张惠彬、郑丹：论知识产权侵权法定赔偿的司法适用与计量标准 | 法学专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

张惠彬

法学博士，西南政法大学知识产权研究院副教授，博士生导师。

郑 丹

法律硕士，西南政法大学知识产权研究院研究人员。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。

*本文原载于《判解研究》2021年第4辑第96-112。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

 正  文

引言 Law

由于知识产权客体具有非物质性特征，在知识产权侵权案件中，权利人的实际损失、侵权人非法获益难以提供证据加以证明，更难以精确计算，并且大部分知识产权也没有可以参照的许可使用费，导致法院认定赔偿数额十分困难。为了进一步保护权利人的利益，我国引入了法定赔偿制度，由法官在法律规定的金额幅度内酌定赔偿数额。在我国知识产权侵权案件不断增加的背景下，法定赔偿制度缓解了知识产权侵权案件取证难、诉讼周期长等困境，极大地提高了审判效率，节约了诉讼资源。从立法者的本意来看，在知识产权侵权损害赔偿中，法定赔偿应该是最后适用的，但是在司法实践中却反客为主。有学者总结到，从立法本意的角度来说，法定赔偿“可以不用就不要用”，而在司法实务中，法定赔偿“能够用就尽量用”。但是，根据法定赔偿方式确定赔偿数额具有不确定性和较大的随意性。对法官来说，法定赔偿的计算标准不够细化，在法定的赔偿金额幅度内具有的自由裁量权过大；对权利人来说，请求判赔的数额与法院判赔数额之间相差悬殊，权利人较难服判；对侵权人来说，判决结果得出的过程不明确，说理性不高，导致其对判决的认可度较低。但是，法定赔偿制度对于解决我国知识产权领域“诉讼爆炸”的现实难题具有非常大的积极作用。2020年4月，北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》(以下简称《意见及标准》)，其中第1.12条明确提出法定赔偿数额的确定应当遵循裁判标准一致性原则，并对考量的因素等进行了规定。因此，明确法定赔偿在司法适用中的问题，确定法定赔偿的裁判标准，遵守裁判标准一致性原则，做到同案同判，提高社会公众对运用法定赔偿方式确定赔偿数额的认可度至关重要。本文以《意见及标准》为参考，以裁判标准一致性原则为指导，通过实证分析的方式，总结我国知识产权法定赔偿制度存在哪些问题，分析问题产生的原因是什么，并提出完善建议。

01

知识产权侵权法定赔偿制度

的建立与发展 Law

(一)知识产权侵权法定赔偿制度的建立

我国知识产权侵权法定赔偿制度最早来源于1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，其第三部分的第五项中提到可以采用定额赔偿的方法确定赔偿数额，并对定额赔偿的幅度、考量因素作出了规定。最高人民法院2000年通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第10条第2款规定了法定赔偿制度，首次把在法定赔偿额幅度类酌定损害赔偿额的计算方法上升为司法解释。2000年修正的《专利法》中没有引入法定赔偿制度，为了解决司法实践难题，2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》出台，其中第21条首次规定了专利法领域的法定赔偿。而后，2001年《著作权法》《商标法》均引入了法定赔偿，知识产权侵权法定赔偿制度正式以立法的形式确立，并在2002年10月12日公布的有关著作权纠纷和商标权纠纷的司法解释中予以细化。在之后的发展中，知识产权法不断加强法定赔偿制度的相关立法，开始逐步提高法定赔偿的最高限额，进一步加强了对权利人的保护。现行的《著作权法》《商标法》《专利法》都将法定赔偿的上限提高到了500万。

法定赔偿是在法律规定的金额幅度内确定赔偿额，赔偿额往往与权利人的损失之间存在差距，不符合侵权损害赔偿的填平原则。但是，由于知识产权客体的非物质性特征，其侵权案件难以获取证据，采取传统的侵权损害赔偿计算方式，所需诉讼周期长、诉讼成本高，将造成知识产权侵权案件长时间得不到裁决，与市场经济中的效率价值相悖，而且最后也可能由于证据不足无法确定赔偿数额。法定赔偿制度在一定程度上能够平衡公正与效率的关系，及时给予权利人相应的赔偿。因此，知识产权侵权法定赔偿制度虽然不完全符合填平原则，但是其给出了一个新的思路和赔偿模式，即在无法用知识产权传统损害赔偿计算方法计算赔偿额时，权利人遭受的损失仍然能够获得一定的赔偿，有利于解决知识产权侵权纠纷，保护权利人的利益，同时大大提高了审判效率，加快了结案速度，符合效率原则的要求，有利于及时打击侵权行为。在我国知识产权纠纷不断增多的社会环境下，法定赔偿制度具有一定的现实必要性。

(二)我国知识产权侵权法定赔偿制度的适用

知识产权法定赔偿适用率高与判赔数额偏低之间是否存在关联？不可否认的是，法定赔偿不以“填平权利人损失”为目的，其制度功能在于节约诉讼经济和提高诉讼效率，司法实践中判赔数额较低虽然不能简单归因于法定赔偿，但是也不能忽视赔偿数额认定中的制度性因素。在司法实践中，往往要根据侵权产品的销售量、价格、合理利润、被告的财务记录等来证明实际损失和侵权获利，但是被告往往会隐瞒这些证据或者提供虚假性记录，法定赔偿设立的重要目的就是解决权利人举证难的困境，减轻权利人证明责任，提高诉讼效率。此外，知识产权侵权案件赔偿数额较低的原因还包括我国目前高水平、高质量的知识产权数量不多，没有充分认识到知识产权的价值等。

(三)知识产权侵权法定赔偿数额确定的考量

法定赔偿没有严密的计算方法和公式，法官需根据各个案件的具体情况，考量各种因素综合判断，酌定赔偿额，自由裁量权较大。因此，如果不是因为像“平安财富与平安保险侵害商标权纠纷案” “吕某臻与刘某森等侵害商标权纠纷案”这样的考量因素明显不当，造成酌定数额不合理的情况，单纯就赔偿数额被二审法院改判的可能性较小。因此，在确定赔偿额时，要考量哪些因素、考量因素对赔偿数额的影响对于裁判的公平合理性、达到法定赔偿裁判标准一致性而言都尤为重要。

法律对法定赔偿考量的因素规定得比较简单，针对性和可操作性不强，而在司法实践中确定法定赔偿额时考量的因素大于现有法律规定的范围。据统计，在北京知识产权法院696件适用法定赔偿确定赔偿数额的案件中，适用的较多的考量因素包括侵权行为的方式、性质、情节、主观过错、被侵权对象的知名度和影响力、侵权产品的种类和价格、权利类型和价值、被诉侵权行为的持续时间、被告的经营规模等。适用法定赔偿确定赔偿额时考量的因素多样，但是大致可以分为三个类型——权利的价值、被告侵权行为的严重性、被告的主观过错。

1．权利的价值

权利的价值可以分为权利本身的价值和权利的市场价值。首先，不同的权利类型由于其投入成本不同、创新程度不同导致其自身的价值也不同。虽然权利人投入的成本与权利带来的收益不一定成正比，但是成本与收益之间毕竟存在较大的关联性，可以作为考量因素。创新程度对于知识产权价值的确定也尤为重要，如根据新颖性和创造性的不同，专利可以分为发明、实用新型和外观设计三种权利类型，法律对它们的保护期限也存在差异。因此，权利人投入的成本、权利的创新程度、权利剩余的保护期限等都可以体现知识产权的价值。其次，市场经济条件下，知识产权不仅是法律概念，更经常表现为市场概念。市场价值的大小主要体现在产品所占的市场份额、产品的价格、产品的知名度等方面，在确定赔偿额时可以作为考量因素加以考虑。

2．被告侵权行为的严重性

被告侵权行为的严重性是在确定法定赔偿额时首先要考量的因素，因为侵权行为的严重性往往反映了权利人可能的损失或者侵权人可能的获利。法律规定，法院可以依据侵权行为的性质和情节来确定侵权赔偿额，体现的是被告侵权行为的严重性。此外，被告侵权行为的严重性还具体体现为侵权行为的方式、(被)侵权产品的价格、侵权行为的持续时间、被告的经营规模、侵权产品的销售获利、给权利人造成的损失、对权利人市场份额的非法侵占、侵权产品的广告宣传等方面。

3．被告的主观过错

在确定知识产权侵权法定赔偿额时是否应当考量侵权人的主观过错是一个存在争议的问题。支持者认为，法院应当斟酌侵权人的主观过错，在侵权情节相似时，侵权人的主观恶意越严重，赔偿数额往往越高。而反对者认为，知识产权侵权损害赔偿责任属于民事责任，民事责任注重填补损害，即使损害结果是由侵权人的过失造成的，其对权利人造成的损害结果与故意造成的损害结果并无差别，都应予以填补。本文认为，侵权人的主观过错是确定赔偿数额的重要参考因素。司法实践中已有大量的案例在确定法定赔偿额时考虑侵权人的主观过错。侵权人的主观过错对损害赔偿额的确定有较大影响，它可以间接地反映侵权行为违法性的大小及被侵权权利市场价值的大小，为损害赔偿额的确定提供一定依据。此外，一些法院出台了相关的指导意见，明确法定赔偿数额的确定应该考虑权利人的主观过错。

02

知识产权侵权法定赔偿数额

确定难的表现 Law

知识产权侵权法定赔偿制度有利于提高诉讼效率、保护权利人的合法权益，对于解决我国知识产权案件多、举证难、审理周期长的困境具有现实必要性。但是，其在司法实践中的适用却受到争议，不论是权利人还是侵权人，对适用法定赔偿确定的赔偿数额的认同度都有待提高。通过对上述北京知识产权法院696份适用法定赔偿确定赔偿数额的案例的研读，笔者发现在知识产权侵权法定赔偿数额确定中，存在着一些不足。

(一)司法裁量的范围大于法律规定范围

现有法律对适用法定赔偿确定赔偿额的考量因素规定得非常简单，除《专利法》规定了“专利权的类型、侵权行为的性质和情节”外，《著作权法》《商标法》仅规定了“侵权行为的情节”这一个因素。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款扩大了《著作权法》《商标法》规定的人民法院确定法定赔偿额时应当考虑的因素范围。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第15条中规定，适用法定赔偿确定赔偿额直接依照《专利法》确定。司法解释虽然在法律的基础上对适用法定赔偿确定赔偿额的考量因素进行了细化，但是仍然比较简单，难以在实践中发挥有效的指引作用。

因此，各地高级人民法院相继发布了审判指导意见，对知识产权侵权纠纷案件确定法定赔偿额的考量因素作了细化规定。目前，已有北京、上海、安徽、江苏、重庆、浙江、四川、广东、陕西等地的高级人民法院发布了审判指导意见。北京市高级人民法院发布的《意见及标准》就是其中之一，其中第一章指明了法定赔偿数额的确定要综合考虑权利、行为、过错、后果、因果关系等因素。并在之后的第二章至第七章分别规定了文字作品，音乐作品，美术作品，摄影作品，视频类作品、制品以及侵害商标权确定法定赔偿额的考量因素，对相关法律和司法解释的规定进行了细化。但是如上文所述，《意见及标准》只是北京市高级人民法院发布的指导意见，适用于北京市的法律审判工作，且不具有强制效力。并且从北京知识产权法院2017年至2020年知识产权侵权案件适用法定赔偿确定赔偿额的考量因素来看，司法裁量的范围不仅大于已有的法律法规，且仍大于《意见及标准》的规定。

法定赔偿数额确定时的考量因素大于现有法律法规规定的范围，意味着司法实践中考量因素不确定，不同的法官在处理同类案件适用法定赔偿时考量的因素可能存在很大不同，导致最后的赔偿数额也不同。没有较为一致的考量因素标准，极易造成同案不同判，不利于法治统一。

(二)权利人的举证责任不明确

举证责任具有双重含义，其一是当事人提供证据证明其主张的事实的责任，其二是若当事人提供的证据不足以证明其主张时，由其承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的规定符合“双重含义说”。但是，现行《民事诉讼法》关于举证责任的规定，只有其中的一层含义，即当事人有责任提供证据证明自己的主张。目前举证责任的具体含义还没有统一，但是无论如何，举证责任至少应当是证据提出责任。

有学者认为，知识产权侵权法定赔偿的适用价值主要在于对权利人举证责任的缓减，并由法官在法定赔偿幅度内行使自由裁量权酌定法定赔偿额。然而减轻举证责任，并不意味着不负举证责任。在法定赔偿的司法适用中，权利人对其请求的赔偿额不提供证据证明的情形大量存在，权利人不对酌定法定赔偿额的考量因素举证，也能获得一定的赔偿。这可能导致权利人怠于收集证据，或因为客观上损害较小而不举证证明具体损害，直接请求法院适用法定赔偿，这也是法定赔偿的适用率高的原因之一。此外，权利人对考量因素的举证责任不明确，也是法定赔偿数额偏低的原因之一。有法官指出，司法实践中适用法定赔偿的判赔额普遍偏低，其主要原因不在于法定赔偿的上限较低，而在于没有有关“侵权行为的情节”的证据，法定赔偿额的确定没有事实基础。因此，法官虽有自由裁量权，但酌定赔偿额时，由于缺乏具体证据，不敢判定过高的赔偿额。

(三)数额确定中缺乏量化标准

法定赔偿数额是综合考量各因素确定的，因此对参考因素的考量是否妥当，直接影响法定赔偿数额。错误的衡量或忽略一些因素，会导致赔偿额不合理。法定赔偿数额确定的相关考量因素繁多，但无论是在相关法律法规中还是司法实践中都没有各考量因素在具体案件的赔偿额确定中应占据的比例的规定。在具体案件中，应该考虑哪些因素、考虑的因素对案件的影响程度、影响法定赔偿数额的各因素之间的比例关系等问题都依赖法官的主观认识。而法官对具体的考量因素的主观认识存在差异，同类案件可能选择不同的考量因素；即使法官选择考量的因素都相同，但是在对同一考量因素的重要性程度的认识上也会存在差异。这样不符合裁判标准一致性原则，判赔额可能存在较大的差距，导致同案不同判现象产生。法定赔偿额确定的考量因素没有量化标准，法官很难规范把握不同因素对赔偿额的影响程度、哪些是首要的考量因素、哪些是次要的考量因素等。各地法院和学者都对确定法定赔偿额的各因素与具体赔偿额之间的关系，以及各因素间的比例关系等问题进行了一定的探索，但是都没有得到很好地解决。目前要确定一个具体的考量因素量化标准，得到一个计算各考量因素的权重的方法是非常困难甚至是不可能完成的。

03

知识产权侵权法定赔偿数额

确定方法的完善 Law

(一)明确考量因素的范围

法律规定将“侵权行为的情节”这一因素作为确定法定赔偿额的重要考量因素，在《著作权法》和《商标法》中几乎可以说是唯一的因素，而和侵权行为有关的所有事实、情节等都可看作是“侵权行为的情节”，此种规定未免太过模糊和抽象。同时，对于确定法定赔偿额的考量因素，知识产权法相关的司法解释和地方指导意见的规定也存在较大差异。因此，在司法实践中，法官考量的因素趋向多样化，法官依赖个人经验选择考量某些因素或不考量某些因素。此外，各地的指导意见对于各因素是“应当”考量还是“可以”考量的规定也存在分歧。为了解决我国目前法定赔偿“考量因素乱象”的问题，应当改变将“侵权行为的情节”这一极具抽象性和模糊性的因素作为唯一考量因素的模式，以司法解释的形式明确确定法定赔偿额的考量因素范围。首先，对于其中比较重要的因素，是应当予以考虑的，有必要进行明文列举。例如，知识产权的类型和价值，权利人可能的损失和侵权人可能的获利，侵权行为的方式、持续时间、经营规模，侵权人的主观恶意。其次，除了每个案件应当考量的因素之外，根据具体案件的不同，法官还可以考虑其他因素。比如，侵权成本、侵权人的地理位置、侵权人的不诚信行为、类似案件的判决结果等，以增强法律适用的灵活性。

(二)明确权利人的举证责任

法定赔偿制度是为了解决权利人举证困难的问题而产生的，其适用应当合理地平衡权利人和侵权人之间的利益。法定赔偿并不是随意赔偿，在知识产权侵权损害赔偿案件中，被告的侵权行为对原告知识产权价值造成的减损是审理的焦点，确定损害赔偿额的首要任务就是计算出被侵权行为所侵夺的那部分知识产权价值。因此，法定赔偿仍然要以权利人损失为基础，积极举证证明适用法定赔偿确定赔偿额需要考量的因素，结合经证据证实的侵权人的主观恶意及侵权行为的性质、情节等因素确定赔偿额。目前，已有地方指导意见规定在法定赔偿的适用中权利人的举证责任，如《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》第3条以及《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第6条第2款。但我国法律及相关司法解释中还没有对这一问题的具体规定，需尽快落实。考虑到法定赔偿制度的设立初衷以及知识产权的特殊性，适当降低证明标准，借鉴英美法系的“优势证据标准”来确定法定赔偿额可能更符合知识产权侵权损害赔偿的证据特点。

同时，法定赔偿可以适用举证妨碍规则。首先，2019年修正的《商标法》与2020年修正的《著作权法》《专利法》均引入了举证妨碍规则。但不同的是，《商标法》举证妨碍规则在法定赔偿条款之前，而《著作权法》《专利法》举证妨碍规则规定在法定赔偿条款之后。从文义解释的角度来看，《著作权法》《专利法》法定赔偿是可以适用举证妨碍规则的，本次修正也可以看出对这一问题的立法趋势。其次，与侵权行为有关的账簿、资料等可能并不能准确体现权利人的损失或侵权人的获利，但是其是确定赔偿数额的一个重要考虑因素。即在适用举证妨碍规则时，与侵权行为相关的账簿、资料并非确定赔偿数额必不可少或不可替代的，只要该项证据与赔偿数额的确定有较强的相关性即可。全面建立举证妨碍规则和重视在诉讼中对举证妨碍规则的运用，有利于解决与赔偿额的确定具有强相关性的证据、材料在侵权人手中致使取证困难的问题。

(三)细化考量因素的作用

浙江省高级人民法院提出法定赔偿“司法层次分析法”。即将影响法定赔偿额的各个考量因素综合分析和评估，依据重要性和影响程度的不同区分为不同层级，将法定赔偿额度也划分为不同的层级区间，最终根据考量因素的不同层级在不同的赔偿额层级区间内确定赔偿额。如浙江省高级人民法院在首个运用“司法层次分析法”确定法定赔偿额的知识产权案件中，将考量因素总结为权利信息因素与侵权信息因素。浙江省高级人民法院认为，权利信息因素是很高的层级，侵权信息因素则是较高的层级，最终在较高的层级区间内确定法定赔偿额。浙江省高级人民法院在运用“司法层次分析法”时，并未涉及考量因素权重的计算，但是细化了考量因素的作用，在小区间范围内确定法定赔偿额。

另外，有观点提出，法定赔偿额可以参照最高人民法院量刑标准化的规定再结合其他考量因素来确定，即像刑法中不同的案件类型设定了不同的法定最高刑一样，可以对不同的权利类型确定不同的赔偿数额区间范围，再结合其他考量因素酌情确定法定赔偿额。根据不同的侵权情节对赔偿数额区间进行分档，分档后再结合其他考量因素酌情确定法定赔偿额。这种方法并未对确定法定赔偿额的考量因素进行量化，而是细化了不同考量因素对法定赔偿金额幅度的影响，再在这个经过细化的、金额幅度更小的范围内根据具体的考量因素确定法定赔偿额。根据特定的考量因素把损害赔偿额划分成不同等级，各个等级对应相应的赔偿区间，这样一来，法院在具体案件中可以根据特定考量因素确定相应的赔偿区间，再综合其他考量因素在赔偿区间内确定法定赔偿额。

以上两种方法虽然没有量化各考量因素的权重，但是细化了考量因素在确定法定赔偿额时的作用，划分了不同的赔偿区间，即使各法院的具体考量因素存在差异，但是认定的法定赔偿额都在一定赔偿区间内，赔偿额的差距相比于现在在一个大区间内确定的赔偿额来说，会减小很多。

(四)加强判决书中的说理

在司法实践中，个别法官在判决书中对法定赔偿额与具体考量因素之间的联系说理有所欠缺。当前法律和司法解释没有对法官适用法定赔偿确定赔偿额时充分说理的规定，但是一些地方指导意见就该问题进行了详细规定。如依《意见及标准》第1.6条的规定要求在判决书中对赔偿数额是如何确定的进行阐述。又如《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》第3条规定适用法定赔偿确定赔偿额时，应在判决书中分析和阐明考量因素与确定赔偿额之间的联系。也就是说，在判决书中，不能仅仅简单列举考量了哪些具体因素就直接确定赔偿额，而是应当根据当事人举示的证据，确定案件的具体考量因素，阐明法定赔偿数额和具体考量因素之间的联系。

04

结语 Law

在知识产权诉讼“爆炸”的时代，法定赔偿制度的存在具有重要的现实意义。在长期的司法实践中，法定赔偿逐渐变成了追求诉讼效率和便利的一种手段，成为知识产权侵权损害赔偿中重要的赔偿额确定方法。法定赔偿制度的设计之初是为了缓解知识产权侵权案件取证难、诉讼周期长等问题，在无法适用其他三种传统知识产权的侵权损害赔偿方法计算赔偿额时，作为一种替代方案确定赔偿额。但由于知识产权客体的非物质性特征和法定赔偿制度本身的功能特征决定了适用法定赔偿几乎不可能准确地认定侵权人应当承担的具体赔偿数额。因此，法官应当在现有证据的基础上，合理地确定考量因素，综合认定侵权人承担的赔偿额，并在判决书中说明各考量因素和赔偿额之间的联系。法定赔偿出现适用率高、不确定性大的问题时，更好的应对方法不应当仅仅在改变法定赔偿规则本身上努力，对传统的损害赔偿方法也应当进行适当的改变，引导和鼓励法官与当事人选择传统的损害赔偿计算方法。比如，放弃权利人的实际损失、侵权人的非法获利必须精确计算的思想，降低证明标准，赋予法官在传统的知识产权损害赔偿计算方法中更大的自由裁量空间等。

图文编辑｜张宏帅、吕晓薇

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