一层级：前者无论如何都存在优位性，不得在司法活动中被偏离，否则便是违法；至于后者，司法人员则可依实质理由偏离之。例如，拉伦茨在论述判例效力时写道：“最高法院针对现行法进行的解释，以其‘一贯见解’所作成之判决，基于法律安定性、判决的继续性以及信赖保护（信赖判决的继续性），除非有重大事由可以毫无疑义地采取与该一贯见解的判决不同的看法，否则应该赋予其特别的重要性而不得任意偏离该判决。”但这并非意味着禁止偏离，因为拉伦茨同时指出：“他（指法官）不需‘盲目地’接受判例。如其确信，判决先例中的解释并不正确，其中的法的续造之理由不够充分，或者当初正确的解决方式，今日因规范情境变更或整个法秩序的演变，须为他种决定时，则其不仅有权利，亦且有义务摈弃判决先例的见解。”

类似于先例判决，就司法解释性质文件而言，司法人员并非必须完全遵照其执行，偏离不仅是可能的，有时也是必要的。尤其对于那些较为陈旧的文件，在新的相关准则出台或中央政策调整之后，甚至应当直接将其束之高阁，因为援引与适用它们反而将造成问题。即便对一些新出台的司法解释性质文件，若其事实性效力不高，司法人员亦可诉诸某些正式或非正式法源，予以变通。司法解释则与之完全不同。司法解释是具有规范拘束力的正式法源，司法人员无权在个案办理中以任何实质理由反对司法解释。司法解释不仅须被妥切适用，且应直接在司法文书中被援引，否则不但司法决定将被推翻，而且本人可能须承担相应的司法责任。总之，司法解释性质文件的效力有着明确的限度，它只是具有事实性效力的非正式法源，并无规范意义上的“法律效力”。


三、司法解释性质文件的规范效果

司法解释是正式法源，而司法解释性质文件仅为非正式法源。显然，司法解释的层级优位于司法解释性质文件，当二者内容抵触时，应当适用前者，且后者的相应条款因违反司法解释而自始无效。虽依法源理论可简单作此论断，但实践情况却颇为复杂。在司法实务中，不同的事实性效力体现为对法律事实的不同规范效果，即“指引人之行动的规范对于行动者而言所具有的力量强度”不同。司法解释性质文件的事实性效力差异巨大，某些文件基于超过司法解释的事实性权威，获得了极强的规范效果，此时，司法者往往径行适用“无法律效力”的司法解释性质文件，有意忽略“有法律效力”的司法解释，使得两者之间的规范效果发生冲突，导致司法实践与法源理论之间产生抵牾。

（一）事实性效力不同的司法解释性质文件的三种类型

在最高司法机关颁布的释法文件中，不同形式、不同作用的文件之法律地位不尽相同。司法解释性质文件具有事实性效力，但不代表所有司法解释性质文件的效力皆处于同一层级。事实性效力的大小取决于司法解释性质文件背后的事实性权威的分量，由于权威来源各异且强度不一，所以事实性效力亦存差别。事实性权威源于制定机关在权力系统中的位置，申言之，权威分量的核心取决于权力位置的高低。由此，根据制定机关所处的权力位置不同，可将司法解释性质文件划分为事实性效力不同的三种类型。

第一，全国人大常委会法工委参与制发的司法解释性质文件为“强效型司法解释性质文件”。如《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称1998年《六机关规定》）、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称2012年《六机关规定》）以及《关于劳教工作干警适用刑法关于司法工作人员规定的通知》等。根据权力位置理论，由于全国人大常委会法工委是权力系统中的立法机关的工作部门，其意见往往被认为更加接近立法机关的意见，所以此类文件的内容极为接近“立法原意”，或使办案机关认为这类文件的内容就是立法机关的解释。同时，依据《立法法》第64条的规定，“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”，这种“答复权”进一步强化了全国人大常委会法工委的权威地位。有鉴于此，强效型司法解释性质文件获得了极强的事实性效力，甚至“被一些学者视为‘立法解释’”。

第二，最高法、最高检共同制发或联合其他部委制发的司法解释性质文件为“中效型司法解释性质文件”。一般而言，当司法工作存在检法互涉或涉及国务院下属部门之职能的法律适用问题，且“两高”不便直接制定司法解释时，最高司法机关便会尝试共同或会同相关部委制定联合解释。较之强效型司法解释性质文件，联合解释的制定主体缺少立法机关工作部门，因而其无法通过“立法原意”或“答复权”获得极高的事实性效力。不过，联合解释自身所具有的“君子协定”性质及其制定主体在各自领域中的最高地位，仍可为其提供较高的事实性权威。例如，《严格排非规定》的事实性权威源自“两高三部”的权力位置，各下级机关须一体遵守。再如，由于2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》（以下简称《民事执监规定》）基于“两高”各自的权力位置而获得了事实性权威，故法院在民事执行中须接受检察院依此所进行的检察监督。此外，一些联合解释与党的机构存在直接联系（如《严格排非规定》由中央全面深化改革领导小组审议通过），故其事实性权威会得到进一步强化。

第三，最高法或最高检单独制发的司法解释性质文件为“弱效型司法解释性质文件”。与前两类联合解释不同，此类文件是由最高法或最高检单独出台的，如最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》、最高检制定的《人民检察院检察建议工作规定》等。弱效型司法解释性质文件的事实性权威仅来源于最高法或最高检在单一系统内的“最高”地位，而联合解释因有其他机关参与，事实性权威不限于审判或检察系统，扩张至与审判或检察相关的其他权力领域。换言之，弱效型司法解释性质文件仅在制定机关内部发挥规范作用，缺乏使其他机关执行它的能力与动因，事实性效力较弱。相较之下，联合解释的事实性权威来源更广，规定内容亦为所有制定机关共同遵守，被普遍认为具有更高的事实性效力。

（二）司法解释性质文件与司法解释的规范效果冲突

司法解释与司法解释性质文件的规范效果冲突在司法实践中普遍存在，但尚未得到业界的充分关注。就实践情况来看，前述三类事实性效力不同的司法解释性质文件与司法解释的规范效果冲突大致呈现为三种样态。

第一，在强效型司法解释性质文件与司法解释冲突的场合，实务界与理论界皆认为前者的规范效果更强。例如，为了协调解决“刑诉法实施中的意见分歧”，“两高三部”与全国人大常委会法工委联合发布了1998年《六机关规定》，因制定主体“不适格”且未备案，该文件不是司法解释，仅为司法解释性质文件。然而，该规定却强调“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制订的关于刑事诉讼法执行问题的解释或者规定中与本规定不一致的，以本规定为准”，其“法律效力似乎又超越了一般司法解释”。通常认为，此类规定属于刑事案件办理机关之间的“互涉条款”，因相关内容涉及数个机关，故不宜由其中某一机关单独作出解释，而统一制定的文件，则可通畅适用于刑事诉讼中的所有职能部门。至于2012年《六机关规定》，其虽未明确宣示效力，但因其内容具有共识性，且由全国人大常委会法工委所认可，故其规范效果仍被认为强于司法解释。

第二，对于中效型司法解释性质文件与司法解释的冲突，业界通常认为两者的规范效果大致相同，一般适用“新法优于旧法”的原则作出处理。比如，2010年“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”），前者对证据的审查认定作出了进一步规定，超越了旧有司法解释的内容，后者更是创制了法律尚未明确的“非法证据排除规则”，突破了1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的限度。2012年，《刑事诉讼法》修正后，“两个证据规定”被纳入法律及同时生效的司法解释，而2017年《严格排非规定》再次部分变更了司法解释中的相关规定。在民事与行政领域，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《民行审监意见》）将民事调解书规定为检察机关的抗诉客体。虽然当时有效的2007年《民事诉讼法》对此未予明确，且该意见也明显超越了2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第30条的规定，但此后司法机关却开始无疑义地执行对民事调解书的抗诉规定。到了2012年，修正后的《民事诉讼法》将上述内容吸收，在最高法出台新的司法解释以后，《民行审监意见》随即被虚置。

第三，就弱效型司法解释性质文件与司法解释的冲突而言，业界基本认为前者的规范效果弱于后者。通常来说，最高法或最高检单独制发的“意见”“规程”乃至“纪要”等文件，仅得为司法机关“参照适用”，虽然制定者一方面要求各级办案人员“遵照执行”或“统一贯彻执行”，但另一方面又设定了“不宜直接引用”的限制，所以这类文件的规范效果显然较司法解释更弱。例如，2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》就非法证据排除问题作出了相关规定，但因事实性效力不足，该文件在实践中基本只起到“参照”的作用。类似文件还有2017年最高法发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》，该规程虽对制度完善起到了进一步的推进作用，但其事实层面的效力仍受到了不少质疑。有实务专家明确指出，这类规范性文件“大多具有指导性，没有法律效力”。可见，在实践中，弱效型司法解释性质文件的规范效果不及司法解释。

从司法实践对待不同司法解释性质文件的立场可知：其一，即便司法解释性质文件并无法律效力，其也会产生一定的规范效果；其二，事实性效力较高的司法解释性质文件的规范效果等于甚至强于作为正式法源的司法解释。然而，从法源理论出发，司法解释性质文件非正式法源，纵使其事实性效力再高，亦不容许其产生“更迭”司法解释的效果。在这里，应然与实然形成了分野———由于在权力系统内处于各条线顶端的中央部委之“加持”，所以，某些缺乏制度性权威的司法解释性质文件反而在规范效果上超越了司法解释，这直接扰乱了司法解释的制度体系。质言之，司法解释性质文件有规范效果却无规范地位，乃理论与实践之矛盾的根源所在。


四、司法解释性质文件的法治调控

在司法解释与司法解释性质文件规范效果发生冲突的场合，前述标准与做法几乎已成惯例，但这造成了理论与实践的矛盾。为纾解两者之矛盾，决策者采取了“不得援引”的规制策略，如审判机关的权威解读指出，“司法性文件不是司法解释，不具备法律效力，因此不能直接引用与法律、行政法规等并列作为裁判依据，但可以在说理部分引用作为说理依据”。但这只是司法系统在现行法制体系下的规定动作，远未触及问题核心。司法解释性质文件的制定既无需内部的严格程序，亦缺乏外部的监督机制（备案审查），游离于法制框架之外。另因事实性效力的内在性，所以，只要司法解释性质文件继续以非制度的方式提供系统内部所认可的办案规则或裁判规则，就必将进入司法，起到正式法源的作用，最终对制度性的司法解释造成“劣币驱逐良币”的制度竞争效应。司法解释性质文件的存在，使得法律制度受到非制度性规范的直接操纵，导致法治脱离了“制度之治”的基本前提。与其试图在形式上消解规范效果冲突所带来的矛盾，不如寻求解决实质问题的方法：在制度化层面调控有规范效果却无规范地位的、制度性权威缺乏但事实性效力不一的司法解释性质文件。

(一)司法解释性质文件的制度化基础


在展开对策研究之前，有必要回头对司法解释性质文件的意义——事实上的正当性的基础——作概略的审视。司法解释性质文件在我国司法体系中发挥了重要的且带有某种层次性的“制度”功能：其一，强效型司法解释性质文件的制定由立法机关工作部门牵头，这统一了所有可能的法律适用机关对法律的理解与适用，在实质上达成了立法解释的效果。其二，中效型司法解释性质文件在特定的权力系统中起到了统一各条线法律适用标准的作用，比如，《严格排非规定》设定了侦查机关、检察机关、审判机关在刑事诉讼中应统一适用的非法证据认定标准，《民行审监意见》亦设定了检察机关、审判机关在民事与行政审判活动中所须共同遵守的监督程序规定。其三，弱效型司法解释性质文件在某种程度上成为了“司法解释的解释”，其对法律及司法解释作出的规定予以进一步细化，并可能提出更高的操作标准，如最高法下发的一系列民商事审判会议纪要以及有关刑事审判的操作规程等，但它们在理论上仅具内部性，并无对外效力。

考虑到司法解释性质文件所发挥的功能及其层次性，制度层面的调控不能以粗糙的、“一刀切”的全无或全有的方式进行。一方面，若径行废止现有的司法解释性质文件，则其供给侧的功能将无所凭依，既会使最高司法机关的释法目的无法得到全面贯彻，也极有可能诱发法律实践的混乱。现存的司法解释性质文件数量极大，在实践中发挥着为办案机关提供具体司法规则的重要作用，尤其是那些具有专题性质的文件，其在相应案件的办理中的作用是带有概括属性的正式法源所难以发挥的。由于司法解释的制定程序较为繁复，在内容上受到《立法法》第104条的限制，且及时落实国家政策、回应司法治理需求的任务往往也由其承担，故将司法解释性质文件遽然废止只会导致司法活动的能动性大打折扣。更何况，对于非制度化的司法解释性质文件本身能否被“依法废止”，也不无疑问。另一方面，若通过制度化一概赋予司法解释性质文件“法律效力”，则其功能的层次性将被消灭，这会使规范效果冲突的样态更复杂。这实际上是通过立法，将司法解释性质文件单独规定为一类正式法源，虽可能在文件制发、统一适用、协调权力、落实政策、开启试点等方面取得便利，但由于文件的规范效果并不相同，因此势必仍须在内部进行差异化的位阶设置。然而，这种叠床架屋的构造未必能实现制度化的应然目的，反而可能进一步恶化释法实践的混乱局面。

事实上，在立法解释、司法解释、指导性案例所构建的具有制度性权威及法律效力的（广义）司法解释体系之外，根本无需另行在规范层面创制概念、地位、效力皆较为模糊的“司法解释性质文件”。换言之，我国现有的司法解释体系基本能够承载司法解释性质文件在实践中的作用。对于司法解释性质文件的法治调控，宜通过精细化的结构调整与效力分层的方式，将具有不同事实性效力的文件归属于制度较为明确、效力层次较为分明的法源载体，使其进入我国现有的法源体系。

（二）司法解释性质文件的制度化路径

概言之，前述制度化的思路就是按照司法解释性质文件的事实性效力的不同，将其分别归入立法解释、司法解释与指导性案例等制度化载体当中。

第一，强效型司法解释性质文件宜被转化为立法解释。这类文件的事实性效力极高，已超过司法解释，当其与司法解释产生规范效果冲突时，被普遍认为应得到优先适用。理论上，诸如两个《六机关规定》之类的司法解释性质文件的制定主体不仅囊括所有相关法律适用部门的最高机关，更包括具有“答复权”的全国人大常委会法工委，这使得其既实现了规范效果的统一与强化，还带有其他司法解释文件所不具备的立法机关色彩。从实质层面看，强效型司法解释性质文件在实践中受到的待遇与立法解释几无差别，其所规制的内容亦大体属于立法解释“进一步明确具体含义”之范畴。为了匹配此类文件的地位与效果，防止其在制度性权威缺乏的情形下变更作为正式法源的司法解释，对其规定的内容，宜直接由全国人大常委会作出立法解释。

第二，中效型司法解释性质文件宜被司法解释取代。此类联合解释的事实性效力与司法解释基本处于同一层级。就《刑事诉讼法》相关解释及业界普遍认知而言，它与“法典化”的司法解释之间的关系类似于“特别法与普通法”之间的关系，当针对某一特定事项出台了联合解释，既有司法解释中的同类规范即应被替代。不过，联合解释与司法解释似乎仍存在外部认可程度的差异。由于刑事诉讼的阶段分隔，在实然面形成了“不同部门的司法解释各管一段”的样态，即检察机关不执行审判解释，审判机关不执行检察解释，因此，司法解释的事实性效力范围较联合解释的事实性效力范围要窄。然而，这种理解实为谬误，因为无论是检察解释还是审判解释，都是正式法源，必须在实践中得到普遍遵守。至于检察解释与审判解释之间的冲突，则应按照《监督法》第32条所规定的程序由全国人大常委会处理，不能由此认为司法解释是有适用范围的。质言之，司法解释一旦发布、备案，便获得统一的法律效力，各办案机关皆应遵守，与联合解释并无适用范围的差异。类似问题同样出现在民事领域与行政领域，比如，当司法解释性质文件涉及法律监督工作时，为使审判机关能够妥善执行与回应检察机关的相关监督活动，最高检在起草文件时往往会在事前与最高法沟通，最终以“两高”的名义联合发布文件。此类文件亦可转化为司法解释。不过，民事诉讼与行政诉讼毕竟不存在诉讼阶段的划分问题，考虑到民事案件和行政案件中的法律监督实际处于“法院审判工作”与“检察院检察工作”的交叉领域，故而此类司法解释性质文件（如《民事执监规定》《民行审监意见》）宜被“两高”共同出台的司法解释取代。总之，以司法解释承接与其事实性效力近似的联合解释，不仅存在制度上的可行性，更能解决因后者法律效力缺失而导致的法理矛盾。

第三，弱效型司法解释性质文件可部分纳入指导性案例或司法解释，亦可以内部指导性文件的形式发布。弱效型文件的事实性效力较低，即便最高司法机关要求下级司法机关“遵照执行”，出于司法机关独立行使职权原则的约束，亦仅适宜起到“参照执行”的指导作用。因而，相应的制度化载体也应以非正式法源为主。其一，对于释法内容较为具体的弱效型司法解释性质文件（如具体阐释某些法律条款适用问题的批示），可选取符合规范精神的代表性案件，依法制定和发布指导性案例，为下级机关办案提供指引。其二，对于抽象性过强的“意见”“规程”等文件，将其作为“司法解释的解释”，目前仍有部分实践意义。基于最高司法机关对下级司法机关的业务指导职能，可以将这类文件作为类似于具体司法政策的内部指导性文件，赋予其参照执行的性质。但应注意，在一定程度上保留司法解释性质文件，只是在当下司法机关独立性不强、司法人员水平不一的状况下的权宜之计。因为只要保留了非制度化的办案规则或裁判规则的供给机制，就必然会与对应的制度化供给机制产生竞争关系，“劣币驱逐良币”的风险仍然存在。在未来，上级司法机关对下级司法机关的业务指导还是应当回归正常的司法渠道，以检察监督、审判监督及审级制等机制予以实现。其三，对于前述抽象性文件中那些必须被严格贯彻的内容，仍须通过出台或修正司法解释进行规制。在某些情况下，一些本应由司法解释解决的法律适用问题，最高司法机关却以弱效型司法解释性质文件处理。究其缘由，一方面是主观上拿不准解释方案的效果，故先以无法律效力的文件试水司法实践，另一方面是客观上不便出台司法解释，如法律适用问题亟待被解决而司法解释制定程序又过于繁复。然而，这些都不是以弱效型司法解释性质文件替代司法解释的正当理由，司法解释权不应被怠于行使，否则便失其立身之基。

在明确制度调控的思路以后，仍须进一步考虑的问题是，上述方案何以在实践中得到落实?从形式上看，这个问题涉及司法解释性质文件的“破”与新法源载体的“立”两个方面。一方面，是否需要专门对现有的司法解释性质文件进行处理?司法解释性质文件的本质是非法治的，其制定程序尚无专门制度，遑论废止。申言之，试图以法治的方法在法治的轨道内处理“潜规则”般的司法解释性质文件，必将陷入“没有法律依据”的圈套。反过来看，既然司法解释性质文件仅为无法律效力的非正式法源，那么，自无必要遵循正式法源的轮替规则。非正式法源的制度化的最典型表现是政策向法律的演变。经由“政策法律化”路径，政策将转化为法律，获得合法地位。此时，政策依然存在，只是载体已发生置换，司法机关根据政策内容办理案件，将直接引用法律，旧的载体自然失去进入司法的动因，对其毋须予以清理。同理，对司法解释性质文件（亦可被视为一类具体的司法政策）进行专门处理，既不可行，也无必要。另一方面，如何将司法解释性质文件的内容移转至新的法源载体?其实，无论是立法解释、司法解释，还是指导性案例，都存在相应的制度化的生成规范，当司法解释性质文件的内容需要被保留以规制司法活动，全国人大常委会或最高法、最高检自应通过相应的法定程序将其纳入制度化法源。例如，两个《六机关规定》的绝大部分内容都是对《刑事诉讼法》条文之具体含义的进一步明确，属于应予立法解释的范畴。由于需要解释的部分已经明确，且解释的内容本身就预先包含了立法机关工作部门以及各业务机关的意见，因而全国人大常委会可依职权进行立法解释，经法律和宪法委员会提案启动，最终由常务委员会全体会议审议通过。再如，联合解释需被转为司法解释的，可由原起草机关经司法解释制定程序，制定新的司法解释或对原有的相关司法解释进行修正，最终由最高法审委会或（和）最高检检委会通过，并报全国人大常委会备案。如此，司法解释性质文件的释法内容将会逐步被纳入现有的（广义）司法解释体系。这既解决了规范效果的冲突问题，有利于完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，也将使长期以来未受监督的“非正规释法”进入人大监督的范畴，对规范性文件“备案审查全覆盖”的全面实现起到推动作用。



《法制与社会发展》2020年第4期目录摘要


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