案例分享|360诉腾讯垄断纠纷案与“假定垄断者测试”

2011年11月15日，奇虎360向广东省高院提起诉腾讯滥用市场支配地位的反垄断诉讼。

原告奇虎公司认为：腾讯QQ在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位，“QQ”要求其用户在QQ和360浏览器之间二选一、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为属于利用QQ在即时通讯市场的垄断地位限制竞争，属于滥用市场支配地位，侵犯了奇虎公司的合法权益。请求法院判令两被告停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于停止限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；索赔1.5亿元，并要求赔付包括律师费在内的维权费用100万元。

被告腾讯答辩称：奇虎公司对本案相关市场界定错误；腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场内不具有市场支配地位；被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生排除、限制竞争的效果。

一审法院审理后认为奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故一审法院判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。

“二选一”行为以今天的认定标准，极有可能构成不正当竞争行为，为何在2011年腾讯能够在实施了类似的行为后全身而退？腾讯公司在案件审理过程中向法院提交的假定垄断者测试结果对法院的裁判起到了非常大的影响。

假定垄断者测试，通俗来说，该测试首先假设在某个市场上存在这样一家企业，该企业是该商品或该类商品的唯一供应者。当该企业对其商品进行一个“小幅，但有意义的，且非临时性的涨价”时，如果客户选择了其他商品，从而使其涨价变得无利可图，因而阻止了该假定垄断者的这种涨价行为，那么就不能推定该企业具有垄断地位。

腾讯公司在本案中的假定垄断者测试方案非常简单粗暴，最终形成的结果是一篇名为《如果QQ全员收费，81%的用户将不再使用》的文章。而一审法院据此认为：“本案证据显示，用户对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度。消费者在确定某类即时通信产品的使用量时，虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之一，但是一旦该产品开始收费，他们的第一选择是改用其他免费产品，即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。”

这一份假定垄断者测试结果显然是存在问题的，本案作为互联网领域中的案件，而免费是互联网产业通行的服务模式，无论是QQ软件还是360软件都是如此，而“假定垄断者测试”的分析方法以价格涨跌为基础，在互联网领域案件中不能也不应当完全适用。

二审法院对此作出了改判：上诉人有关一审法院错误地运用假定垄断者测试的上诉理由部分成立，本院予以支持。应该说明的是，尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

假定垄断者测试作为竞争法中一项传统、常用且有效的测试方法，在互联网反垄断领域自然应当得到沿用，但基于互联网领域的特殊性，这一测试的形态也需要一定的变化调整。

在法院的一审判决中，显然，法院对于数据资源的特殊性，对于互联网行业的特殊性并不了解，因此未能看出腾讯所作测试结果的不合理之处。免费是互联网产业通行的服务模式，众多互联网企业通过免费服务来获取大量的用户数据资源，而这些数据资源的价值相对于让服务免费的成本付出实则更高，譬如，这些企业会利用数据资源对用户精准画像，改善用户的产品体验，最终达到提高用户粘性的效果，届时即使服务模式转变为收费，用户的流失程度也绝不会太高。试想一下，假设现在使用腾讯产品每月需要收费10元，有多少用户会就此放弃使用？但需要注意的是，这样的影响是长期的，而不可能在测试的结果当中呈现，因此，我们可以说这一假定垄断者测试的结果是具有欺骗性的。

在互联网数据资源领域的假定垄断者测试，如二审法院判词中所写，应当采用质量下降的测试方法进行分析。例如在使用腾讯产品的过程中插入广告，再以插入广告后用户的流失程度判断测试的结果。这样的做法相较于对传统测试形态的简单套用，更能够契合互联网产业的特殊性以及数据资源价值显现需要较长时间的特点。

互联网领域相对于传统生活领域有着许多不同，在法律适用上和争议解决上都不能机械、直接地套用以往的经验，而要基于互联网的特殊性，数据资源的特殊性进行具体化分析。