陈斌寅  上海邦信阳中建中汇律师事务所  合伙人律师

广州知识产权法院日前对持续多年的“梦幻西游案”【(2015)粤知法著民初字第16号】做出一审判决，本案是继“斗鱼案”、“奇迹MU案”之后另一起值得关注和分析的网络游戏著作权案件。

本案因被告广州华多网络科技有限公司（下称“被告”）运营直播平台过程中使用《梦幻西游2》游戏动态画面引起，而《梦幻西游2》权利人即本案原告广州网易计算机系统有限公司（下称“原告”）认为被告的此举侵犯了自身的著作权并构成不正当竞争（下称“梦幻西游案”或“本案”）。

本案中除再次确认了特定类型游戏画面构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”（下称“类电作品”）外，在游戏操作画面定性、直播使用游戏画面是否构成合理使用、确定侵权情况下的赔偿计算等方面同样增添了不少有益启发。

一、游戏构成类电作品认定中看得见和看不见的手

▋1. 认定游戏画面作为类电作品的意义

任何计算机游戏或者电子游戏均包括游戏引擎和游戏资源库。其中游戏资源库包含游戏中可由视觉或听觉感知的人物形象、图形、动画、音乐、声效、对白等内容，而游戏引擎本身属于计算机程序，承担着根据游戏设计目的（包括渲染效果、玩法、进程等）并基于玩家操作对游戏资源库中资源进行调取和整合的功能。当然游戏引擎还部分承担着适配外部操作硬件的功能，但与游戏画面无关，本文不作探讨。

一般情况下，上述元素中，人物形象、图形设计属于美术作品、音乐及较为复杂的声效属于音乐作品、对白属于文字作品、动画属于电影作品，业内对此不存在太大的分歧。但对于游戏整体运行后所产生的连续画面如何定性，或是否有必要对其整体画面进行保护，此前观点似乎一直莫衷一是。

但如果不对游戏整体运行画面进行整体保护，在权利游戏著作权被侵害时，就需要对其中人物形象、图形、动画、音乐、声效、对白、计算机程序等权属分别进行举证，除此之外，且不说查明各自领域的公有领域表达、有限表达的工作量，仅仅是涉案作品本身的罗列、比对就可能耗费大量的司法资源。

因此，对游戏整体运营画面进行统一定性是客观需要和迫切的。而在目前的作品类别中，能够一揽子囊括全部作品组成元素，且切断各个元素权利对所组成新作品整体权利影响的作品类型，也仅有电影作品及类电作品。而本案是继“奇迹MU案”后，第二个明确认定游戏自身运行呈现的连续画面构成类电作品的案件。

▋2. 认定游戏画面构成类电作品时“看得见的手”

所谓看得见的手，就是法律明确规定的著作权作品的条件及“类电作品”的特征。

首先，目前游戏整体运行画面均能够满足《著作权法实施条例》第二条规定关于“作品”的定义，即属于文学、艺术和科学领域内智力成果、具有独创性、能够以有形形式复制。

而就是否满足“类电作品”的特征来看，目前条例第四条第十七项的规定是“指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；”

对此，梦幻西游案判决针对性地认定道“涉案电子游戏由用户在终端设备上被登入、操作后，游戏引擎系统自动或应用户请求，调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生了一系列有伴音或无伴音的连续画面”。因此，仅从形式上来看涉案游戏满足“类电作品”的法定特征，其素材摄制在资源库中、借助游戏引擎或者用户请求调取、最终在终端上呈现一系列有伴音或无伴音的连续画面。

▋3. 认定游戏画面构成类电作品时还有一只“看不见的手”

必须注意的是，作品在认定属于“类电作品”时，光满足上述“看得见”的条件并不够。如果仅仅依据摄制介质、系列画面、放映传播来判断相关作品属于类电作品的话，那么前后主题内容不连贯的连续播放图片或者无主题幻灯片，也能够构成类电作品，这显然与类电作品应当体现的价值不符。

因此，在“构成作品的条件”、“类电作品的特征”之外，还有一只认定作品构成类电作品的“看不见的手”，这就是作品本身应当包含贯穿始终的剧情，即体现思想性的情节。但“梦幻西游2案”的判决书对此仅仅简单提及涉案游戏采取与“摄制电影”类似的方法中包括剧本，对剧本背后的思想性情节没有进行归纳，对其帮助认定作品构成类电作品的作用也没有进行阐释。

事实上在此之前的“奇迹MU案”中，法院在认定涉案游戏构成类电作品时也没有对“思想性情节问题”进行阐释，但这个问题却是认定作品是否构成类电作品绕不开也不应当绕开的问题。进一步来看，对“情节”程度的把握，对于在各种不同类型游戏中区分类电及非类电也非常关键，如果对“情节”的故事性要求较高，那卡牌、消消看、棋牌类游戏也将被完全排除在“类电作品”以外。

二、重要的事情说了三遍——玩家操作不形成作品

从“斗鱼案”到“奇迹MU案”，再到目前“梦幻西游案”，三案中的法院对于玩家操作游戏所形成的画面均采取否定其构成作品的态度，当然在具体认定的理由时略有不同。

▋1. 因随机和不可复制而不构成作品

这主要体现在“斗鱼案”的一审判决【(2015)浦民三(知)初字第191号】中，法院否定玩家操作游戏画面构成作品的理由是：

“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”

▋2. 没有创作空间而不构成作品

而在奇迹MU案【（2015）浦民三(知)初字第529 号】中，法院对于游戏画面作品属性的分析为：

“上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此，在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行为并不具备作品创作的特征。综上，本院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。”

相比较“斗鱼案”随即不可复制的法院否定理由，“奇迹MU案”审理法官则认为玩家的操作本身并没有多少创作空间。而此观点在目前“梦幻西游案”中得到了沿袭：

“对于涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的类电影作品，用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，故该类电影作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。” 

▋3. 体育赛事不能成为作品

无论是“斗鱼案”中的DOTA2、“奇迹MU”案中的奇迹，还是本案中的梦幻西游2，相关网络游戏本身均包含竞技属性，而电子竞技项目自2003年11月18日起经国家体育总局批准列为第99个正式体育竞赛项目。

按照一般的著作权原理，体育赛事本身是不能成为著作权法所保护的客体的，因为其本身体现的是一种竞技规则和运动方法，而著作权法并不保护方法或者技术。且大部分赛事本身随机不可复制，也不具备成为著作权作品的条件。同时，也难以确定谁是具体的作者，即权利人。

但需要注意的是以列入国家赛事项目而当然地得出电子竞技画面（即游戏操作画面）不属于作品过于片面和武断。事实上，体育赛事中的水上芭蕾、艺术体操等配乐竞技赛事，其本身过程具有相当的个性化智力创作空间，对其是否构成作品学界也一直有所讨论。

当然目前我们也已经看到体育赛事节目画面被作为作品进行保护的案例，但赛事节目画面并不等同于赛事画面，赛事节目画面包含机位设置、镜头切换、字幕配画，甚至解说形象等，在这个过程中均存在智力劳动空间和过程，不能与体育画面本身相混淆。同样道理，电子竞技节目画面也不能与电子竞技画面相混同。

三、“作品”定性后再来谈谈游戏画面的合理使用

首先必须申明的是，本案的游戏画面合理使用问题和最早引起业内讨论的“斗鱼案”中游戏画面合理使用并不完全相同。在斗鱼案中抗辩合理使用的是游戏直播节目画面，而“梦幻西游2”中则是直接讨论游戏本身画面的合理使用。

本案被告即提出其直播使用的游戏画面是“属于在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，也属于为了介绍、评论该游戏而展示游戏的行为”、“直播行为没有影响权利人的利益，反而促进了权利人的利益。” 

▋1. 为什么要厘清作品再来谈合理使用？

在判断合理使用前必须厘清作品主要基于以下两个方面的考虑：

首先，合理使用的对象是作品，如果案件中所讨论对象本身即不构成作品，那也没有必要对其进行合理使用的探讨，同时有些情况下表面上看所直接使用的对象并不是真正的作品，比如对游戏操作画面的使用，因为操作画面本身不构成作品，因此在讨论画面合理使用时，仅能够针对游戏本身画面，即上述类电作品。

其次，任何对使用提出异议的主体或者使用人回应合理使用的对象只能是作品的作者或者其合法授权人，只有查明作品才能顺藤摸瓜查明作者。

▋2. 合理使用的标准到底是什么？

目前学界对合理使用的判断主要有“三步检验法”、“四条原则”等，但无论理论名称如何变换，其内核是不变的，即不得损害作品自身的价值，而这个价值既包括作品本身正常使用时发挥的创作价值，也包括作者行使权利后所获得的美誉及收益。

大部分情况下对作品的合理使用均不可能损害作品本身的创作价值，因为合理使用人正是寄希望于作品本身包含的良好价值来实现其作品的使用目的。继而在更多情况下应当讨论的是他人对作品的使用会不会影响作品权利人自身的合法权益。而这个关键即会不会产生“转换性使用”。典型的“转换性使用”如文学评论中引用他人作品，此时作品展示不是为了显示其文学价值，而是帮助文学评论的开展。

关于本案被告在网络直播中是否构成合理使用，法院认为：

“对于用户(玩家)和观看者而言，其体验可能来自感知连续画面、以及追求游戏中预设的‘过关’或者‘升级’等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放乃是作为前提的存在，是不可避免的；‘过关’或者‘升级’的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。”

“因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失；”

归纳来说就是虽然游戏直播中使用游戏画面是寻求游戏的竞技性和刺激性，并以此来追求直播的点击，但是这种竞技性和刺激性本质上也是游戏画面价值的一部分，并没有产生新的其他价值。

当然此处新的其他价值到底如何量化，是否需要完全成为新作品一部分并完全地与原作品创作价值进行切割，在很大程度上还是要个案分析，尤其是要结合作品本身的使用方式，而不能简单地审查被使用作品的内容。

▋3. 网络直播中合理使用失败后到底侵犯了什么权利？

本案另一个有趣的地方是，法院在并没有要求原告释明具体被侵害的权利，而是自行认定可能侵害放映权、广播权和信息网络传播权。这与正常情况下必须要求原告清楚界定具体被侵害权利完全不同，因为著作权中的具体权利特点不同，如果涉案事实与相关权利并不匹配，可能会导致驳回起诉。

关于网络直播与放映权、广播权和信息网络传播权的关系，法院最终认定：

其一、此种行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播，不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电影作品范畴，即不属于放映权调整的范围。

其二、此种行为是通过信息网络实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，即不属于广播权调整的范围。

其三、此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品范畴，即不属于信息网络传播权调整的范围。

因此，它不属现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”而从上述权利和事实的匹配来看，如果本案原告在起诉时锁定该三项权利，具有相当地被驳回起诉的风险。

四、2000万是一道很大的应用题

本案吸引眼球的地方之一是最终判赔金额为人民币2000万元，而这个数字是法官酌定的赔偿，因此更为吸引眼球的是本案审理法官并没有像之前大部分判决那样，简单罗列考虑因素后直接得出一个赔偿数字、对推导过程均一笔带过，而是对2000万的计算做了一道大大的应用题。

这道应用题可以分为三个步骤：1. 根据公司财务资料计算出游戏直播业务毛利率及利润额；2. 根据公司官方资讯计算出涉案游戏直播业务占比，并刨去公开信息可查询的主播分成，保留涉案游戏给被告公司带来的直接收益；3. 以被告公司主播收入为样本从另一角度对所计算公司收益进行二次验证，在数字接近的情况下采纳前述数字。

从本案法官的前述推导过程来看确实非常大胆，但对同类案件来看有多大的参考意义，目前尚未可知，而本案如果上诉的话，也期待二审法院对这一推导过程和结果的认定。

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