作者：郭志京，天津大学中国绿色发展研究院研究员。
来源：《法制与社会发展》2020年第5期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）
宪法上国家所有的本质是全民所有，规范功能和价值目标的多元性决定了其实现路径的多样性。国家所有与国家所有权并非一体两面的逻辑关系，二者需要通过“国家所有的法律实现机制”这一桥梁被连接起来。传统私法所有权意义上的国家所有权的出现，是国家所有选择市场化实现方式的结果。国家所有的特殊性并不意味着国家所有权的特殊性，国家所有实现路径的多样性并不意味着所有权的多元化，私法内外均不存在特殊的国家所有权。确立自然资源国家所有权的根本目的是利用既有的私权交易机制实现国家所有的自然资源之有效利用和保值增值，以国家所有权为核心的私法实现路径中的所有权应当坚持客体范围最小、实质规则统一、形式表达二元化的原则。私法主要通过自然资源特定化和权利化的方式实现从宪法上的国家所有到私法上的国家所有权的转化。《民法典》并未确立特殊的自然资源国家所有权，私法路径的实现有赖于自然资源特别法关于使用权的构建和完善。
关键词：自然资源；国家所有；全民所有；私法路径
中国自然资源国家所有的实现路径以国家推进市场经济体制改革为时间节点，可以被分为两个阶段。在实行市场经济制度之前，政府通过管理手段供给、分配、经营、管理自然资源，自然资源国家所有权(以下简称国家所有权)与行政权高度合一。20世纪80年代，中国颁布了一系列自然资源法律法规，用于规范政府的自然资源行政管理权，同时规定国家所有的自然资源可以由单位和个人依法开发利用，并规定了各种对自然资源的开发利用权(如使用权、矿业权、渔业权、林业权、狩猎权等)。然而，这些“开发利用权”是政府通过许可证形式无偿授予开发利用者的权利，具有强烈的公权性质。在此阶段，一切资源均通过行政手段配置，不存在自然资源的市场交易活动，这一阶段可以被称为自然资源国家所有之公法公权力实现路径时期。
在市场经济体制改革以后，要求自然资源进入市场交易的呼声渐高，随着《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第10条第4款的修正，以《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)的修改为标志，服务于自然资源市场交易的法律规则开始确立，自然资源有偿使用、进入市场交易成为改革的核心内容和基本方向。但这些法律法规仍然是在行政主导下的自然资源管理法，政府行使国家所有权与行使行政管理权难分彼此，与市场交易相适应的私权体系尚未受到足够重视，自然资源管理中普遍存在的公权力寻租以及开发利用中的自然资源浪费、生态环境破坏等问题成为难以被治愈的顽疾。正因意识到了这些问题的存在，所以，以《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)确立国家所有权和使用权以及随后部分自然资源单行法的相应修改为标志，自然资源国家所有的私法实现路径在立法上得以尝试。但作为具体构建自然资源使用权体系的自然资源单行法，其修改一直未取得实质进展，我国并没有建立起与市场经济体制相适应的自然资源私权体系与市场化实现路径。自然资源配置中的行政主导因素仍然被保留下来，行政许可对于自然资源使用权的取得和转让依然具有决定意义，这不仅导致自然资源使用权形成机制与市场经济体制发展要求严重不符，还造成政府行使行政管理权与行使国家所有权不分等问题，成为我国自然资源国家所有之实现的重大障碍。
近年来，乌木和狗头金的归属、民众对公有物的利用、司法判决采矿权归属与采矿权转让需要行政审批之间的紧张关系、股权转让与矿业权转让之间的激烈博弈等新的实践问题不断涌现，集中反映了当下自然资源国家所有实现之困境，如何解决这些实践问题考验着传统理论的解释能力和法律体系的适应能力。由此可见，在自然资源管理体制改革和自然资源使用制度转型的时代背景下，实行所有权与管理权分离，理顺自然资源使用权的法律机理，构建真正与市场经济体制相适应的私权实现机制等已成为自然资源法治建设必须直面的课题。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)虽然专门规定了国家所有权与自然资源使用权的基本框架，但由于其沿用了《物权法》转介的立法技术，对自然资源权利的规定仍十分有限，以所有权为核心的自然资源国家所有的私法实现机制还远没有被建立起来，最为核心、最为重要的使用权体系的建立也有待自然资源单行法等特别法的日后修改。可以预见，在《民法典》生效之后，自然资源国家所有之私法实现路径还需要依赖特别法的具体构建，因此，深入研究其规范构建，仍然是十分必要的。另外，国家所有的实现路径选择及其依据和国家所有权得以确立的法学原理是长期困扰理论界和实务界的两个疑难问题，引发了颇为壮观的理论争论。到目前为止，以下问题仍须在理论上被继续关注：其一，自然资源国家所有的实现路径选择及其依据在法学上的证成依然不够清晰。其二，国家所有权概念得以确立的法学原理并未真正得到证成，国家所有与国家所有权的关系之解释困境依然存在，无论是国家所有权概念还是物权实现机制的框架，都面临着要么背离物权理论逻辑，要么与“作为公有的国家所有”的规范要求渐行渐远的困境。为此，本文试图从自然资源国家所有为何要选择私法实现路径，私法实现路径的理论基础———国家所有权的概念得以确立的法学原理，我国私法路径如何构建这三个主要方面，破解上述两方面的理论难题，回答为何选择私法路径、私法路径是怎样的路径、私法路径在我国如何运作这三个问题。本文在《民法典》相关规范的框架内提出对上述实务问题的解释方案，同时提出关于《民法典》之外我国自然资源国家所有私法路径初步构建的设想，为将来特别法和自然资源单行法的修改或制定提供理论支撑。———从国家所有到国家所有权
自然资源国家所有的核心问题，就是如何实现的问题，即实现路径的选择问题。理论上要回答的核心问题有：如何从宪法上的国家所有制到私法上的国家所有权?国家所有实现的路径是什么?选择私法路径的依据有哪些?私法路径是怎样的路径?综合《宪法》第6条、第7条和第9条的规定可知，自然资源国家所有中的“国家”不是独立于“全体公民”之外或凌驾于“全体公民”之上的实体，公有归属关系是一种整体上的、抽象的描述和规定。这样的“国家所有”并非民法意义上的“自我所有”，不能产生禁止私人利用的排他性效果，而是旨在确保每个公民能够平等地利用国有财产。因此，国家所有的实质是全民所有，只不过是借助了“国家”这一特定化的表达方式而已。全民所有是国家所有的制度性保障，因此，国家所有直接被称为全民所有反而更能反映其本质，只不过源于传统民法理论，认为国家所有较之于全民所有更加特定，所以，法律将国家拟制为所有权的主体。全民所有表明自然资源归属于全体国民，包括民众对其直接使用和收益共享。全民或国家的非特定性(抽象性)和自然资源的财产性也同时意味着自然资源国家所有实现方式的多样性，特别是意味着借助私法权利机制市场化实现的可能性。正是由于全民或国家具有抽象性，所以国家所有如何具体实现成为关键。由于对实现路径和方式的认识存在分歧，所以学者们对宪法上国家所有的规范性质和功能的解释分歧较大，根据不同学者对规范功能的认识分歧来划分，有以下三类观点：第一类是归属规范功能———旨在贯彻社会主义经济制度中的公有制。被宪法规定为“国家所有”或“全民所有”的生产资料，不能被设定为任何法律上特定主体的所有权客体。这一归属规范功能旨在贯彻社会主义经济制度中的公有制，确定了“全体人民”作为自然资源所有者的主体地位。第二类是规制保障功能———切实使自然资源能够为国民公平享有与使用。自然资源国家所有(权)将“全体人民”在法律上拟制为“国家”这个人格，要求将一部分自然资源由这个人格通过“整体的所有”来保证“全民的共享”。自然资源国家所有的价值目标在于，使国家作为主权代理人保障自然资源得到公平分配和有效利用，使自然资源能为国民公平地享有与使用。第三类是规范基础功能———通过立法创建自然资源利用制度。这种观点认为，之所以要在宪法上对国家所有(权)进行规范，首要的原因是为了在根本法中确定这个社会中基本的财产法框架，进而为具体法律的制定提供一个坚实的规范基础。宪法上的国家所有为其下位阶的立法提供了依据和指导，为自然资源的合理使用确立了方向。如果单从宪法上国家所有的规范功能看，这些形态各异的观点并无实质分歧，只是从不同的角度阐释了宪法上国家所有这一规范的不同功能。无论如何解释，就我国《宪法》规定的国家所有之规范功能而言，贯彻社会主义基本经济制度中的公有制是其首要功能，实现全民所有是其基础功能，而为下位法律提供规范基础也是宪法作为“法律之母”的基本功能。这样，由于宪法上国家所有之规范功能具有多元性，所以围绕这些不同功能而展开的对国家所有的规范解释就都是全民所有的题中应有之义。上述不同观点真正的分歧是国家所有的实现路径和方式，即国家所有的这些功能如何在法律上具体实现，因而必须从这一角度理解国家所有的规范含义，这就需要考查国家所有的规范目的与法律关系。与上述自然资源国家所有的规范功能相适应的是自然资源国家所有的规范目的，即价值目标。“自然资源国家所有的价值目标，应该是国家作为主权代理人负有保障自然资源得到公平分配和有效利用，防范对自然资源的破坏性采掘与使用，并负责治理由对自然资源的不当利用所造成的生态失衡和环境污染。”这种价值目标与规制保障功能相对应，包含了公平利用和有效利用两个基本方面。实际上，“防范对自然资源的破坏性采掘与使用，并负责治理由对自然资源的不当利用所造成的生态失衡和环境污染”可以被称为合理利用，而有效利用主要指自然资源如何最有效率地被利用，以及如何充分体现其经济价值，实现保值增值。这样，自然资源国家所有的规范目标就可以被细分为三个基本方面：一是自然资源的公平分享(利用)。一方面，自然资源的公平分享与社会主义的本质相适应，是贯彻社会主义公有制的体现，能够为社会主义市场经济的发展提供条件和制度基础；另一方面，实现自然资源利益的公平分享是国家所有亦即全民所有这一本质的最直接体现，是确保“全体人民”作为自然资源所有者之主体地位的需要。二是自然资源的合理利用。《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。”该规定明确了自然资源国家所有需要确保自然资源的生态价值和功能，即自然资源的合理利用。三是自然资源的有效利用。自然资源具有重要的财产价值和战略意义，具有稀缺性，所以，要有效率地运用好国家所有的自然资源。自然资源的有效利用包括自然资源的有效率利用和保值增值两个方面。首先，有效利用意味着需要对自然资源配置实现市场化，以确保将自然资源运用到最有效益的地方，使其得以被充分利用，避免自然资源浪费和低效使用。其次，有效利用意味着需要对自然资源进行市场化交易，即借助市场交易机制和价格形成功能，使国家所有的自然资源的财产价值得以最大化实现，并通过有偿使用等制度实现自然资源的保值增值。国家所有的价值目标决定了国家所有实现的基本含义，自然资源国家所有的实现，就是国家所有价值目标的实现，即国家所有的自然资源得到合理利用以及有效利用，并实现公平分享。在上述自然资源国家所有的目标中，合理利用和公平利用反映的是国家与其成员之间的内部权责利分配关系，体现的是全民所有的制度性保障，可以被称为国家所有的内部关系。国家所有的内部关系需要通过公法或特别法得到规范层面的具体保障。特别是在当前生态文明建设的大背景下，如果没有健全的特别法对国家所有的自然资源利用进行宏观调控、空间规划、用途管制、合理利用、公平分配，则自然资源国家所有不仅会偏离其全民所有的本质，而且无法实现生态文明建设之可持续发展目标。有效利用目标的实现需要借助自然资源市场化配置，反映的是国家作为一方与“相对方”的市场交易关系，可以被称为国家所有的外部关系。国家所有的外部关系体现的是市场化交易机制，用以实现自然资源的有效利用和保值增值。这一法律关系需要由体现市场交易规则的私法在规范层面予以具体保障。综合两种关系，在自然资源国家所有之实现所涉及的各种关系中，国家及其成员都可能扮演“双重角色”，但不同关系下双方的法律关系是截然不同的。在内部关系中，国家本无独立的利益和法律地位，完全是为保障其成员(国民)的利益(包括公共利益)而存在；而在外部关系中，国家具有独立的经济利益，作为一方利益主体而存在。因此，一方面必须注意区分内部和外部两种法律关系，避免将市场交易关系(外部关系)视为内部分配关系。我国历史上长期存在的国家所有即国家管理自然资源，行使国家所有权与行使行政权高度合一的状况，正是单一强调内部关系的结果。另一方面，要防止完全割裂两种关系，认识到建立外部关系最终旨在服务于内部公平利用和合理利用。在外部关系中，实现国家所有财产的全民共享是更为根本的目标，保值增值也是服务于这个目标的，避免因为过分追求经济利益而破坏生态环境，或将国家所有等同于最终利益归属意义上的所有，从而走向国家所有即全民所有之本质的反面。上述国家所有规范目标的多元性和法律关系的双重性表明，无论是通过单一的公法路径还是通过单一的私法路径，都难以实现自然资源国家所有之价值目标。私法路径无法实现国家所有的自然资源的公平分享、生存保障和生态保护等规范目的，而公法路径无法达到自然资源的市场化利用、有效利用、保值增值等要求。因此，国家所有多元目标的实现需要公法规范和私法规范的通力合作和相互协调，并通过具体化的法律制度构建来落实。自然资源国家所有之实现路径的法律表达，一方面需要在私法上构建以所有权为中心的物权机制，规范自然资源国家所有的市场交易关系(外部关系)，另一方面需要国家从长远利益和全局利益出发，在公法上建立起自然资源国家所有的行使机制、监督机制、分配机制等，规范自然资源国家所有的内部关系。这两种机制分别对应自然资源国家所有的私法实现路径和公法实现路径。自然资源国家所有实现路径二元化的体系见图1：
在自然资源国家所有实现路径二元化的体系中，私法路径即自然资源的市场化交易机制具有举足轻重的地位。特别是在全面深化经济体制改革、市场经济深入发展、自然资源管理体制和产权改革被提上议事日程的背景下，私法实现路径成为构建自然资源产权体系、完善市场交易规则、实现政府行使自然资源监管权与所有权分离、理顺自然资源使用权形成机制的关键所在。同时，只有通过私法路径实现了对自然资源的有效利用和保值增值，才能为公平利用和生存保障奠定物质基础。———国家所有权确立的法学原理
当社会经济发展到特定阶段，在自然资源国家所有选择了私法实现路径以后，就出现了国家所有权的概念，法律试图以此为基础建立国家所有的私法实现机制。但从国家所有到国家所有权的转化并非如同从私人所有到私人所有权的过渡一样自然，国家所有与国家所有权并非一体两面的逻辑关系。为此，需要在理论上构建国家所有权得以确立的法学原理。这一构建要解决的基本矛盾是形式理性与实质理性之间的对立，核心任务是在法律上同时实现国家所有权所背负的多重使命，要回答的关键问题是，国家所有权与传统私法所有权之间存在何种关系，以及我们所要构建的所有权应该是怎样的所有权理论模型。这一原理在法理上的建构，必须既与“公有”的含义相适应，又能够基本遵循“所有权”概念的逻辑。自然资源国家所有实现路径体系的形成过程表明，为了借助私法交易机制实现自然资源的保值增值和有效利用，国家所有之实现选择了私法路径，但私法路径的选择仅仅为国家所有权的形成提供了可能性，国家所有权真正在法律上的确立还需要具备相应的条件，其形成和确立经历了一个漫长而复杂的过程。在明确了《宪法》层面国家所有的含义及规范功能后，由于在《宪法》文本中并没有出现国家所有权的概念，所以接下来必然要面对的问题是，国家所有权是如何形成的?此处焦点在于，当公有制替代私有制成为基本经济制度后，是否可以延续物的私有归属与所有权“一体两面”的逻辑，进而认为国家所有制与国家所有权也存在“一体两面”的关系?在我国，很多学者将宪法上的国家所有理解为“国家所有权”，或者将国家所有权看成国家所有制的法律形式。也有部分学者认识到了二者的差异，认为如果将宪法上的国家所有仅仅理解为客观法规范，那么国家所有就只是意味着排斥和否定任何个人或组织对自然资源的“所有权”主张，而并不表达国家作为独立或凌驾于其成员的主体享有对此类资源的主观性权利。事实上，前述国家所有的规范功能表明，宪法上的国家所有并非天然包含国家所有权的概念，国家所有与国家所有权并非一体两面的逻辑关系，国家所有也并非要通过国家所有权的方式得以实现，与作为一种公有制形式的“国家所有制”相对应的“国家所有权”概念，并非不证自立，国家所有权的出现需要具备相应的外部条件。在《宪法》上确立国家所有以后，在寻求国家所有之实现路径的过程中，国家所有的自然资源开始出现公物与私物的区分。进而，在公法与私法共同调整的状态出现后，自然资源国家所有的实现路径出现多元化分野，特别是在近代各国私法规范开始调整国家所有的自然资源后，真正意义上的国家所有权开始出现。但各国所采用的路径并不相同，这直观反映了国家所有的实现方式与国家所有权的存在形态之间具有巨大差异。就大陆法系有代表性的自然资源国家所有之实现路径看，法国将国有财产区分为公物和私物，否定公物的私法调整，但实践上一些公物也能进入私法的领域。德国的公物法采取了私法和公法二元规制模式，公物法以适用私法规范为原则，为了确保公物的利用，设定了公法上的限制，形成了一种修正的私有财产权。日本将国有财产分为普通财产和行政财产，但公物法的有关特别法不否定私法的调整。从境外立法可以看出，一方面，根据自然资源种类和使用目的的不同，国家所有的自然资源被划分为公物和私物，由公法、私法分工调整，自然资源国家所有之公法私法实现路径并存成为各国通例。德国是典型的自然资源国家所有物权化的国家，虽然法国和日本在法律文本上可以被认为不存在私法上的国家所有权这一实现路径，但在法国的法律实践中，一些公物也能进入私法领域接受私法的调整。现代各国自然资源国家所有的实现很难完全绕开私法这一路径，这充分说明了私法路径对实现国家所有的重要意义。虽然确立私法所有权，进而建立物权实现机制并不是国家所有的唯一实现方式，但是缘于私法机制先天具有利用市场机制实现资源优化配置等功能，所以无论是否在私法上使用国家所有权的概念，现代各国事实上都采用了国家所有的私法实现路径。在我国，伴随着社会主义市场经济体制改革和市场经济的不断深入发展，人们逐渐认识到，所有权只是实现所有制的一种工具，国家、集体和私人对所有权的部分权能的分享均有助于巩固和实现公有制。在1986年的《矿产资源法》中，就已经开始出现“国家所有权”一词，随后，《森林法》《水法》《草原法》等也都承认了私法意义上的“国家所有权”。在《物权法》完成了对国家所有权概念的规范建构后，相应的法律法规按照《物权法》的表达被作出了修改和补充。这样，以《物权法》为代表的具体法律法规确立了国家所有权的概念，并以此概念为基础，构建了国家所有的物权实现机制。《民法典》沿袭了这一框架。总之，从国家所有到国家所有权的转化过程可以看出，《宪法》上的国家所有并非天然包含国家所有权的概念，国家所有制不同于国家所有权，二者不是简单的一体两面之逻辑对应关系，不能简单地将国家所有权看成国家所有制的法律形式。从国家所有制到私法上的国家所有权，并非逻辑的必然，国家所有权的出现是一种历史现象，其形成和确立经历了一个漫长而复杂的过程。从前述对国家所有的含义分析可以看出，从国家所有并不必然导出国家所有权。但国家所有的实现方式最终选择了私法路径，进而形成了国家所有权的概念。那么，在从宪法上的国家所有走向私法上国家所有权的过程中，究竟是哪些元素充当了二者之间的桥梁?也就是说，从国家所有到国家所有权，此间的诱变因素有哪些?根据国内学者的研究，这些诱变因素至少与经济制度、法律制度、理论认识三个方面的背景因素有关。就经济制度而言，社会主义商品经济、市场经济的发展使所有权制度的完善成为现实需要；在法律制度方面，我国较长时期内在公法上并没有建立公有制的法律实现机制，这为“国家所有”被法律体系纳入所有权范畴提供了机会；在法学理论上，存在着关于所有制与所有权“一体两面”的认识和观念，这为把“国家所有”直接理解为“国家所有权”提供了便利。在这三个因素中，经济因素无疑是最核心的也是最关键的。也就是说，随着社会主义市场经济体制的确立，如何以市场化方式实现国家所有，必然成为一个问题，而以市场交易机制为基础的私法实现路径当然成为现实的选择。但作为私法实现路径之核心的国家所有权，既要受自然资源全民所有所传递的公有制制约，又要满足利用市场机制一般原理的基本要求。在这两组要素并非天然契合的情况下，如何弥合二者之间的张力，成为国家所有权构建的核心主题。再加上现代社会中不断强化的生态文明理念要求，三重因素被嵌入其中，从不同角度对国家所有权的私法构建产生了影响。总之，国家所有权的确立在各国经历了一个漫长的发展演变过程，真正传统所有权意义上国家所有权的确立，完全是国家所有选择市场化实现方式的结果，是为了借助传统物权机制更有效地利用国家所有的自然资源，提高公有资源的配置效率。但是，国家所有权有其独特的形成过程，不同于从自然交易规则中被“发现”出来的传统私人所有权，后者在数千年的演变过程中已经形成了一套完整的法学原理。国家所有权被社会主义法学家“发明”出来后，使其概念得以确立的法学原理并没有建立起来，那么，国家所有如何利用所有权机制实现其全民所有的目标，就成为必须解决的问题。国家所有制到所有权的转化并不像私人所有制向私人所有权的转变那样顺理成章，这是因为，国家所有的全民所有性决定了国家所有具有内外双层结构，在国家所有制向所有权的转化过程中，二者并不能无缝对接，必须有另外的因素作为桥梁。在上述市场经济等因素的推动下，“国家所有”开始被法律体系纳入所有权范畴，法律以此为基础构建国家所有的物权实现机制。如前所述，我国在很长一段时间内，国家所有的法律实现并非借助私法路径完成，并未确立私法意义上的国家所有权。在实行市场经济体制后，在市场经济要求必须明确公有物如何被实际利用以发挥其财产效用的压力下，初步实现了从国家所有到国家所有权的“被动”转化，却在很大程度上忽略了两者之间的巨大差距，特别是忽视了充当二者桥梁的额外因素，这成为在法律上构建国家所有之物权实现机制的认识论障碍。再加上国家所有所背负的三重使命(公有制、国有自然资源保值增值、生态文明建设)的客观存在，国家所有权得以确立的法学原理和物权实现机制之构建总是捉襟见肘，形式理性与实质理性之间的紧张关系不断显露出来，深刻反映了公有制与市场经济两组要素之间的张力。因此，如何通过“国家所有的法律实现机制”这座桥梁将国家所有制与国家所有权连接起来，成为摆在理论研究者和立法者面前的艰巨任务。上述从国家所有到国家所有权的转化过程表明，无论何种因素参与其中，国家所有权最终成为了实现国家所有的重要路径之一，而所有权在民法上已是成熟的法律概念，有其特定的含义和规则体系，这种从国家所有转化而来的所谓国家所有权不能被简单地理解为属于国家的所有权，其属性和含义具有很大的特殊性，这决定了其特定的体系定位。国家所有权的属性，在国外一直是一个富有争论的话题。源于对国家所有实现方式之认识分歧，我国理论界对国家所有权的属性和含义的理解也存在巨大分歧，总体上有私法属性、公法属性、介于二者之间的双重属性三种观点。第一类是私法所有权论。该观点认为，只存在私法意义上的国家所有权，即认为大陆法系国家关于国家财产的所有权形态和归属之确定的制度模式都是在民法的层面上展开的，根本不需要借助宪法上的所有权等理论。该观点具体又可以分为两个分支：一是统一的私法所有权论，认为无论何种主体，所享有的所有权“性质相同”，保护方法没有差异，这体现了民法的“平等原则”。二是特殊的私法所有权论，认为国家所有权仍然是所有权，但具有特殊性。二者依据不尽相同，就国家所有权的制度落实和法律表达而言，我国现行法目前所采用的立法模式是“纯正的私有财产权+修正的私有财产权”体系。国家所有权是私法所有权的一种，与私人所有权具有形式上的统一性，但仍存在规范上的不同。还有观点认为，国家所有权是一种公共(国家和集体)所有权，属于民法所有权的一种，但不同于私人所有权。第二类是公法所有权论。该观点认为，民法意义上的“资源所有权”概念本身就是一个悖论，只存在宪法层面的国家所有权，不存在民法层面的所有权。第三类是双重所有权论。该观点认为，同时存在私法和公法意义上的所有权或权能。这种观点又具体分为两种。一种是宪法上的所有权与民法上的所有权区分论，认为需要区分宪法上与民法上的国家所有权，国家所有权蕴含着宪法上的所有权与民法上的所有权的双阶构造。第二种是民法意义所有权与行政法上的管理权论，认为国家所有的概念具有两层法律含义，它不仅蕴含了民法意义上的国家所有权，而且蕴含了行政法意义上的国有财产管理权。上述关于国家所有权的属性之理论争论实质上源于对确立国家所有权的目的和国家所有的实现方式、实现路径的不同认识，在法律上表现为规制或调整方式的差异，深刻反映了国家所有的自然资源承载着多元价值。因而单从上述这些观点自身观察，不可能得出哪一种观点更优的结论，需要从确立国家所有权的目的方面去理解。从上述国家所有到国家所有权的演变可以看出，确立所有权的根本目的是利用既有的物权机制实现国家所有的自然资源的保值增值，其主要意义在于，确立物权的排他性和构建进入市场交易的权利体系。若无此机制，则无国家所有权，因而，在公法上确立国家所有权，即使在理论上能够成立，除了主权意义之外，也不具有法律上的实际意义。就我国而言，实行市场经济远比在《宪法》规定国家所有要晚很长时间，选择利用传统私法上的所有权机制这种市场化实现方式显然不是制宪者当时能预想到的，因而，认为宪法上的国家所有就是为了给私法上的国家所有权预设框架和立法通道的观点，是用今天的眼光观察历史现象的结果。更重要的是，如果将宪法上的国家所有的规范含义直接解读为包含国家所有权，则其面临的最大问题是，无法解释各种观点均认可的一个客观事实：对于一部分自然资源(例如公用物等)，国家不能行使所有权，而只能行使规制管理权。既然如此，再将这种规制管理权称为国家所有权就没有任何法律意义。事实上，在很长一段时间内，在我国的计划经济体制下，政府以行政手段配置资源，根本不需要市场交易机制，所以也不需要确立国家所有权，而规制保障功能是国家所有的应有之义，通过国家所有机制(规制保障、内部分配等)就足以实现。因此，在规范意义上，不可能存在宪法上的国家所有权，除非将其视为实质性(存在于宪法之中)的民法规范。同样，如果不是利用传统私法上的所有权，而是另行设计一套单独的国家所有权，使其机制完全不同于传统所有权机制，则私法实现路径便不存在。所谓私法路径，其核心在于，通过物权客体特定化，将国家所有的特定自然资源纳入《物权法》的调整范围，并以国家所有权为基础，通过允许国家所有权中的部分权能进入市场，建立国家所有的自然资源之物权实现机制，解决在自然资源国家所有制的前提下实行市场经济的难题。因此，不可能存在所谓的特殊国家所有权，除非其与传统所有权在实质上可以通约。而双重所有权论是传统理论上所有制直接对应所有权的逻辑结果，其所主张的公法所有权同样不具有法律规范意义。但是，双重所有权论所强调的国家所有之特殊性是客观存在的，这一特殊性也直接导致了上述私法论中的“特殊所有权论”的出现。而私法统一所有权论所坚持的民法所有权一体化完全符合上述国家所有权的确立过程和目的，是值得肯定的，但其不认为国家所有权在私法上具有任何特殊性，甚至不需要在私法上出现国家所有权概念的观点似乎过分强调了形式理性的意义，忽视了国家所有的实质理性要求。总之，国家所有与国家所有权并不直接对应正是国家所有之实现路径多元化的直接反映，这表明，确立国家所有的目的是使国家获得规制保障的资格，即是否属于国家所有的标志是国家是否能够对这些自然资源行使规制保障职权。而建立国家所有权的目的是利用物权规范提供的私权交易机制，以市场化手段实现自然资源的保值增值和有效利用。因此，对于特定自然资源而言，如果国家仅仅需要实现国家所有的规制保障功能，而不需要对自然资源进行市场化交易，则不需要在这些自然资源上建立国家所有权，只要单独运用国家所有的全民所有之制度保障机制即可。如果需要利用市场化交易机制实现自然资源的保值增值和有效利用，则需要在特定自然资源上建立国家所有权。在明确国家所有权之目的及国家所有所包含的双重关系的前提下，要构建国家所有权，可能的途径有三：一是在民法之外单独构建能统一调整国家所有所包含的内部和外部关系的新型所有权，以充分体现国家所有的特殊性。二是将内外关系分离，外部关系直接进入民法，内部关系则在民法之外(如公物法等特别法)单独得到调整，进入民法调整范围的外部关系就不应当再具有特殊性，直接适用所有权的一般规则，从而在民法上建立统一的所有权。三是在民法上确立特殊的国家所有权，既调整国家所有的内部关系，也调整外部关系，构建私法上的二元化所有权。上述关于国家所有权属性的不同观点，正是这三条可能路径的直观反映。在上述三条路径中，从国家所有的特殊性出发，第一条路径似乎是最为理想的选择。但实际上，如前所述，如果构建一个与传统所有权完全不同的国家所有权，则国家所有的物权实现机制便不存在，这个所谓的“新型国家所有权”只能作为国家所有的另一种实现方式，不宜再被称为国家所有权。而第三条路径中国家所有的内部关系在进入民法后，事实上也不可能适用物权机制，最多也只能以宣示性条文的形态存在。第二条路径将两种关系分离，仅将国家所有的外部关系作为民法调整的范围，既关照到了国家所有的特殊性，也最大限度维护了民法上所有权的内在逻辑。因此，国家所有权问题的真正难点在于，应在不否认国家所有之特殊性的前提下，在法律上设计不至于颠覆物权法基本原理的物权实现机制，从而满足形式理性的要求。这就需要对国家所有权的属性和体系作出准确定位，涉及对国家所有之法律关系的特殊性、国家所有权的目的和存在形式、国家所有之实现路径的理解。虽然国家所有包含二重法律关系，的确有其特殊性，但国家所有法律关系的二重性并不必然导致国家所有权的双重性，由国家所有的特殊性并不必然能得出国家所有权有特殊性的结论。在物权规范只调整国家所有的外部关系，将内部关系留待特别法规定后，国家所有权已经不具有实质上的特殊性，因此，在民法之内外构建一个与传统所有权并列的所谓特殊国家所有权的做法是不可行的。或许只有由公法私法协力分工调整国家所有的二重关系，才是唯一可行的选择。如此一来，一方面，在立法上不需要在民法之内外建立一个与传统所有权并列的特殊国家所有权，从而实现所有权的一元化，满足形式理性的要求；另一方面，国家所有的二重关系由公法私法协力分工调整，既可以体现国家所有的特殊性，满足实质理性的要求，也可以为《民法典》生效之后的自然资源单行法和相关特别法预留立法通道。我国理论上的直接从所有制到所有权的认识论，导致将国家所有的实现路径与所有权的属性对应起来，大体上呈现出“单路径—单层所有权”“双路径—双层所有权”的思维进路。事实上，如果不是将所有制与所有权直接对应起来，则建立所有权只是实现所有制的一种途径，国家所有之实现不可能由私法规范单独完成，公法与私法的双路径是必然存在的，国外立法例也充分说明了这一点。但国家所有制实现路径的多元化并不意味着所有权的多元化，国家所有二重关系结构的存在并不导致国家所有权的二元化，既不存在宪法上的国家所有权，也不存在特殊的私法上的国家所有权。从国家所有到国家所有权的转化是利用市场机制实现自然资源有效配置的法律技术工具，是实现《宪法》所设定的自然资源国家所有目标的一种重要途径。对国家所有权的属性、含义和体系定位的界定，在抽象层面上明确了国家所有权概念得以确立的法学原理。但若要具体落实这一原理，还需要在理论上构建与前述国家所有权的含义、特征以及体系定位相适应的国家所有权应然模式。虽然民法之内外并不存在一个特殊的国家所有权，但这不意味着民法上的国家所有权与私人所有权是完全相同的，而且，国家所有权在私法上的存在形态有别于私人所有权的存在形态。能够实现国家所有的国家所有权应当具有三个特征(不是三种所有权)：客体范围最小化、实质规则统一化、形式表达二元化。如前所述，确立国家所有权完全是为了利用传统所有权机制实现国家所有的自然资源之有效利用，但所有权机制本身也是一把“双刃剑”，排他性、私权利益驱动、权利滥用等所有权的固有特性必然要被反映出来。这就首先需要将国家所有权的客体范围最小化(以下简称客体范围最小化)。客体范围作为一种过滤机制，对其加以限制意味着法律只在极其有限的、全民所有的自然资源上建立国家所有权。客体范围最小化与学者们曾经提出的公物与私物的区分、自然资源与自然资源资产的区分、经营性资产与非经营性资产的区分等具有相同的目的，但思路不尽相同。“公产”与“私产”的分类依据并不是所有权或者物的归属，而是物的社会功能。功能上的“私产”是否应该被私有化以及如何被私有化，仍然是这一思路所无法回答的问题。客体范围最小化也不同于通过区分自然资源与自然资源资产而限制自然资源所有权化范围的思路。首先，所谓自然资源资产，是一个不够严密的非法律术语，如同产权概念一样，都是经济学上的一种习惯用法和集合名词。自然资源与自然资源资产的区分仍然是从自然资源本身的经济价值出发而进行的分类，其分类标准并不能被作为判断自然资源是否需要所有权化的客观依据，不能认为非资产性自然资源就不能为国家所有，更不能认为，法律不需要在非资产性自然资源上建立所有权。以经营性资产与非经营性资产的区分为例，经营性资产是否意味着一定要为其设定所有权，非经营性资产是否意味着不需要将其所有权化?例如，排他性利用的自然资源并不都是经营性自然资源，但仍然需要将其所有权化。又如，同样是水资源，若民众少量生活取水，则只需要遵循国家所有的基本规则(规制管理)即可，而若大量取水，则需要设定取水权，进而必然依赖于国家所有权的确立。因此，客体范围最小化之确立依据不是自然资源本身的功能或其经济价值之有无，而是从权利本身出发，以国家所有的实现是否有必要适用物权的基本规则(特别是所有权的排他性利用这一基本规则)为标准。其一，有助于从理论上走出从国家所有制到国家所有权一体两面的逻辑误区，避免直接将二者等同对应起来，从而得出宪法上也存在国家所有权的结论。正是由于进入物权机制作用范围的只是一部分自然资源，所以才能解释，在一部分自然资源上，国家只能行使规制管理权，而不能行使所有权这一客观事实，才能明确国家所有权的体系位置和功能限度，排除公用物所有权化，以确保不将广大民众排除在“国家”之外，也不将大多数民众对公有财产的利用设计成“他物权”形式。其二，有助于化解全面所有权化带来的问题。在国家所有权范围最小化的语境下，首先可以解释公有物的内部利用问题，法律只是在部分自然资源上建立所有权，而其他自然资源作为公用物可以通过非排他性利用方式得以分配和利用。因此，要解决公有物的内部利用问题，就不能所有权化，二者不可兼容。其三，有助于合理确定乌木、狗头金等的归属，有助于解释人们生活用水是否侵犯国家所有权等现实问题。由于这些自然资源不需要所有权化，不存在国家所有权的问题，所以在这些特殊的自然资源之上，虽然没有建立国家所有权，但其仍然属于宪法上的国家所有，进而，基于国家所有的规制保障义务，国家可对其设定开发和使用规则，以保证合理利用这些自然资源以及相关利益得以公平分享。这样，国家所有权的客体范围便成为了公法与私法的分界线、国家所有之内外部关系的分水岭。在此，特别需要明确自然资源所有权化的条件，即法律应当在哪些自然资源上建立所有权。对此，可以从两方面作出界定：一是从民法的角度看特定自然资源有无所有权化的必要性，特别是有无排他性利用的必要性。二是看有无设立公用物的必要性，把不需要排他性利用的自然资源设定为公用物，并在公法上确立公用物的合理使用规则，相应排除将其所有权化的可能性。另外，在立法限定国家所有权客体范围的同时，也需要从解释上明确，私法中国家所有权的客体必须是法律规定的属于国家所有的财产。相应地，《民法典》第324条中的“依法”应被理解为“不违法”，只要法律没有禁止性规定，即可利用。在未法定化之前，国家所有的自然资源都可以被认为是社会公用物，国家只能基于国家所有设定开发和使用规则，而不能行使所有权。总之，所有制与所有权不能一一对应正说明了有一部分国家所有的自然资源不能或不宜被所有权化，一部分自然资源(例如公用物)必须是非排他性使用的，因而不能设立所有权。适用物权规则的只是一部分自然资源，需要满足两个基本条件：一是客体必须足够确定，能够进入市场交易。二是能够实现排他性利用。坚持所有权客体范围最小化，防止因为所有权扩张而引致国家与民争利或限制公民基本权利的实现，也是构建国家所有权理论的重要任务。如前所述，既然国家所有权确立的目的就是利用传统所有权机制，那么，国家所有权在私法上就不能具有特殊性，这就要求国家所有权与一般所有权具有相同的适用规则。如此一来，通过建立在实质上与一般所有权规则相同的规则，就满足了形式理性的基本要求；而外在于民法的特殊机制能够解决国家所有的内部公平利用问题，限制所有权滥用，从而能够满足实质理性的要求。事实上，早已实现与个人所有权通约的法人所有权也存在内外两重关系，为此，公司法等特别法建立起法人意志的形成机制等法人治理机制。但这种内部关系只能在公司法等民法之外的法律中得到调整，民法只能从外部关系的角度规定表见代表制度等交易规则，而不能直接调整法人所有的内部关系。《德国民法典》的规定给我们提供了成功的示范。德国公法法人的所有权和自然人、法人的所有权在本质上是一致的，所得到的法律保护方式也是相同的，这是市场经济法治的必然反映，至于公法上的所有权优先的说法，在德国被认为是违背宪法的。如前所述，德国的公物法采取了私法和公法二元规制模式，也正是这种思路的直接体现。所有权实质规则一元化在规范上的意义有二：其一，将国家所有权限定于仅调整国家所有之外部关系，保持了国家所有权与传统所有权在规则适用上的一致性。所有权实质规则一元化的核心体现在，所有权的基本规则是相同的，不能因为国家所有的特殊性而另行构建一套不同于以私人所有权为基础的所有权一般规则。这就要求，立法一方面应以私人所有权为基础丰富所有权的规则，另一方面，国家所有权在私法上的构建仅限于形式上的描述性规范，而不宜规定实质上特殊的国家所有权规则，以实现私法内部规则的统一适用。其二，消除国家所有的内部关系对外部关系的影响，剥离许可审批等行政行为对自然资源权利形成的效力，从根本上解决长期以来困扰我国的政府部门行使自然资源监管权与所有权难以分离的难题，实现自然资源市场化改革的目标。在上述实质规则一元化之下，虽然国家所有权在规则适用上与一般所有权相比并无特殊之处，但这并不意味着，国家所有权的概念在私法上是不需要存在的。基于形式理性化的需要，私法上有必要出现国家所有权的概念，其功能有以下三点：其一，衔接宪法上的国家所有。如前所述，国家所有权是宪法国家所有的私法实现途径之法律技术工具，在私法上，需要存在与国家所有权相对应的表达。一方面，这种表达能够落实全民所有这一归属功能，排斥个人或组织的自然资源所有权；另一方面，这种表达能够在私法上明确国家所有权的客体范围，即明确哪些具体自然资源属于国家所有，完成自然资源国家所有的法定化。其二，对接使用权。国家所有权的构建只是物权实现机制的基础，其目的在于构建国家所有的自然资源使用权机制，此时，必然以存在国家所有权的概念为前提，即既然要设置使用权，那么从权利来源上说，就必然存在国家所有权。其三，明确国家所有权的真正利益归属。全民所有决定了国家所有权应当是非终极性的所有权，即利益最终不归属于所有者的所有权。确立非终极性的所有权，其最终目的是通过全民所有的方式实现和保障个人的权利和利益。总之，通过国家所有权客体范围最小化，从外部关系上框定需要建立所有权的自然资源范围，一方面能够确保不会因为所有权的排他性利用而将广大民众拒之于国家之外，剥夺其利用自然资源的基本权利，另一方面能够慎用所有权，将传统所有权所固有的“消极”影响最小化。最终通过确立实质上统一的所有权适用规则，满足形式理性和市场经济交易规则相统一的基本要求。同时，在私法上建立国家所有权的概念，对接宪法上的国家所有和自然资源使用权，明确国家所有权的利益归属，能够防止偏离国家所有实为全民所有这一目标。在厘清自然资源国家所有选择私法实现路径的理论根据，进而明确私法实现路径的理论构造后，私法实现路径的构建便成为国家所有最终实现的关键。宪法的自然资源国家所有向私法的制度转化包括两个主要方面：一是自然资源特定化。由于宪法所规定的自然资源具有整体性、总括性、抽象性，因而若要实现自然资源由宪法上国家所有向私法上国家所有权的制度转化，就必须通过私法上的技术，将自然资源“化整为零”，分为一个个特定于现实的物权客体，形成具有实证法上效力的、私法上的国家所有权。这种特定化的办法是将自然资源类型化，并通过命名、归类、物理范围的探明而逐步明晰某种自然资源的特定空间与数量范围，达到物的特定化要求，从而为其能够被私法调整创造条件。二是自然资源权利化。自然资源特定化更多地是从物理形态上完成对自然资源的分割和类型化，从而实现从概括认识到具体控制、现实支配的转化。但此时的自然资源仍然不具有法律上的独立性，并不能进行市场交易，因而还需要将其变为法律上独立的、可分割的单元。具体手段有二：一是构建自然资源权利体系，特别是使用权体系，从而将已经特定化的自然资源进一步权利化。二是确权登记，确定自然资源单元。通过统一确权登记以明确并公示自然资源的容量单元与空间范围，以进一步承载私法上的所有权与用益物权，资源权利化。(二)我国自然资源国家所有的私法实现路径之规范表达与困境我国《民法典》物权编分别对国家所有权和自然资源使用权作了规定，确立了独特的物权实现机制，连同分散在各自然资源单行法中的自然资源利用规则一起，共同构成了我国自然资源国家所有的私法实现路径。如果从上述国家所有之实现路径体系化和国家所有权基本原理的视角解释和认识，则这一私法实现路径还存在明显的不足，需要借助将来的立法进一步得到构建和完善。《民法典》物权编对国家所有权的功能、主体和客体范围、内容都作了系统规定，其中第247条、第250条、第251条、第324条、第325条、第326条、第328条和第329条专门针对自然资源作出了规定。根据规范功能的不同，前三个条款被合称为确权性规范，后五个条款被合称为授权性规范。确权性规范在私法领域确立了国家所有权的法律规范，使其在实定法范畴完成了权利塑造。后五个条款规定了自然资源使用权，作为授权性规范，其不仅具有法律补充授权的意义，还具有引致条款的功能，与确权性规范一起开拓了连接公法与私法的通道，“为国家根据自然资源的类型和属性通过特别立法对国家所有权客体、内容等进行设定，以及对权利行使进行规范提供了立法通道”。从《民法典》及特别法有关自然资源的相关规定看，我国自然资源国家所有之物权规范的特点主要有如下三点：其一，从权利体系看，自然资源权利的构架为“垄断所有权+用益物权”，国家和集体之外的其他任何个人或组织都不能取得自然资源的所有权。因此，基本不存在所有权交易(除少量国家与集体间的互换)，国家主要是通过设定用益物权的方式行使国家所有权，其他主体也主要通过取得用益物权来实现对自然资源的占有、使用和收益。其二，是一元化“用益物权+准用益物权”。《民法典》不区分不同种类的自然资源利用权形态，统一规定适用用益物权，但由于这些利用自然资源的权利与传统物权制度并不完全相同，只能在特定情形下“准用”有关物权的规定，因此形成了所谓“准用益物权”。其三，以有偿使用为原则(第325条)，以无偿使用为例外。需要注意的是，从前述我国国家所有权的确立过程和物权规定来看，《民法典》物权编专门规定了国家所有权，而且规定了国家所有权的行使和保护问题，似乎在民法上确立了特殊的国家所有权。但事实上，由于物权编规定国家所有权的这些条文仅仅具有承上启下之功能，并未实质性规定国家所有权的关键特性，所以这些规范国家所有的内部关系的规范(国家所有权行使和保护等)只不过是一些宣示性条款，其功能仅仅是作为民法之外的特别法调整国家所有之内部关系的规范的“权源”性规范。与其他类型所有权一样，国家所有权的交易和(私法)保护仍然同等适用一般所有权规则，因而我国在私法上并未构建起真正独立的特殊国家所有权。如前所述，由于《民法典》仍然将自然资源国家所有私法化的方式定位于设置转介和引致规范，其对国家所有权进行规定，仅仅是给自然资源国家所有披上了私权的外衣，并未对其所有和利用等设计专门的规则。而目前至关重要的自然资源单行法在我国主要定位于自然资源管理法，其私权构建十分缺乏，无法与民法形成无缝对接，因而无法承担具体构建自然资源使用权的重任。国家所有私法实现路径面临诸多难题，目前存在的问题主要表现在以下几个方面：第一，在形式上仍未完成从宪法上国家所有到私法上国家所有权的具体转化。如前所述，虽然《民法典》勾勒了我国自然资源国家所有之物权实现路径的基本框架，但并未通过私法特有的物之特定化技术，将宪法上国家所有的笼统与概括的自然资源整体转化为私法上所有权的客体，无法形成私法上的自然资源所有权。更为重要的是，私法路径的真正实现还有赖于自然资源领域的特别法的具体规定，而我国目前民法之外自然资源领域的立法大多具有行政管理性质，对自然资源使用权的规范较少，这使得《民法典》所规定的国家所有权很难通过设定市场化使用权而被实现，使私法实现路径实际上难以发挥作用。第二，从实质规范看，问题主要表现在以下几点：其一，是国家所有权客体的无限广泛性与扩张的困境。《民法典》不区分公物与私物，公物和私物均被纳入《民法典》的调整范围，可能形成扩张之势。这直接导致公共性极强的、关系到每个公民生存必需的、不适宜被纳入私权调整规则的自然资源被套用私权调整规则，造成对自然资源保护和私法体系纯粹性的损害。其二，是自然资源使用权体系缺失，一元化用益物权难以包含所有的资源利用权。由于自然资源形态多样，性质差异较大，难以通过一种统一的用益物权立法模式将自然资源物权化，所以，理论和立法面临着如何根据自然资源形态和属性来设计适当的物权化模式的难题。同时，《民法典》基于我国实行资源公有的特殊国情所作出的具有“准用益物权”色彩的规定会造成传统物权法体系混乱。其三，是使用权形成机制的缺失。由于我国大部分自然资源使用权的形成一直存在政府许可审批等特别程序，许可审批对权利的形成甚至合同的效力具有决定性影响，所以我国理论界对使用权形成机制的认识和理解存在巨大分歧，很大一部分学者将自然资源利用权的创设解释为政府作为自然资源管理者通过行政许可方式分配公共资源的结果，是公法行为所催生的私权果实。这种理解直接影响了我国自然资源使用权形成机制的设计，引发了一系列问题。例如，在传统的通过申请审批出让采矿权的语境下，如何认识审批许可与采矿权设定的关系、采矿权转让中审批与登记的关系、股权转让与采矿权转让的关系等问题，成为长期困扰理论界和实务界的难题。正是因为对自然资源使用权形成机制及其体系效应的忽略，所以，长期以来，政府作为自然资源利用的行政管理者和所有权代表者，其双重身份高度重合、混同，由此导致自然资源开发利用中的权责不清、政企不分等问题，进而使得自然资源开发利用效率低下、秩序混乱。总之，我国现行法上国家所有权概念和物权机制存在的上述困境，折射了法律形式理性与实质正义之间的尖锐对立。如前所述，尽管国家所有即全民所有的特征决定了国家所有与物权机制并不是天然契合的，但在市场经济条件下不得不利用物权机制的客观现实又决定了必须将二者结合起来，这一结合既不能完全抹杀国家所有的特殊性，也不能修改物权的固有机制，这使得现行法所确立的物权机制面临着国家所有权概念和机制解释困难、国家所有权被滥用、使用权难以被体系化等诸多困境。因此，在《民法典》既有规定的基础上，尚需通过特别法和自然资源单行法进一步构建与市场经济条件下的自然资源国家所有之实现要求相适应的私权实现路径。上述我国《民法典》所确立的物权机制及其所面临的困境表明，在法律上，与社会主义公有制、市场经济以及生态文明理念要求相适应的物权机制还远没有建立起来。为此，在将来制定或修改特别法和自然资源单行法时，完成私法路径的构建，必然成为重中之重的任务，具体有以下几点。国家所有权客体复杂多样，法律关系纵横交错，只有由私法和公法共同对其进行调整，才能达到预期的立法目的。目前，学界提出，应通过区分公用物与非公用物、公产制度与私产制度、自然资源与自然资源资产等方法来确定由私法调整的自然资源的范围，其中最具代表性的是创设公用物制度，以适当减缩国家所有权的客体范围。考虑到民法的私法定位，构建公用物制度的任务须在特别法上被完成。首先，可在将来制定的特别法(例如公物法)中确立“社会公用物”的概念和法律规范，明确对这类自然之物不设立私权制度，各种社会组织和个人可以合理使用，但不得违反国家法律、法规的禁止性规定。其次，自然资源综合法和单行法可以通过对国家所有的自然资源范围进行法定化，以框定适用物权规范的自然资源范围。在自然资源物权登记和物权变动方面，境外诸立法的差异较大。从我国实际出发，为了从根本上改变长期以来将许可审批等特别程序与自然资源权利的变动捆绑的做法，需要做到以下两点：首先，在《民法典》物权编的基础上，将来的自然资源综合法可以规定自然资源使用权的形成机制，明确自然资源使用权的物权变动要件，彻底剥离许可审批等行政行为对权利变动的效力，明确使用权的形成机制，为下一步的自然资源单行法的修改指引方向。其次，确立自然资源物权登记制度，加强对自然资源使用权的物权保护。可在确权登记的基础上，建立自然资源物权登记制度，明确自然资源物权登记的特有规则，实现自然资源国家所有到私法所有权的最终转化(确认权利)，同时贯彻物权公示公信原则，明确权利边界，维护交易安全。自然资源国家所有使用权机制的缺失一直是我国自然资源有效利用所面临的最大难题，在《民法典》物权编关于用益物权之概括性规定之下，如何设计具体的自然资源使用权，是特别法立法必须要面对的问题。这就涉及使用权的立法模式选择问题，理论上存在一元论与二元论之分。使用权一元论主张应当建立统一的使用权模式，即以用益物权模式或占有权模式或准物权模式(或称特许物权模式)统一构建使用权模式。二元论认为，统一的用益物权模式难以被普遍适用于所有的自然资源立法，应当根据自然资源的类型，分别建立相应的权利。近年来，针对传统自然资源利用权类型划分方法所存在的问题，学者们开始尝试提出“非对物的采掘”与“对物的采掘”、使用型他物权与取得型他物权、“就地”与“迁地”等类型划分方法，从而可能出现不同于传统用益物权的新型权利。但对于这种新型物权的设计，仍存在较大争议，诸具体方案各不相同，总体上可以被分为两类：一是主张构建消耗性自然资源所有权，允许国家和集体之外的其他法律主体在一定条件之下取得特定的自然资源的所有权。二是主张构建不同于用益物权的独立资源利用权，通过法律上的概括条款，创设一个上位的、独立的、与一般用益物权有显著区别的“资源利用权”，或者主张在对物采掘型自然资源上增设与传统用益物权并列的产品取得权。事实上，上述一元论和二元论的根本分歧在于，用益物权能否包含所有的自然资源使用权，即自然资源使用权体系是否需要新的构建。《民法典》在关于用益物权的一般规定中对海域使用权、探矿权与采矿权、取水权、养殖权与捕捞权作出了简单规定，表明这些权利属于用益物权，只是具有特殊性而已。因此，一般将这些特殊权利称为“准用益物权”，基本依据是，这些权利系对他人之物的一种使用和收益，可以被归于用益物权范畴，但这些权利的公权色彩比较强烈，其形成和变动往往是政府许可等公权力主导的结果，并不完全等同于用益物权。不过，近年来，我国开始在政策层面提出分开行使所有权与监管权的基本思路，一些学者也尝试理顺许可等行政行为与自然资源使用权变动之间的关系，认为在权利取得的过程中设置行政许可只是为自然资源使用权创造必要的外部环境，而权利的运作绝非单靠行政权就可以推动和实现。自然资源许可应当回归其普通许可的本性，权利人在取得自然资源产品取得权后欲具体行使权利的，需获得相应的行政许可。如果能够按照这种许可等行政行为与自然资源使用权变动相分离的使用权形成机制之原理，使特别法和公法所设定的许可等特别程序只作用于权利的行使，不再对权利的形成及变动发生效力，那么，所谓“准物权”的说法就会逐渐失去依据。这样，在“准物权”的公法色彩逐渐淡化之后，自然资源使用权实现与传统用益物权的并轨就指日可待，剩下的核心任务就是解决自然资源使用权内部体系的设计问题了。现在的难点是，从客体、目的、内容、功能等方面来看，多数自然资源使用权并不等同于用益物权，在将消耗性自然资源使用权归入传统用益物权存在一定障碍的情况下，如何完成对自然资源权利体系的构建，已成为一个棘手问题。前文已述，有学者提出建立上位性的资源利用权，增设与用益物权并列的产品取得权，这类方案确有一定的合理性，但基于物权法定和体系强制等形式理性的要求，在民法上规定所谓与用益物权并列的上位法律概念———资源利用权———已无可能，更不用说建立消耗性自然资源所有权模式了。在这种背景下，从权利体系的构建来看，应当根据利用过程对自然资源的消耗程度，区分两种不同类型的使用权，在特别法上重构涵盖采矿权等在内的以获得自然资源产品为目的的权利。这种权利既不同于传统用益物权，也不同于自然资源产品所有权。但鉴于其间差别主要在于权利的内容和行使方面，因此，对这种权利的具体构建需要在特别法上完成。可在将来制定自然资源综合法时，采取分条规定的方式，连同新增加的森林资源使用权和狩猎权一起，将海域使用权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等规定为一条，而将探矿权、采矿权、取水权、森林资源使用权等规定为一条，以便在形式上昭示两类使用权之间的差别，为最终完成自然资源权利体系的构建指引方向。
确立自然资源国家所有权的目的在于，借助传统物权机制(市场化私权交易机制)实现国家所有的自然资源的保值增值，提高资源配置效率。自然资源国家所有的标志是，国家能够对特定自然资源行使规制保障权；而确立国家所有权的标志是，在特定自然资源上存在排他性利用。国家所有实现路径的多元化并不意味着所有权的多元化，国家所有二重关系结构的存在并不导致国家所有权的二元化，既不存在宪法上的国家所有权，也不存在特殊的私法上的国家所有权。进入私法调整的国家所有权应当具有客体范围最小化、实质规则一元化、形式表达二元化三个特征。《民法典》虽然专门规定了国家所有权，但并未确立真正特殊的国家所有权。私法路径的构建和完善应当明确使用权的形成机制，构建二元化的自然资源使用权，以体现两类使用权之间的差别。
《法制与社会发展》2020年第5期目录摘要
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