作者：谢晶，中国政法大学法学院副教授。
来源：《法制与社会发展》2020年第6期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：乔楠）
在当代中国的司法裁判文书中，广泛存在引经据典的现象，这一现象以及经典本身凝结了独属于中国的法理、法文化。引经据典在裁判文书中主要以三种方式呈现：作为事实认定的理由，作为准裁判根据，作为修辞手段，其价值在于助益裁判说理———阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。但在裁判文书中引经据典有一定的限度：不得曲解误用，不可违背一般性价值，不能取代法律适用，不应文过其实，难以普遍推广，仅能在一定程度上起到缓和（而非彻底解决）纠纷的作用。引经据典是一种契合中国人精神情感和思维模式的说理方式，“文质彬彬”的引经据典有利于提高司法裁判的可接受性，实现“法律效果和社会效果的有机统一”。
关键词：裁判说理；引经据典；裁判根据；司法修辞；传统法文化
导 论
在学界的不断呼吁与司法实务部门自身的反思、改革之下，裁判文书应当说理并充分说理已成为共识、常识。近年各地、各级人民法院裁判文书说理的方式、程度、质量都发生了明显的变化，笔者在其中发现了一种颇有趣味的说理方式———引经据典。
所谓引经据典，字面含义即引用经书、根据典籍，语本《后汉书》：“爽皆引据大义，正之经典。”经，《说文》本义“织”，段注“织之从丝谓之经，必先有经而后有纬”，并因此引申为原则、法则、义理，如《尚书》曰“与其杀不辜，宁失不经”。还可引申为作为标准的书，如儒学的“十三经”、道家的《道德经》、佛教的佛经等。“经”字常与“典”字连用，典本义“五帝之书也，从册在丌上，尊阁之也”。《尔雅》曰“典，经也”，故“经典”连用的第一层含义仍是作为标准的书、权威的书。典引申为常道，如《尚书》曰“慎徽五典”，五典即五常，在此意义上又与经之原则、法则、义理内涵相近。《释名》曰“经，径也，常典也，如径路无所不通，可常用也”，故“经典”连用之后可作此义。因是之故，引经据典所引用、根据的非普通的书册，而是在中国传统文化中被认为载之常道、标准的权威之书，如朱自清先生的界定：“包括群经、先秦诸子、几种史书、一些集部。”
引经据典，是中国传统文人惯用的说话、作文方式，早在孔子，即说自己是“述而不作，信而好古”。对他们而言，需要做的“只是如何更准确、更出色地表述往圣先贤的思想观念，并用以解决当下的困惑”。同属文人团体、通过饱读圣贤书入仕的各级审判官员亦把引经据典带入了审判活动之中，最为典型的体现即春秋决狱，将《春秋》的义理直接用作案件裁判的根据。当然，随着汉以后律典渐趋完备，在类似今天刑事案件的命盗案件之中，直接引用儒家经典作为裁判根据的方式逐步隐退，但以引经据典作为修辞手段来辅助说理的现象仍然广泛存在，且在类似今天民事纠纷的户婚、田土、钱债纠纷等细故纷争中，直接将其作为裁判根据的现象亦不罕见。值得玩味的是，近代以降，中国历经多次西潮洗礼之下的文化运动乃至革命，古今之变已不啻沧海与桑田，但在强大的文化惯性之下，引经据典不仅继续为当代文人以至普通人在各种场合广泛运用，甚而也继续在司法裁判文书中延续，且在中国内地与台湾地区皆是。对于在当代中国仍然存在的这一现象，已有部分学者及媒体注意到，但基本仅关注了个别案例，只是对这一现象的某个侧面进行描述。
近年学界多有对中国法理学是否死亡乃至是否尚未诞生的争论。实际上，不论各方的具体观点如何，均体现出对中国法理学未能形成理论自觉、欠缺学术自主性、一味崇洋的状况的隐忧。而其实，出现这些问题的又何止法理学?有鉴于此，张文显教授发起“法理研究行动计划”，试图挖掘出真正的中国的法理。裁判文书中的引经据典，作为中国司法实践中的一种独特现象，蕴藏了丰富的独属于中国的法理，不仅经典本身饱含法理、传统法文化，而且这是当代中国司法实践中的法理。为此，在“北大法宝”案例系统中，笔者以“孔子”“孟子”“论语”“礼记”“孝经”等为关键词，筛选了其中有代表性的数百个案例作为主要分析对象，试图对当代中国司法裁判文书中的引经据典现象，从方式、价值与限度三个方面进行一番解读。
纵览近年的司法裁判文书，引经据典的方式主要有三种：作为事实认定的理由，作为准裁判根据，作为修辞手段。引经据典作为案件事实认定的理由的情况，发生在案件的关键事实、争议焦点与经典的内容本身直接相关的纠纷中。这类情况常见于知识产权———商标权、著作权纠纷。中国人喜爱引经据典的传统也体现在商标的选取上。例如，“一喷三省”杀虫剂商标中的“三省”语出《论语·学而》中的“吾日三省吾身”；学而思教育科技有限公司的商标“学而思”语出《论语·为政》中的“学而不思则罔，思而不学则殆”；思齐书院的商标“思齐”语出《论语·里仁》中的“见贤思齐，见不贤而内自省”；而中粮集团的商标“大悦城”则来自阅读《论语·子路》中的“近者悦，远者来”一句时“产生的灵感”。故在相关商标权纠纷的关键事实———商标是否侵权的认定过程中，法院均会引据这些经典。有意思的是郑州亚丁文化传播公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会的二审行政案，争议商标名为“三重门”。法院虽然承认该词原出《礼记》，但认为“相关公众对其含义亦未达到熟知或准确了解的程度”，推定韩寒的小说《三重门》与公众对该词的认知的关联度更高。而实际上，该小说名本身就是引经据典的产物。在关于著作权的纠纷中，需要通过引经据典认定的关键事实通常是某作品是否具有独创性。在孙明会诉邹城市人民政府著作权纠纷中，原告认为其对自己创作的歌词“东方君子国，邹鲁圣贤乡”一句享有著作权。该语句具有独创性这一关键事实是原告享有著作权的前提，故为了对此进行判断，法院引据《说文解字》《尔雅》《淮南子》等经典，发现该语句早已在这些经典中出现过，故判定其并不具有独创性。在刘宗意与卢海鸣著作权纠纷中，法院亦是围绕作品是否具有独创性这一事实认定问题引经据典，涉及《老子》《庄子》《三国志》《宋书》等。知识产权类纠纷之外的案件，也可能存在案件关键事实与引据的经典的内容本身直接相关的情况，如在张义等悬赏广告纠纷中，需要认定的关键事实为白某挑出的张某著作中的“错误”是否符合“知识性错误”的标准。为此，法院引据了《论语》《孟子》《庄子》《战国策》《史记》《汉书》等经典。一般而论，人民法院应当依法裁判，因此作为裁判根据的只能是正式的法律渊源。但在某些情况之下，引经据典可能作为一种“准裁判根据”而出现，亦即经典虽然并非正式的、严格的裁判根据，但在某种程度上起到了裁判根据的作用，本文将其称为“准裁判根据”。这里的“某些情况”主要有三种：其一，在民事案件中，在正式的法律渊源中没有明确的规定可以作为直接的裁判根据；其二，正式的法律渊源规定的是一个范围或幅度，法官需要行使自由裁量权，在法定的范围或幅度内确定具体的裁判结论；其三，在民事案件中，在正式的法律渊源中有明确的规定，但法官选择背离之。以下对这三种情况分而论之。法律有限，而情伪无穷。在民事案件中，在正式的法律渊源中没有明确的规定可以作为裁判根据的情况不足为奇。备受关注的无锡冷冻胚胎权属纠纷二审案即属此例，法院得“在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下”作出裁判。为此，二审法院引经据典：“白发人送黑发人”，父母“承欢膝下”、纵享“天伦之乐”不再，并以之作为一种准裁判根据，判决去世夫妻的父母享有对胚胎的监管权和处置权。同样也是因为法律有限而情伪无穷，现代法律通常赋予法官一定的自由裁量权，如刑法通常规定“相对确定”而非“绝对确定”的法定刑，民法规定的通常也是一定的范围或幅度。在个案中，法官须在法定的范围或幅度内，再确定一个用以执行的具体裁判结论，此时引经据典即可能作为准裁判根据出场。在李某1与佛山市高明区小玉猪肉档明城店纠纷中，对于李某1的受伤事实，其父母认为直接结果是由猪肉店所导致的，而猪肉店则辩称是由于其父母未尽到看护之责。究竟是哪方的责任呢?法律对侵权问题只能作较笼统、一般性的规定，针对具体案情的具体判断只能留给法官行使自由裁量权。于是本案法官引经据典作为准裁判根据：“爱子心无尽”，“幼吾幼以及人之幼”。法官用前者说明李某1的父母应负主要责任，又以后者说明猪肉店亦不能完全免责，于是判定双方分别承担百分之六十和四十的责任。无行为能力人或限制行为能力人的监护权责纠纷，也是常发生这一情形的场合。按照法律规定，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人，由其配偶、父母、成年子女和其他近亲属承担监护责任。但具体的监护人需要法官进行判断，作为具体判断的标准———准裁判根据，即可能是引经据典，如笔者见到两个相关案件都引据了《诗经》和《弟子规》：“伯埙仲篪”“笙磬同音”“宜室宜家”；“兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中，财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯”。在民事案件中，甚至还会发生在正式的法律渊源中有明确的规则，法官却选择背离之，并引经据典作为准裁判根据的现象。在刘某1诉刘某2等继承纠纷案中，尽管法院认识到，“单从法律上讲”刘某己去世后，儿子刘某丁放弃继承权，遗产应被另外三个儿子刘某1、刘某2、刘某3继承，刘某2、刘某3无权在未与刘某1商量的前提下将全部遗产挪为妹妹刘某戊办理丧事。但是，法院却选择背离当时《继承法》的明确规定———“继承开始后，按照法定继承办理”（第5条），而是引经据典———《弟子规》中的“兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中”作为准裁判根据，判定遗产挪用行为实属正当，驳回刘某1要求继承法定遗产份额的诉求。引经据典作为裁判文书的修辞手段，意指裁判结论乃依据正式的法律渊源得出，并不直接受引经据典的影响，引经据典只是辅助说理的一种修辞手段。引经据典以修辞的方式出现在裁判文书中，较前两种（作为事实认定的理由，作为准裁判根据）更为多见，且常发生在有特殊关系的人之间的纠纷中，如亲属、邻里、朋友纠纷等。发生在亲属之间的家事纠纷，是引经据典作为司法修辞出现的最常见场合。在父母子女之间的纠纷中，作为修辞的引经据典一般与提倡孝道有关。其中，被引据频率较高的有《孝经》与《弟子规》，以及“百善孝为先”，“鸦有反哺之孝，羊知跪乳之恩”，“父母者，人之本也”，“事孰为大，事亲为大”等。在兄弟姐妹之间的纠纷中，引经据典则一般与提倡兄友弟恭有关，常被引据的有《弟子规》中的“兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中”一句，以及《周易》中的“兄弟同心，其利断金”等。在离婚纠纷中，用“三思而后行”，“二人同心，其利断金”等劝和；在离婚之后的财产纠纷中，则以语出《论语》的“人无信不立”或“不信不立”告诫当事人做到诚实信用。而在没有血缘关系的婆媳、姑婿之间的纠纷中，则引《孟子》的名言“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。“远水难救近火，远亲不如近邻”。在邻里之间的纠纷中，法官也常引经据典作修辞。常引据的除了“远亲不如近邻”，还有“六尺巷”故事里的名句“一纸书来只为墙，让他三尺又何妨。长城万里今犹在，不见当年秦始皇。”以及《孟子》中的“乡里同井，出入相友，守望相助，疾病相扶持，则百姓亲睦。”朋友之间的纠纷，则引据《论语》中的“益者三友，损者三友。友直，友谅，友多闻，益矣；友便辟，友善柔，友便佞，损矣。”或是一般性地劝慰“和气致祥”“厚德载福”。还有小朋友之间在玩耍时发生矛盾，家长参与进来而产生的纠纷，法官一方面以“幼吾幼以及人之幼”劝导当事人将“爱子之心无尽”推己及人，另一方面也提醒家长“言传不如身教”，若不妥善处理纠纷，可能会给晚辈起到不良的示范效应。在无特殊关系的人之间的纠纷中，法官引经据典作修辞的现象也并不罕见。如在交通事故纠纷中，用魏征的名言“以铜为镜，可以正衣冠；以人为镜，可以知得失”，或孔子之言“过而不改，是谓过矣”，告诫当事人汲取教训，切勿二过，尤其不能肇事之后逃逸或大打出手。在合同纠纷中，法官主要劝导诚信，引据《论语》中的“民无信不立”，“言必信，行必果”； 《孟子》中的“诚者，天之道也”；《弟子规》中的“凡出言，信为先”。以上多为民事案件，而在刑事、行政案件中也能见到这一现象。如在宋某某滥用职权罪、受贿罪的判决书中，法官引经据典“以势交者，势倾则绝；以利交者，利穷则散”，作为“本案的启示”。在周业军故意伤害案中，法官引经据典“与人为善，善莫大焉”。在行政案件中，法官则以“言而无信，不知其可”提醒政府一方履行诚信义务，用“天有不测风云，人有旦夕祸福”劝说当事人一方理解政府不得已而为之的合理行为。
引经据典在裁判文书中的表现方式多种多样，而不论采取哪种方式，其目的都是为了说理。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条可知，裁判文书所说之理包括“四理”———事理、法理、情理、文理。事理是基础，法理是尺度，情理是佐料，文理是工具。裁判文书说理，需要立足事理、严守法理、佐以情理、善用文理。引经据典在裁判文书中的价值，即在于可助益说此四理。不过需要澄清的是，“从理的普遍性看”，四理相通，“不是孤立的、分散的，而是综合的、整体的”，因此，本部分分别论述四理，只是为了行文的方便。事理与法理，乃裁判文书的必说之理。《指导意见》第2条即已言明：事理是“裁判所认定的案件事实及其根据和理由”，阐明事理即“展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性”。引经据典作为事实认定的理由，即是为了阐明事理。从本文所举的例子来看，这些案件的关键事实、争议焦点与引据的经典均直接相关，故引经据典乃必须为之，否则根本无从认定作为裁判基础的事实。如此，引经据典对阐明事理的价值毋须多言。根据《指导意见》第2条，裁判文书释法说理的“法理”是指，“裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”。根据胡云腾大法官对此的注解， “法条本身就是一种理”，“法官只要让人确信他作出的判决正确地适用了法律，说理的标准就达到了”。亦即裁判文书说理所要求的释明法理，主要是指法官应说明其适用某条法律的原因，而无需再解说该条法律本身蕴涵的法理。但是，我国法官在实践中却常不厌其烦地做此事，并常以引经据典的方式进行———修辞性地辅助阐释法条本身的法理。以本文所举案例而言，有关孝道的经典，乃为修辞性阐释当时《婚姻法》第21条：子女对父母有赡养扶助的义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。有关兄友弟恭的经典，乃为修辞性阐释《婚姻法》第29条：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”有关邻里和睦的经典，乃为修辞性阐释《物权法》第84条：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”有关诚实信用的经典，乃为修辞性阐释《民法总则》第7条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”那么，为何要“多此一举”呢?原因在于，“随着社会关系、法律关系、司法案件的复杂化，随着公众法律知识的增长和法律意识的提高，特别是司法公开的强力推进，司法裁判文书的说理性、说服力和可接受性成为保障公民诉权和提高司法公信力的基本要求”。合法性只是正当性的表层要求，“是一种形式上的正义，而合理性则是正当性的深层次要求，属于实质正义的范畴”，司法裁判的效力在直观的层面来自于合法性，实质上则由合理性决定。而我国目前的整个法律体系移植自域外，虽然俗语说人类的心灵都是相通的，外文的法律条文都被翻译成了中文，且这一所谓法制近代化（西化）的进程已百年有余，但如今的这些法律仍未能脱无根无源的实质，“我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容”。“尽管法理应有普遍之意，但西方法理学赖以挖掘和发现法理的文化基础往往是单一的，集中于西方法”，故如若在裁判文书中直接适用这样的法律而不对法理加以适当解说，则会使裁判文书在表层的合法性之外，难以得到深层次的合理性认同———当事人难以真正心服并接受，社会公众也难以认可，并可能因此而导致司法公信力下降。而引据的“经典”，乃“二千余年来，为吾民族精神所由陶养成熟，与为吾国思想界甚深根底”，被中国人认可、遵奉、流传已久，契合中国人的精神情感和思维模式。其中与现行法律价值相通的内容，“凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性，以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达”丰富的法理，“直观、朴素、直入人心”，能更“生动地传递出关于法的感性体悟和理性认知”，因此正可补现行法律无根无源之弊，在一定程度上拉近外来制度与本土价值之间的距离，助益司法裁判在合法性之外收获合理性。这样的做法也符合裁判说理融贯性原则的要求，亦即“各个命题之间相互协调一致，相互支持”，不至于出现价值悖论，共同服务于或者指向同一目标，还可借此“挖掘法理与民意之间的共性”，从而增强裁判的说服力。融贯性不是形式逻辑层面的标准，而是关乎论证可靠程度的问题：一个理由没有其他任何理由的支持是不可靠的。《指导意见》第1条指出，加强裁判说理的目的乃“提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”，引经据典在此处即可发挥较大的效用。正因如此，这样的做法不仅在我国有价值，而且在国外也不乏著例。如美国著名的同性婚姻合法化案例“奥伯格费尔诉霍奇斯”一案，在该案的判决中，法官非但引据西方人自己的经典———古罗马法学家西塞罗的论说，还引据了我国的经典———《礼记》中孔子的言论：“礼，其政之本也。”我国的裁判文书也有引用外国经典的现象，如2016年在一份引起广泛关注的离婚判决书中，法官大段引据《圣经》原文，以及语出《论语》的“正人先正己”。来自中外（东西）的两部经典与当时《婚姻法》中的相关规则（如第4条）形成融贯，一起指向共通的价值取向。情理与文理，虽然看起来并非司法裁判的必说之理，但实际上却是“不得不说”之理。所谓情理，简单来说即人情普遍之理，放在司法裁判的语境中则“更多指人际关系的准则以及社会的合理秩序与善良风俗”。在理想状态之下，制定法与情理应是相通的，如一份判决书所言，“法律虽有严苛之属性，但仍不外乎人情与常理”。但是，制定法难免存在滞后、僵化的一面，与情理不相包容的情形在古今中外都在所难免。传统时代的中国人发现了这一问题，并善于在司法裁判中弥合之，“无论是古代的律学，还是法官，都主张对条文和典籍从国法、天理、人情的有机结合上予以解释和阐述”，“是一种极高的治国和执法艺术”。典型例子远如西汉的春秋决狱，近如一直到法制近代化（西化）之后才逐渐退出历史舞台的民事细故领域的“情理听讼”。究其缘由，在于当时法律的缺漏：西汉继承自秦的法家的刑律过于机械化，导致制定法常不能包容情理；而在整个传统时代，民事细故领域的纠纷一般不被作为“法律问题”处理，制定法通常不涉及相关规则，故只能依靠情理。近代西法东渐以降直至今日，随着法律制度的细密化，司法裁判留给情理的空间不再像传统时代那么大，甚至在比较极端的观点看来，“本质上不许法外用情、法外说情”。不过，空间虽然缩小，却仍然存在，如张文显教授指出：“司法和法律的使用不能就事论事，法情理统一才能做到刚柔相济，才能达到最佳的社会效果和法律效果。”《指导意见》第13条也明确将情理列为裁判说理的论据之一。引经据典作为准裁判根据时，即是为了解说情理；而作为修辞手段时，则在辅助释明法理之外（或同时），也可能是在讲明情理。在民事纠纷中，如果正式的法律渊源中没有明确的规则或原则可以作为裁判根据，则只能诉诸情理。无锡冷冻胚胎权属纠纷案的二审裁判较为典型，“我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定”，法官于是以引经据典的方式讲出其中的情理：暮年遽失独子、独女之痛楚，非常人所能体味。因此，父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。藉情理在法律的空白处续造可用于司法裁判的“准根据”，可以说，法官是在“无法可依”的情况下实际上做到了“依法裁判”，而其所依之“法”乃一种“法外之法”，亦即将经典中包含的价值作为法律续造的质料和手段，通过解释的方法融入整体法秩序之中，从而成为“法”的一部分内容。当正式的法律渊源中的规定是一个范围或幅度之时，也亟需情理发挥作用。虽然从理论上说，裁判结论只要在这个幅度或范围之内即合法，但若仅从制定法本身出发，法官不能直接确定用以执行的具体裁判结论。仍以上文所举案件为例，在对李某1父母与猪肉店的责任划分中，法律对侵权责任只有一般性的规定，具体纠纷的判定有待法官行使自由裁量权。而所谓自由裁量权，虽以“自由”为名，并不意味着法官可以恣意为之，裁量之时仍需要有一定的标准———准裁判根据。本案的法官即以引经据典讲明情理的方式作为准裁判根据：对李某1的父母而言，“爱子心无尽”，父母对儿女之爱除了无私给予之外，亦包括保障其免于危险与事故，故承担主要责任；对猪肉店则曰“幼吾幼以及人之幼”，对他人之幼予以关注与爱护，是中华民族之传统美德，也是和谐融洽邻里关系的基础，所以也不能完全免责。有关监护权的案例也是如此。按照法律规定，配偶、子女、兄弟姐妹、其他近亲属对无行为能力人、限制行为能力人都有监护的权利和责任，但在个案中如何确定具体的监护人，则待情理作为准裁判根据：《诗经》《弟子规》中的语词说明家庭和睦、父慈子孝、兄友弟恭的情理，并据此为被监护人选择最合适的监护人。在特别情况之下，正式的法律渊源有明确规定而法官却选择背离之，亦是因为对情理的考量，如果严格依照制定法的条文处理，可能导致个案显失正义。毕竟，应被关心的“不仅是明确性及法的安定性”，同时也应致力于“在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”。前述遗产纠纷案即是如此。父亲刘某己去世之后，按照当时的《继承法》，儿子刘某丁放弃继承权，遗产应为另外三个儿子刘某1、刘某2、刘某3共同继承，故刘某2、刘某3无权在未与刘某1商量的前提下将全部遗产挪为妹妹刘某戊办理丧事。但本案有一个特别的情节：父亲刘某己留下的遗产实为从更早去世的刘某戊处继承而来，且刘某己生前因一场车祸导致卧病在床多年，一直主要由刘某戊照顾。所以在情理上，将父亲刘某己留下的遗产用作刘某戊的丧葬费用，较适用制定法关于三个儿子共同继承遗产的规则，显得更为正当。考虑到这些特别情节，法官引经据典———“兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中”，解说本案中的情理以及为何选择适用情理而非简单适用制定法的条文，并将其作为最终的准裁判根据，驳回刘某1要求继承法定份额的诉求。引经据典作为修辞手段在司法裁判中出现时，也可能是为了讲明情理。如在一起医疗损害责任纠纷中，最终的裁判结论并不支持被上诉人因过度治疗而产生的费用，但法官仍引经据典“身有伤，贻亲忧”，以修辞情理：“每个父母都希望孩子有一个健康的身体”，并认可这一情理，表示理解父母“多方寻医、积极治疗的心情”。为何裁判结论并未采纳这一情理，但法官仍引经据典进行解说呢?此乃为加强“裁判可接受性”考量。如果仅从裁判结论来看，不支持被上诉人获得一部分医疗费用，有不近人情之嫌，可能导致当事人难以接受。因此，法官在得出最终结论之前，先表示理解这一情理，再继续阐明用以压倒这一情理的其它的理：“创伤的治疗和修复有其自身的规律，应前往正规医疗机构进行治疗，一方面能够确保治疗效果，另一方面也能够防止过度治疗。”让当事人感受到司法裁判实已曲尽人情，只是这一情理之外还有别的更重要的理，可谓一种以退为进、欲扬先抑的说理方式。这种说理的方式也可被看作裁判说理讲究“文理”的体现。文理，意指说理的语言、形式和技巧。《指导意见》第2条即已言明，讲究裁判文书的文理，基本要求是“语言规范，表达准确，逻辑清晰”，并进一步提倡“合理运用说理技巧”。笔者观察近年的裁判文书，发现颇多讲究文理甚至极富文学色彩的表达。浙江省衢州市中级人民法院的一位Z姓法官是这方面的典型代表，笔者检索到2016—2017年间由Z法官作为审判长作出的多份裁判文书，涉及各类合同、侵权纠纷，均是引经据典、文采飞扬。兹举其中一例，在已经认定“原审判决认定案件基本事实清楚，实体处理亦并无不当之处”之后，该法官继续说道：法安天下，德润人心。……坚持依法治国和以德治国相结合，强调法治和德治两手抓、两手都要硬。要强化道德对法治的支撑作用。坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，提高全社会文明程度，为全面依法治国创造良好人文环境。……古人云：良言一句三冬暖。又云：行有不得，反求诸己。……论语有句：在邦无怨在家无怨。该法官在已得出裁判结论之后仍旁征博引大段讲理，引据的不仅有《论语》《孟子》之类的传统经典，还有当代的政治文件、领导人语录等。而其所讲之“理”，从内容论，法理、情理兼涉，但其实此时裁判结论已作出，再多的法理、情理均已与裁判结论无涉，因此，此时说理更多的是为加强裁判文书的文理考量。诸多裁判文书的“法官寄语”“法官后语”或“判后语”部分，亦属此类，且更进一步，将其附于裁判正文之后，成为不具有法律约束力而仅“辅助性、非裁判性、非规范性”说理的文字。裁判文书为何要讲究文理呢?文理的基本要求“语言规范、表达准确、逻辑清晰”自不必多言，可是为何还要进一步“合理运用说理技巧”呢?有学者发现，“我们许多法律人的不良语言文字风格，人为地在法律与大众之间自设樊篱，以人为壑，严重影响了法律向社会大众的传播普及”。这样的现象值得警惕。孔子曰，“文犹质也，质犹文也”，“质胜文则野”。他又说：“言之无文，行而不远。”司法裁判活动的最终目的是“定分止争、案结事了和吸收不满”，“通过纠纷解决恢复和谐状态，这是符合自然（法则）的人文之道，亦是传统中国的纠纷解决之道”。故而司法裁判不仅要考虑案件的法律问题，分清、划定权利义务，而且要考虑社会效果，亦即裁判结论以及得出结论的理由，首先需要得到当事人的理解和接受，其次还要考虑社会公众的认可程度，以实现法律效果和社会效果的有机统一。换言之，司法裁判说理需要一种听众视角。“要说服任何人，你必须首先讲一种他或她认为正确的、可理解的语言”。裁判说理的价值“不在于高深的理论，而在于蕴含其中的能为人们感受到的裁判规则和基本道理”。从这个意义上甚至可以说，法官与听众“一起完成了判决书的制作”。作为听众的我国当事人和社会公众，其生活之处是一个拥有数千年历史、文化土壤丰沃的文明古国，耳濡目染之下，自古及今均看重文理，对判词亦不例外。在唐代，铨选以“身、言、书、判”择人，尤“以判为贵”，而对“判”即强调“文理优长”。为了应对考试，当时还广为流传一些作为范文的拟判，甚至形成了文学性的骈体判词。在实判中，虽文学性不再那么强，但仍然不会忽视文理，如有学者发现，即便到了明清“骈判逐渐淘汰，散判占绝大多数”，判词仍“继承了唐代判词重文学色彩的表达方式，具有很强的欣赏价值”。无论古今，在我国的文化土壤之上的裁判说理活动，为说理效果故，言之有理固然重要，言之有文亦不能偏废，不啻一种“用最低的社会成本和司法成本达到最大的社会效益”的良方。
在裁判文书中，引经据典无论作为事实认定的理由、准裁判根据抑或修辞手段，均富有不可替代的独特价值。然而，“飞龙在天，亢龙有悔”，凡事皆有其限度，引经据典如果运用不当，超越了妥适的条件与限度，则可能适得其反。
在裁判文书中引经据典的首要前提，建立在对经典的准确理解之上。今人去古已久，现代汉语与古文颇有差异，故今人对经典难免望文生义，曲解误用。在一起离婚纠纷中，法官引经据典寄语双方当事人“三思而后行”，本是为了劝说“不要在冲动的时候作出任何决定”，但是，该句原文为：“季文子三思而后行。子闻之，曰：‘再，斯可矣’。”亦即“三思而后行”乃反例，在孔子看来，“再”思已足矣，不赞同“三”思。在另一起离婚纠纷中，法官引经据典“三十而立，四十而不惑”，并将其解读为一个人到了四十岁经历了很多，已经有自己的判断力和理解力，对人生或者事业有一定的理解和把握。这一理解也出现了偏误，孔子说这些话乃“自言其进德之序如此者”，且“圣人未必然”，“其心未尝自谓已至此”，只是“欲学者以是为则而自勉”，故并不是说每个人到了四十岁便自然“不惑”，自然“成熟和理性”。在一起合同纠纷中，法官试图将《论语》中的“言必信，行必果”一语，与社会主义核心价值观中的“诚实守信”以及“八荣八耻”中的“以诚实守信为荣”等一道，共同融贯性修辞《民法总则》第7条关于诚实信用原则的规定。然而，该语全句为：“言必信，行必果，硁硁然小人哉!”亦即“言必信，行必果”是“小人”的行径。原因为何?《孟子》已道明：“言不必信，行不必果，惟义所在。”亦即在孔孟看来，应考量言行是否合“义”，无原则、不义的“言必信，行必果”实乃“小人”之举。还有案件在引经据典之时发生了“伪注”的问题。在一起机动车交通事故纠纷中，法官引据了“防祸于先而不至于后伤情，知而慎行，君子不立于危墙之下”一句，并称此句是孔子所言。但笔者孤陋，遍翻数部相关经典均未能寻到出处，只在《孟子》中找到“知命者不立乎岩墙之下”一语，与该句的部分表达相近。另有案件引用据称是《三字经》里的“邻里睦，胜金钱，万民和，齐翩仟”，但笔者也未能在我们熟知的传统经典《三字经》里觅得，而是在广东省汕尾市委政法委2008年主编出版的《和谐三字经》里发现。虽然后者题名也是“三字经”，但其毕竟只是地方政法委在近年编写的小册子，在知名度、影响力、经典性等方面，均不可与传统经典《三字经》相提并论，所以将其直接以“三字经”为名在裁判文书中引据，实有不妥。当然，在此处所举的这几个案件中，引经据典只是修辞手段，不会直接影响裁判结论，似乎无伤大雅。但是，这些看起来小的错误，不仅无益于说理，而且可能闹笑话，甚至有损法官的权威、公信形象，有得不偿失之虞，所以亦当谨慎，毕竟如其所说，“君子不立于危墙之下”。朱自清先生说：“经典训练的价值不在实用，而在文化。”但从此处来看，经典的训练也可能具有莫大的实用价值。经典固然经典，但其中一些内容难免在价值上不具备一般性，不宜在司法裁判中引据。所谓价值的一般性，也被学者称为“可普遍化”，意指“在所有基本具备与该案件争议的同一特征或相同特征的情境中均为正当”，“和司法官员同处类似情况下的人们也会做出同样的结论”。简言之，引经据典内容中蕴涵的价值应当具备一般性，能够被普遍地适用于相似（同类）案件之中。有的经典历经一两千年的历史变迁，社会、文化在延续之外亦发生了较大的变迁，尤其是近代西学东渐以降，传统价值观遭到巨大挑战，经典中的一些观念至如今可能已不再被普遍接受，不再具备一般性。在一起婚约财产纠纷中，男方引据“不孝有三，无后为大”为自己的悔婚行为辩解。这句经典所包含的价值虽不至于就是本案法官所谓的“封建糟粕”，但不可否认，其在今天确实已不被很多人接受，不可普遍化。因此，当事人的这一引据未得到法官接受，并被斥为“实属有违社会主义核心价值观”。还有经典可能在传统时代便不具备一般性，与其它经典中的价值相悖，更毋论在价值多元化的今天。如“亲兄弟明算账”一句，有的裁判认可这一观念，并以此论证“亲戚在交往中，也要注意把感情、财物分清楚”，或“即使亲戚之间进行经济交往也应当注意证据的保留，以免发生不必要的纠纷，并无法律规定涉及亲戚之间的经济交往就可以降低证明标准”。甚至有裁判建议将这一观念扩展适用于无亲属关系的朋友之间，指出：“曾经要好的同学因不规范的合伙导致互相猜疑并付之长时间的诉讼，是令人痛心的。希望双方引以为戒，规范朋友之间的经济交往，明晰权责，既能减少纠纷，更可使友情得以长久维系。”但是，也有裁判并不赞同这一观念，并引据其它与之价值相悖的内容予以否定。如在一起亲兄弟之间的借用合同纠纷中，法官虽然一方面承认有“亲兄弟明算账”的说法，但另一方面引经据典驳斥之：“原、被告间应本着兄弟如手足，妯娌当和睦，家和万事兴的原则处理矛盾，在亲兄弟明细账之外还宜注重亲情，避免兄弟反目的不良后果发生”。不同的法官对同一经典所包含的价值观采不同的态度，并可能因之作出价值相悖的裁判结论，造成“同案不同判”，这类经典即不具备价值一般性，对之引据便不符合妥适的标准。经典不是正式的法律渊源，所以引经据典不能取代法律适用本身，不能突破“依法裁判”原则。在有正式法律渊源时，经典不能作为裁判根据，在不得已将经典作为准裁判根据或者事实认定的理由时，则必须充分说明为何“不得已”，否则即便引据的内容本身并不存在是否具备普遍适用性的问题，也可能不被当事人认可。在一起返还原物纠纷二审案中，上诉人便明确批评了一审判决，其认为法院在查明事实的基础上，应正确适用法律秉公判决，而不是引用“清官难断家务事”或“母子连心”作为“法律依据”进行判决。当然，这两句经典不是法律，法官自不会将其作为“法律依据”，而只是作为本文所谓的准裁判根据，但不管名称为何，其确实在事实上起到了裁判根据的作用，并让当事人感到“实在难以接受”。此时，法官的充分说理就显得尤为重要，必须讲明为何引经据典而非直接适用正式的法律渊源。本案之所以令当事人不满，即在于说理还不够充分。
本案还不存在越法裁判的问题，如果涉及的话，那就更需充分说明偏离法律的理由，以及该理由能够达到拉德布鲁赫的“不能容忍公式”的要求———“制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为‘非正确法’的制定法必须向正义屈服”，且法官将通过引经据典寻找到的新的准裁判根据适用于该个案，相较于直接适用制定法更贴近正义。在此基础上，法官还有义务证立“他所采取的价值判断具备规范基础，此种证立可以通过理性的论证来展开，从而使价值判断符合宪法和社会主流价值观且可以适用于个案”，亦即应保证“实质正义通过道德论证被吸纳进入司法判决的理由”，避免停留在“道德论者的领域”。上文论及的法官越法裁判刘某1诉刘某2等继承纠纷案，即基本符合这一要求，法官的说理也较为充分，令人信服。在价值多元化的今天，有的经典蕴含的价值虽然具有一般性，但有的当事人甚至有的法官可能并不以为然。在一起婚约财产纠纷中，一审法院认为，对于当事人“出尔反尔、说话不算数”的行为，尽管古人云“大丈夫一言既出驷马难追”， “一诺千金”，但这只是“道德范畴的行为”，故未在裁判结论中予以采纳。二审法院则没有引据这些经典，直接认定承诺具有法律约束力，而不仅仅是道德范畴的行为。虽然两个审级的法院作出的裁判结论不同，但都试图以正式的法律渊源作为裁判根据。本文也赞同这样的做法，司法裁判应首先坚持依法裁判，在无法可依或需要在法律范围之内自由裁量时，或在严格依法裁判却显失公平的特殊情况下，才有引经据典作为准裁判根据的空间。孔子说“质胜文则野”，但亦言“文胜质则史”。所谓“史”，朱子释曰：“掌文书，多闻习事，而诚或不足也。”他并引杨时之说：“质之胜文，犹之甘可以受和，白可以受采也。文胜而至于灭质，则其本亡矣。虽有文，将安施乎?然则与其史也，宁野。”“文”固然重要，但“文”太过则可能“诚不足”，乃至陷于“灭质”，所以“与其史也，宁野”。先儒的这些观点还只是一般而言，更何况在司法裁判活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”是基本原则，“文”只能是在这一原则基础之上的锦上添花，“绘事后素”之谓也。传统时代的判牍从“花判”“骈判”逐渐向“散判”转变的缘由便在于此。近年来，随着对加强裁判文书说理的倡导和改革，出现了不少颇俱文采的裁判说理；但与此相应，也发生了一些文过其实的现象：“个别法官引用宗教语言和大段诗词歌赋对裁判文书进行说理”，并被斥为“抛开主题信马由缰或无端畅想”，“属于很不严肃的司法行为”。本文第三部分提及的法官大段引用《圣经》原文的案例，便有如是之虞。众所周知，我国大多数民众并不信仰基督教，所以即使《圣经》的内容能与相关法律形成融贯，修辞的效果也值得怀疑，甚至可能起到反作用。正如有学者批评道：“由于其并非根植于中国传统文化语境，反而容易引发公众的争议。”其实不仅我们自己的圣人和历史经验对此早已有过告诫，即便在美国，法官对裁判文书写作有“非同寻常的技能和热情”，“动辄上百页，其中有一些足以构成一篇精美的论文”，联邦司法中心编撰的《法官裁判文书写作指南》也建议，“必须避免用华丽浮夸的笔法写作裁判文书，尤其忌用晦涩拗口、华美炫耀的语言，……炫耀与案件无关的才学”。一言以蔽之，“文”是裁判说理的画龙点睛之笔，但切勿画蛇添足。法官在裁判文书中引经据典，具有高度的个殊性，亦即这是一种带有较为强烈个人化、特殊化色彩的裁判方式，与法官个人的素质能力、认知程度、价值观念等直接、密切相关，个体差异极大，因此，难以将其在现实司法活动中普遍推广落实。依法裁判是法官在司法裁判活动中的必要义务，因此，《法官法》中的法官任职条件的相关规则除了涉及国籍、政治与道德素质等背景基础之外，主要围绕具备“法律专业知识”而展开，如具备法学学位，从事法律工作达到年限，通过国家统一法律职业资格考试并取得法律职业资格等。虽然《法官法》第14条一般性地强调了“德才兼备”，但这里的“才”主要是指法律专业知识，而至于引经据典方面的能力和素质，充其量是锦上添花。当然，《法官法》第12条第5款对本科以上学历的要求的背后亦含有对法官整体人文素质的一般性期待，且如本文导论所言，中国人至今仍饱有引经据典的文化血脉。但近代以降，随着科举考试的废除以及与之相应的以学习经典为主的旧式教育的逐渐没落、消亡，加之各类批判传统的思潮和运动的蔓延所带来的巨大破坏，当代中国人的经典素质相较于传统时代大幅度下降。在司法裁判中引经据典不可随意为之，须准确理解经典，保证其在价值上具备一般性，不能取代法律适用，不应文过其实，这些都要求法官对经典有较高程度的掌握。俗话说言多必失，多一事不如少一事，为了避免“有的判决本来是公正的，就因为说理太多出现瑕疵，被当事人抓住把柄到处上访”的“教训”，有意愿又有能力在裁判文书中引经据典的法官，实属难能可贵。即便如本文第三部分介绍之Z姓法官，尽管其在担任审判长之时惯常引经据典，但在其仅担任审判员时作出的裁判文书之中，却再难见经典的身影。职是之故，引经据典虽然在裁判文书中有较大价值，但由于其高度的个殊性特征，从主观与客观两方面来看，均难以在司法实践中被普遍推广落实。难以彻底解决纠纷的问题，不仅是引经据典本身的限度，而且是整个司法裁判活动不可避免的限度。以家事纠纷裁判（这是法官较为广泛引经据典的场合）为例，法官在裁判家事纠纷时较常引经据典的原因在于，家事纠纷涉及的主要争议往往并非法律问题，如有法官在一份裁判文书中感慨道：“家务事之所以难处理是因为家务事不但包含着财产之争还掺杂着太多情感纠葛。……家务事看似简单明了，实则错综复杂。可谓是牵一发而动全身。家庭是情感的起源地。家务事解决起来不仅要讲法律，要讲论理、讲良心、讲美德。”而法官引经据典的内容，恰多为伦理、良心、美德。正因如此，据报道，马鞍山市雨山区人民法院家事审判庭专门编纂了一本《儒家经典引用要旨》，试图发挥经典的“感化作用，弥补法律语言的‘刚硬’，拉近法律与当事人之间的距离”。然而，引经据典真的能彻底解决这类纠纷么?裁判文书中经常出现的“清官难断家务事”一语，或许正体现出法官们的无奈。毕竟，“法庭不是修复家庭情感和商量家务事的最佳地方”，只能寄希望于“双方就此息诉，心平气和了结这本不应该发生的纠纷”。裁判文书的引经据典再丰富、准确，也难以从根本上解决家事纠纷。而其实，在其它纠纷中又何尝不如是?《论语》记孔子赞许子路：“片言可以折狱者，其由也与?”但紧接下来的一章则载其另一番言论：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎!”何故?朱子引杨时解曰：“子路片言可以折狱，而不知以礼逊为国，则未能使民无讼者也。故又记孔子之言，以见圣人不以听讼为难，而以使民无讼为贵。”为何贵无讼而非听讼折狱?范祖禹释：“听讼者，治其末，塞其流也。正其本，清其源，则无讼矣。”纠纷当事人双方已经产生了矛盾对抗，司法裁判不过是再次用对抗的方式应对对抗，“治其末，塞其流也”，“折狱”充其量可以暂缓眼前的对抗，而难以真正解决纠纷（无讼）。无讼之道在司法诉讼之外，引经据典的这一限度，其实是司法裁判自身的限度，而引经据典实乃在一定程度上缓和了司法裁判的对抗性，有助于纠纷的平息。
结 语
引经据典在我国当下的司法裁判文书中被广泛运用，并主要以三种方式呈现：作为事实认定的理由，作为准裁判根据，作为修辞手段。无论哪种方式，其价值均在于可助益裁判说理———阐明事理，释明法理，讲明情理，讲究文理。但是，凡事皆有限度，引经据典亦不例外，不能超越妥适的限度：不得望文生义，曲解误用；不可违背一般性价值；不能以引经据典取代法律适用，在不得已将经典作为准裁判根据和事实认定的理由时须充分说明理由，作为修辞手段时不应文过其实；引经据典具有高度个殊性，难以被普遍推广落实；且即便引经据典，司法裁判也难以彻底解决纠纷，仅能在一定程度上起到缓和矛盾的作用。
孔子曰：“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子。”引经据典在司法裁判中的最高境界即“文质彬彬”，在现行的以移植的外来法为主体的法制框架之下，用中国人自己的方式说话、讲理，在合法的基础之上进一步实现合理，“将判决的正当性建立在绵延几千年的文化之上”。如此，方能“提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，……让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，真正实现“法律效果和社会效果的有机统一”。
《法制与社会发展》2020年第6期目录摘要
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