【数据与法】黄美容：共享经济下劳动关系的司法认定

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共享时代，人们欣然接受灵活多样的就业方式而不自知权利的悄然消弭。企业利用资源共享提升竞争力的同时，通过中介和个人承包商的用工方式获取竞争优势并规避了法律责任。基于我国劳动法规的刻板规定与法官的保守心理，劳动关系的司法认定逻辑产生偏移，新型网络用工多被否认存在劳动关系。传统的人身经济从属性劳动关系认定标准，在共享时代凸显出局限性，为司法裁判带来难题。对比域内外劳动关系的认定标准，即经济人身从属性标准和普通法中的“经济现实评估标准”、“控制力标准”，笔者认为“控制”标准在劳动关系认定中更具有合理性，也更适用于评价共享时代的用工模式。我国应对劳动法规进行适应性改进，对劳动关系进行原则立法，定义符合我国实际的“控制力评估标准”，从教条式评估回归劳动关系的本质属性。鼓励法官把控现代劳动关系共性，通过批判性的评述，运用“控制评估标准”的理论框架，帮助拉近劳动者与用人单位间不断增长的鸿沟。

© 洪声刚

文 / 湖南省怀化市中级人民法院  黄美容

彼侍立者，都为其役。

——〔英〕弥尔顿

一、引言

   

互联网经济的繁荣推动了传统用工方式的嬗变，“网约”“派单”等新模式因其便捷性与灵活性而逐步成为消费侧和供给侧共同的新宠。新经济要素对劳动力市场提出迫切灵活性需求，但这一需求与重安全性法律规制的兼容尚未妥善解决。立法惯性或与时代价值对立，或滞后于时代脉动，让司法在面对新型的非标准就业时处于两难窘境，同时对新的经济增长点成桎梏之势。回应现实关切,促使市场经济劳动关系规范化与体系化,日渐成为民法典编纂面临的主要挑战之一。

二、迥异传统的模式：不提供就业的用工

    

（一）工作却未被雇用的现状解析

共享经济对传统经济形式的冲击效果是，放眼四望，“个体性、临时性、兼职性”职位普遍增加，人们通过共享自己的特长、资源，来实现多元化价值。共享经济的强流动性催生了新型的非标准就业，其中自由的劳动时间和弹性化的契约模糊了工作与非工作的旧界限。[1]例如滴滴平台入驻大量的网约车司机进行运营服务，美团外卖的骑手根据网上派单随时进行派送服务，网络主播可随时在家进行直播服务。以上平台的一线职工都不是以“劳动者”的身份存在，而是处以一种“工作却未被雇佣”的状态，类似的以不提供就业的方式用工的现象在当下变得十分普及。  

 

图1 网约车平台雇主分层示意图

不论是美团外卖的骑手还是挂靠在劳务派遣公司的滴滴司机，他们都在为严格意义上从未雇用过他们的企业提供劳务。流动速率高的用工模式，使之前简单明了的劳动关系产生分离，让真正的雇主遁于幕后。如怀宇公司诉潘某等人劳动争议纠纷系列案中，法官认定作为次级承包商的怀宇公司与潘某等人存在劳动关系，而未对滴滴公司与司机之间的关系作出法律评价。[2]如图1所示，网约车平台不对司机进行直接的管理，且对外声明是信息服务提供者或者中间人，而非用人单位。一旦发生法律纠纷易造成法律责任不清晰、混乱的局面。对现状进行拷问可发现，当下所谓的“个人承包商”囊括了大量技术含量低及对公司依赖强的工人群体，甚至次级承包商也未曾独立于终端企业，然而这些一线劳动者都失去了曾经传统行业所赋予的权益。

（二）现实的窘境：劳动者权利的衰减

根植于个体需求的响应经济模式，在网络的促进下，让各种形式的O2O（Online To Offline缩写，即由线上到线下，下同）工作急速增长。O2O工人如“微型企业家”或“微型短工”一样，不断拼凑起不同的的特约工作来维持生活，如大量滴滴司机自带车辆从事载运。虽然他们的个人承包行为明显，但不能否认他们以替Uber、京东、百度这样的网络平台公司打工为业，这些公司也在加强对工人的控制，如来福车（Lyft）最近创造了鼓励个人延长工时的激励机制。[3]工人因获得了更多的利润且自由性大，因此不会关注自己在为谁工作。可以预想到，O2O公司与工人的“合作关系”诱导大部分工人放弃行使基本权利，为平台节省了大量费用，如税费、社保费及加班费等。基于此，全球范围内的很多行业都开始否认工人的劳动者身份，如国外的跑腿公司和国内的滴滴公司皆否认其一线员工的劳动者身份。[4]

不幸的是，工人在特约经济中投入大量的劳动，所得工资可能远低于其应得工资。如美国快递公司FAVOR保证成员每小时至少能赚九美元，但是特约速递员只需要计算花费的时间与缴纳的自营税，便可发现并不值当。国内的美团公司通常不与其骑手签订劳动合同，[5]即便骑手与劳务派遣公司签订了劳动合同，但出现法律纠纷时，往往是美团公司和派遣公司均拒绝赔偿。[6]当人们把获益全部归功于效率的提升和旧式商业的颓败时，劳动者权益所做的牺牲便被忽略了。我国劳动法规的列举式条文往往让裁判者无所适从，使共享经济时代劳动者支出劳动力的行为缺失法律意义和法律保障。[7]法律规定对用人单位与劳动者营造的双重窘境，导致假性员工的比例持续增大，他们中的很多人将缺乏践行最基本工作保障的权利。[8]用人单位将违背劳动法价值追求的行为演化成惯例，劳动者放弃对权利的追求，国家管理机关的被蒙蔽，随之带来的是劳动者权益保障的失语。

三、检视：支持雇主抗辩的司法裁判分析

    

为了解司法对新型用工模式的回应，笔者在中国裁判文书网以“劳动关系、滴滴打车、美团外卖、网络主播”等词进行随机搜索得到24件涉劳动争议案例，通过围绕“是否存在劳动关系”这一争议焦点的案件事实、判决依据和裁判结果进行分析，探析法官对劳动关系进行认定时的裁量标准、裁量参考因素及审案逻辑。

（一）相差无几且难以服众的裁判结果

网络用工双方是否形成劳动关系业已成为法官审理的要点难点。现由于企业管理、用工规范尚未成熟，不断发生劳资纠纷。例如2016年11月，仅西安便有500名主播讨薪无果引起热议。[9]

表1 不同用工类型下的裁判结果对比表

案件	用工单位	用工方式	裁判结果
怀宇公司与潘某劳动争议纠纷11案[10]	网约车平台	环宇雇佣潘某等人在滴滴平台上工作，按月结算工资	怀宇公司与潘某等人存在劳动关系，与滴滴公司则不存在
王某与艺心公司劳动争议纠纷案[11]	底薪3000-6000元，按接单量另行提成	王某与艺心公司不存在劳动关系
上划线公司与赵某劳动争议纠纷案[12]	美团外卖	经过网上招聘到美团外卖吉祥站送餐，由站长进行日常管理	赵某与上划线公司存在劳动关系
马某与华冶科工公司劳动争议纠纷案[13]	京东快递	在公司从事京东快递送达工作	马某与华冶科工存在劳动关系，与京东快递无劳动关系
阿娇与某直播平台劳动争议纠纷案[14]	直播平台	在指定的网络房间进行直播；每月26天90小时	阿娇与直播平台间不存在劳动关系。
牛某与某传媒公司演出合同纠纷案[15]	使用公司提供的账号与后台每天直播不少于7小时，每月休息四天	存在劳动关系

图2 涉劳动关系案件裁判的结果统计

随机搜索到的24件案例囊括了当前热门的几大网络用工，对其裁判结果的分析可知司法对新型就业方式的回应偏向保守。从案件的裁判结果来看，超九成的劳动争议案件，法官认定网络平台公司与一线劳动者之间不存在劳动关系，其中50%的案件，法官对是否存在劳动关系不予回应。仅两件被认定存在劳动关系的案件中，其中1件是因用人单位举证不足败诉，另1件才有法官对新型用工方式的直接司法回应（见表1）。24件案例中，仅2件未上诉，上诉率高达到92%，上诉主体囊括了劳动争议的双方，证明裁判结果不论是否认定劳动关系都不足以说服涉案双方。劳动争议案件上诉率高会导致诉讼的社会效果不佳，甚至对劳动力市场造成消极影响。

（二）实际趋同的裁判理由

整理表2中的裁判理由可发现，法官都是以人身经济从属性作为判断劳动关系是否存在的核心原则，判断的关键在于用人单位对劳动者的具体管理行为，如劳动的地点、内容、方式、过程是否受到用人单位的约束。表4中赵某与上划线公司劳动争议一案，法官虽然认定存在劳动关系，却是因为上划线公司未能提交业务转承他人的相关证据。再如牛某与某传媒公司劳动争议一案中，法官认定双方存在劳动关系，是基于用人单位对劳动者存在管理关系。而在郭某诉李某机动车交通事故一案[16]中，法官在李某申请追加网约车平台公司为被告时未同意追加，假设司机逃避担责，受害人的权益保障便处于等待状态，当运营中造成除乘客外的第四方受损时，乘客变成实际承租人和使用者，专车司机成为受雇方，司法裁判有关法律责任承担的说理将变得难以自洽。共享时代的用工特点彻底改变了传统的用工模式，网络平台与其服务提供者大多以居间关系、承揽服务关系、合作关系等形式对外，若法官秉持传统的用工概念，自然导致大量活跃在平台公司岗位上的劳动者，游离法律之外。

表2 涉劳动争议纠纷案件的裁判理由统计表

序号	主要案情	裁判结果	雇主意见	雇员意见	裁判理由
1	原告阿娇因被告某网络公司未缴纳社会保险费，起诉确认劳动关系并要求支付经济补偿金	一审：驳回原告主播阿娇的诉讼请求 二审：驳回上诉，维持原判	1.《主播经纪协议》非劳动合同，无人身依附性 2.工作地点时间不受公司管理	《主播经纪协议》实则为劳动合同，有工资约定；有竞业禁止规定	无订立劳动合同的合意，收入3/7分配，工作自由无需遵守公司规章制度，双方之间权利义务不符合劳动关系的特征
2	原告某传媒公司诉被告牛某违反《合作协议》合同义务，要求承担赔偿责任，法院认为双方非合作关系，而系劳动关系	一审：驳回原告某传媒公司的诉讼请求 二审：驳回上诉，维持原判	1.招聘合同仅是吸引人才 2.牛某工作地点、时间自由，无人身依附和隶属关系 3.所得收益按比例分配。	公司不具备信息网络传播视听节目的许可或备案资质，说签订的《合作协议》应无效；竞业禁止规定；其他事实	从培训、保密、工作时间、双方权利义务及违约责任条款可知协议具有劳动合同性质；存在管理关系
3	原告王某通过网上招聘成为被告艺心公司的代驾司机，因被告不同意签订书面合同和缴纳社保，诉至法院	一审：不符合劳动关系的认定标准，驳回诉讼请求 二审：驳回上诉，维持原判	1.为信息平台 2.原告工作时间地点自由 3.不向原告支付报酬，仅收取信息服务费 4.解约自由	1.通过招聘、面试、培训等流程入职 2.遵守规章制度，听从指挥，接受惩处措施 3.使用工牌、穿有被告公司标志的工服	工作时间地点由原告灵活安排，与被告直接没有人身从属性，不符合劳动关系的认定标准
4	原告上划线公司认为其将美团外卖吉祥站承包给史某，赵某与史某才是劳动关系	一审：确认存在劳动关系 二审：驳回上诉，维持原判	1.美团外卖吉祥站承包给史某，赵某为史某工作人员，与上划线公司无关	1.工资支付凭证及记录 2.日常工作受站长管理 3.上划线公司未提供承包合同	原告未提交有效证件证明其将业务承包给他人，且被告提交的证据符合劳动关系的认定标准
5	李某在滴滴平台上接单时，与郭某发生交通事故，诉至法院	一审：由李某承担赔偿责任 二审：驳回上诉，维持原判	因未追加，无答辩意见	所驾驶车辆属卓信公司，该公司与通达无线公司系合作关系，事发时为通达滴滴专车司机，应追加两公司为本案被告	被告李某申请追加被告的答辩请求，无法律依据，不予采纳，因由李某自己承担赔偿责任

（三）法官对劳动关系进行认定的逻辑

案例表明，法官通常从正反两方面来论证自己的裁判说理，正面论证为，依据现有劳动法及劳动合同法的明文规定，新型用工模式因用工时间、地点、管理方式与法不符，不存在劳动关系。反面论证为，工人自带生产资料，与企业共分利润，此模式可认作个人承包行为，劳动关系明显更似合作关系，故工人应自负盈亏自担责任；中介机构的用工模式，工人应向正式雇用他们的中介机构要求权利兑现，分包商或劳务派遣机构在法律上仍有确保符合工作场所保障的责任。（如图3所示）分析法官的裁判思路可知，一些法官将从属等同于表面甚至书面的归属，从属性被狭义化，并不考量劳动法规制定的法理基础，即用人单位与劳动者因地位不平等而产生的基于劳动者弱势地位的法律保障。[17] 

图3 法官审案逻辑图

法官审案慎重的心理无需苛责，但这种心理和固化的思维逻辑将导致企业方便否认劳动关系，继而在税收及社会保障上不作为，也导致员工愈发难以追究公司在违法用工行为中的责任。[18]现实中，美团外卖派单员所在的劳务派遣公司大多不规范且资金易出现问题。工人工资遭遇拖欠时，被强制执行的可能性打了折扣，演化为终端企业独特的最大化节省效益的方式。表2所示，虽然网约车司机常以个体形式或挂靠在劳务公司的形式进行工作，但其与网约车平台之间存在着非常紧密的联系，并非完全独立于网约车租车平台。再如网络主播劳动争议案，公司要求主播必须每月直播不少于26天和直播时间不少于90小时，且必须遵守竞业禁止规定等。可发现O2O的线上线下模式虽然让表面从属关系弱化，但平台对工人仍存在极强的控制力，足够对工人的工作状态产生影响，且工人的线下业务只有依赖平台方可存在和发展。

表3 网约车平台与网约车司机关系分析表

司法实务中，法官不会考量美团公司会设定分包商的薪水标准，[19]也不会在意装修公司要求工人必须穿有公司标识的服装，或者忽视Uber要求驾驶员播放轻爵士音乐，这些控制了劳动者工作状态的行为通常被法官忽略。法官只会关注双方是否签订了书面的劳动合同，或者用人单位是否对工人上班时间、地点及工作方式进行了严格监管。而随着科技的发展和信息的共享，有时候一台手机就可以远程操纵完成工作。共享经济，基于潜在的成本控制效益，用工的结构性变革代表了“工作的未来”，而这种未来是法律必须考量的。[20]不幸的是，当前司法裁判秉持狭隘“用工”概念，对劳动法规的局限性认识彻底地限制了保护性条款的管辖区间，从而导致了现代工场结构与雇用权利之间的离心。

四、修法：共享经济劳动关系的理念转变

     

共享时代，让引起劳动关系建立及变更的事由变得丰富多样，立法已难以列举和穷尽，而我国详细严格的劳动法律规定，与现实形成了板滞条文与繁复现实的冲突。法官裁判时面临两难处境，在传统劳动关系和新兴就业模式中摇摆不定。为回应法官此类顾虑，我国应顺应时代潮流，遵循劳动法立法的价值目标，针对滞后性进行劳动关系的理念转变。

（一）定义劳动关系的时代背景

我国劳动力市场从计划经济时代—改革开放初期—劳动法出台—劳动合同法出台—共享经济时代，经历了波浪式的改革历程，安全性与灵活性呈现出动态波浪的调整过程。法律会针对劳动力市场现状和发展状况进行调整，反馈着公平与效率的实现程度。人社部表示，当下出现了制定劳动法规时还没有出现的新业态及新就业形式，法律滞后性问题突出，劳动力市场灵活性不够及企业用工成本较高。[21]将现行劳动法规与现行经济运行特点相对比可发现,当下吸收了大量劳工的p2p（peerto peer缩写，即点对点）用工模式与法律构建的标准用工模式格格不入，大量工人失去法律保障，局限了经济发展。[22]

我国劳动法规的具体化设计，看似最大程度保障了劳动者的权益，但实际上将劳动关系局限在列举的条文内，导致实施效果不佳。同时造成法律对企业用工需求和成本考量的回应不够，使平等待遇变成区别对待。新兴的非标准就业对传统劳动关系的认定标准产生强烈冲击，打破了事实控制和名义控制的统一。一方面用人单位能依赖强大的信息资源对劳动者产生决定性的影响，另一方面劳动者的工作与用人单位的从属性开始淡化，如工作时间、地点、频率的自由选择。当前日本和法国都对本国的劳动法规进行了大幅修改，[23]匈牙利也在进入新世纪后实施了新的劳动法。[24]我国法律也需对今日劳动力行为的内涵进行重新评估。

（二）劳动关系的认定逻辑回归：从经济现实回到实质控制

有学者认为不能因为工人“自愿”贴上“合作人”标签，就轻易放弃他们的劳动者地位，只要工人符合劳动者的法律定位，即便其与企业签订的是合作合同或其他民事合同，仍不妨碍法庭追究企业违反劳动法规的责任，这便是劳动立法的逻辑回归。[25]大陆法系劳动关系的认定标准为经济人身从属性，即工作时间、地点、内容、工作数量由用人单位单方面决定，受用人单位管理和约束。[26]普通法系的劳动关系认定标准主要为控制力标准和经济现实标准，控制力标准关注用人单位对劳动者工作的控制程度，而经济现实标准关注劳动者工作的经济现实状况。[27]如表4所示，尽管大陆法系与普通法系认定劳动关系的不同标准在表面上存在差别，但控制理念实际统一了这些不同的认定标准。劳动者的人身从属和经济状况的背后体现的是用人单位能对劳动者的工作状态保有控制。但当人身从属和经济现状被固化，一系列考察是否存有控制力的因素就会被法庭忽视，法庭上实际使用的教条型评估标准就会离题万里，并在新时代凸显滞后性。

表4 大陆法系与普通法系劳动关系认定标准对比表

共享时代工作的从属性或管理性已经松懈或消失，演化为工作时间及方式的灵活性，主体权利义务的交叉性和集体力量的松散性。[28]企业通过雇用个人承包商或中介商，因为能够契约的关键内容有强烈的控制权，便仍能有效地控制工作开展的方式与途径。[29]如美国Berwick v. Uber Technologies一案中，[30]加州劳动委员认为Uber以下行为足够实现对司机的控制：向司机提供iPhone ；要求司机提供驾照、社保等证明；利用评分系统对司机服务质量进行约束；司机半年未接单则取消资格；收取顾客小费；单方面与顾客议价等。裁决认为，由于Uber参与到了司机承运的全部过程，如匹配、监控和评价，因此与司机构成劳动关系。当工作属于公司业务组成部分时，对工作细节的控制如时间、地点并不会成为判断控制力的决定性因素，只需关注雇主是否控制了雇员的工作状态。并指出，Uber要求司机提供社保证明时就已经在转移外化自己的雇主责任了。

我国劳动关系的成立要求“用人单位对劳动者进行管理并支付报酬”，同样体现了用人单位对劳动者工作的控制。[31]但法庭以工作时间、地点及雇主对员工有无直接约束来认定劳动关系，实际上已经忽视了用人单位明显或潜在的控制力。[32]此时用人单位可以其从未行使过对员工的管理为由来否认其雇主地位进而拒绝承担法律责任。劳动法将劳动者的弱势地位作为其存在的理论基础，[33]因处强势地位用人单位便可对劳动者的工作实行控制，管理或从属是基于控制力而延伸的外化表象。我国劳动法规的适应性改进应将劳动关系的判断标准从主体论向行为论转变，从用人单位的具体行为考量其是否存在对劳动者的控制，从表面从属回到实际控制。法庭要向劳动关系的当代定义寻求裁判答案，发挥“控制”标准在现代劳动关系评估中的积极作用。

（三）化繁为简：劳动关系中控制力标准的原则立法

我国的就业保护在经合组织中名列前茅，缘于我国立法对劳动关系的订立及解除有较为详细而明文的规定。[34]如《劳动法》第25条至第30条均是有关用人单位解除劳动合同的法定条件及法定后果。如表5所示，日本围绕“解雇自由”的限制立法及预告制度，没有详尽的条文规定，而是通过学说和判例来发展相关的法律规制。[35]日本最高法院表明，“解雇若无合理理由且不被社会通常理念所接受，则为权利滥用而无效。”[36]德国的解雇保护法侧重于程序的具体，而非解雇事由的具体，以保障解雇的社会正当性。[37]法国的就业保护严格，也在解雇上未列举具体情形，仅提出了判断解雇是否合法的标准，即“实际和严肃”标准，但有关标准的具体涵义和要求仍需通过一系列司法判决确立。[38]美国的“容忍或准许”原则立足于雇主对工作环境的控制力，要求法庭对雇主的放任行为进行惩戒。[39] 

表5 域外解雇立法对比表

对比我国与德国、日本及美国的劳动立法可发现，他们并不针对劳动关系的具体情形作出法律规定，而是通过原则性规定，利用司法裁判来确立相关规则，用规则的灵活性来应对现实的繁复性，司法发挥了极大的作用。我国劳动法规没有对认定劳动关系的标准进行明确，法学教义中关于劳动关系内涵的定义也模糊不清。[40]司法裁判中关于劳动关系的定义更是混乱，或以劳动报酬为准，或以工作管理为准，极少关注劳动者与用人单位的双方地位差异，导致大量劳动者脱离法律的保护。我国应借鉴国外有关劳动立法的原则性规定，明确劳动关系的概念内涵，将“控制标准”通过法律予以明确，利用司法判决来维护劳动力市场的和谐稳定。

五、司法的回归：共享经济劳动关系司法认定的具体构建

     

 针对O2O公司否认劳动者身份的诉讼来势汹涌，上文所述案件仅是沧海一粟。事实上，我国法院才刚刚开始接触共享经济中员工谬误分类这个司法问题。域外较多成文法国家赋权司法裁判来确认劳动关系的具体涵义和要求，有效的避免了当代雇员的错误分类。[41]本文致力于对共享时代劳动关系认定的路径探讨，通过适用控制力评估标准进行实务案例演绎,构建共享经济劳动关系司法认定的理论框架。我国司法要给新型用工形态“松绑”，描绘出国家对劳动者权益进行核心保障的管辖边界，避免“一刀切”的泛劳动关系。

（一）劳动关系的控制客体：被有意识的控制着的工作状态

事实上，共享时代背景下的网络公司倚靠大数据常常施加了远超外表所示的管控。通过域外司法实务可知，关注用人单位对工作细节的控制的传统评估标准，于共享经济时代已不再适宜，法官裁定是否构成劳动关系，更应关注用人单位的行为是否有意识的控制着劳动者的工作状态。[42]如阿娇诉某网络科技公司劳动纠纷一案[43]表明，被告网络中心可对阿娇每月的工作状态进行控制。虽然阿娇可自由选择具体的直播时间，但必须满足每月90个小时和26天直播数的要求。此类看似自由的劳动要求并不比朝九晚五的用工方式轻松，足以表明网络公司对员工的控制不过从细节转换到了整体而已。美国《公平劳动标准法》认为只要雇主对雇员的工作状态拥有控制力，但雇主“允许”或“容忍”工作场所非法行为时，法庭便可追究企业的责任。此等“开阔”的控制理念，有利于将法律责任扩展到隐藏在中间商背后的获利企业。

笔者认为，共享时代对劳动关系的认定关键在于用人单位能否有意识地控制劳动者的工作状态。有意识的控制劳动者工作状态的途径很多，实时管控仅仅代表其中的一种途径而已。法庭应当将用人单位对劳动者的管控内涵从直接管理上转换为对劳动者工作状态进行轮廓性塑造的综合能力上。例如，当终端雇主控制了它与次级承包商或者独立承包人之间关系的关键方面时，如生产或服务模式、劳动力价格、系统的时间安排等，这种对于工作状态的整体控制便导致终端雇主能获得预期的劳动成果。

（二）劳动关系的控制方向：用人单位对劳动者的单向控制

控制评估标准中的“被有意识的控制着的工作状态”表现为用人单位对劳动者的单向控制。当一家公司保留了影响独立承包人和中介劳务公司的权力，就会形成对劳动者的单向度控制。如果有证据证明，公司和工人之间存在共同决定工作状况的双向控制，则此时的工人就更像一个独立的个体而不是劳动者。法庭可以依据原、被告双方所提交的证据来判定用人单位与劳动者之间控制的传导方向，进而确认两者间存在的是单向控制还是双向控制关系。本文所述的劳动争议纠纷案件中，相关民事协议虽然是基于原被告双方意志自由而签订，但实际上劳动者并没有对工作状态的实际发言权，用人单位单方面对工作状态进行了预期设定，所谓的利益分成也不过是另一种形式的工资支付。

法庭必须注意控制的方向，否则容易进入误区。上文所述的主播阿娇诉某网络公司一案，法庭只关注原告工作的自由度，而没有关注主导控制的主体。再如美国第十一巡回上诉法院的Layton v.DHL Express (USA), Inc.一案中，[44]法庭接受一个狭义的控制定义，质询DHL是否对中介保持足够的权力以“指定特定任务，派遣特定员工，或者在工作监督中扮演过度主动的角色”。法院将控制局限为对日常的、直接控制的标准化搜索，这一做法最终免除了DHL的加班补贴责任。对“控制”的狭隘理解，会导致大量终端企业顺利地规避掉法律责任。因此法庭应当回应用人单位在劳动者的日常工作中存在重要参与的大量证据，关注用人单位能否围绕劳动者自身存在对工作状态的控制力来进行举证，方可达到抗辩目的。

（三）劳动关系的控制义务：基于控制行为的义务产生

劳动关系的单向度控制导致了用人单位法律责任的产生，因为劳动者在如何开展工作这一问题上是没有发言权或关键性发言权的。[45]

控制力评估标准要求，因为用人单位对劳动者工作状态的控制，其需对工作环境保有防范义务和对自身违法行为承担责任。基于控制权力而衍生出的防范义务，必须使控制与法律责任实现彼此的逻辑自洽。如果用人单位获得了对于工作状况的更多控制，那么其在发现和防范雇佣活动中非法行为上的责任就越显著。对于终端用户公司与中介机构形成的三角雇佣关系中，适用控制力评估标准，共同雇佣理论便会合法存在，例如通过中介雇佣童工的终端企业的违法行为便会无所遁形。同时，对于前文所提及的案例，能够实现法律对外包关系的限制，而非放任。

如用人单位对劳动者的工作状态具备显著影响力或主宰了劳动者工作职责的核心条款时，其应致力于为劳动者的工作环境排除非法侵害，若知悉了劳动者在工作时有违法行为而不加阻止时，那么法庭便可追究用人单位的法律责任。如主播在直播时进行淫秽信息传播，法庭可追究主播平台的法律责任。同样的，如果一家大公司对于资金短缺的次级承包商具备显著影响力，或者知悉了次级承包商存在违法行为而不加制止，法庭可认为这家大公司行为违法，应当承担法律责任。这样，与所有的责任分析一样，防范违法行为的重担根植于可合理预见的侵害中，用人单位理应为其行为担责。

（四）适用控制力评估标准解决劳动争议纠纷的案件演绎

笔者以主播阿娇诉某网络科技公司劳动纠纷一案为例具体分析，通过梳理这类互联网新型就业所代表的管控机制，从控制客体、控制方向上来评估用人单位对劳动者的工作是否存在控制，进而在控制的基础上确定用人单位的法律义务。

表6 阿娇诉某网络科技公司劳动纠纷一案管控机制分析表

本案原告阿娇与被告某网络科技公司签订《主播经纪协议》，协议对双方的权利义务予以约定，涉及了原告从事的主播事业，线上线下直播、录播及著作权等内容。此案的劳动仲裁、一审及二审均认定原、被告双方不存在劳动关系。从表6可知，原告阿娇按照被告网络公司的要求的工作行为中，“全面”、“指定”、“不少于”、“不得”等要求表明阿娇必须在被告规定的时间、地点范围内完成特定数量的工作，体现了被告对主播工作环境的约束与控制。通过对原告的工作行为分析可明确被告能有意识的控制原告的工作状态。根据被告所主张的“原告不到公司上班及不受公司日常管理”和“利润根据三七比例分配”的答辩意见，无法证明原告能够独自决定自己的工作状态，不足以否认其对原告形成的单向控制。综上，依据控制力评估标准可以明确本案中原、被告双方存在劳动关系，被告向原告支付经济补偿金属题中之意。

六、结语

     

共享时代不仅带来了经济变革，更冲击了传统的用工模式，实现了大规模的灵活就业和大众创业。对劳动者而言，其依据网络而付出的辛勤劳动并不少于无网络时代。但原本传统行业赋予的权利，却因加上互联网的双翼，而成为了泡影。科技进步在带来便利的同时也给法律和政府管理带来新的风险和挑战，而这风险亦是改革的新机遇。司法不应在劳动关系归属上进退失据，而应该协调好保护劳动者合法权益与促进经济发展的维度。国家应在制度上创造与其匹配的条件，法律上进行稳健有序的修改，司法裁判做到包容开阔，构建和谐有序的劳动关系。

参考文献

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[1]谢德成：《转型时期的劳动关系：趋势与思维嬗变》，载《四川大学学报》 2016年第6期。

[2]广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终18171-18181号民事判决书。

[3]Lyft 规定，如果司机每周工作四十小时以上，就可以保留所有的票价，而平台通常会抽取百分之二十的佣金。

[4]TaskRabbit2013年改变模式，开始采用集中化管理系统，接受雇佣的人会输入他们各类服务的收费标准。这一变化当时在美国引发了抗议风暴。

[5]《美团外卖不和"骑手"签合同有员工离职拿不到工资》,

http://news.k618.cn/society/201703/t20170301_10476988.html,2017年6月2日访问。

[6]美团骑手网上寻求法律援助，

http://www.110.com/ask/question-10704844.html，2016年6月2日访问。

[7]谢增毅：《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》，载《法学研究》 2017年第2期。

[8]Cunninghan-Parmeter，Keith,FromAmazon to Uber: Defining Employment In the Modern Economy,《BostonUniversity Law Review》, 2016, 96。

[9]王羽：《上海首例网络主播劳动争议案落锤，法院确认主播与经纪公司没有劳动关系》，载《上海企业》2017年第1期。

[10]见上文。

[11]北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第01359号民事判决书。

[12]辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终1267号民事判决书。

[13]天津市第二中级人民法院（2017）津02民终3463号民事判决书。

[14]上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终13791号民事判决书。

[15]安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终1333号民事判决书。

[16]北京市西城区人民法院（2016）京0102民初20642号民事判决书。

[17]肖中泽：《论我国劳动法利益平衡的实现路径》，载《法制与社会》 2013年13期。

[18] FAN，JENNIFER，Regulating Unicorns: Disclosure and the New Private Economy，Social Science Electronic Publishing, 2016 , 57.

[19]美团外卖公司对其骑手的工资标准设定如下：底薪1800，1-300单3元一单；300-600单，4元一单，等等，

https://tieba.baidu.com/p/4398693042，2017年6月5日访问。

[20]王首杰：《激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应》，载《法学评论》2017年第3期。

[21]《人社部回应现行劳动法削弱用工市场灵活性说法》，详见

http://news.ifeng.com/a/20160229/47629610_0.shtml，017年6月5日访问。

[22]郑晓丹：《契约自由原则在劳动法领域应用中存在的问题及解决建议》，载《政法论坛》2013年第1期。

[23]刘扬：《法国劳动法改革顶层设计之争》，载《中国劳动》2016年第12期。

[24]参见匈牙利劳动法典。

[25]Aloisi，Antonio，CommoditizedWorkers. Case Study Research on Labour Law Issues Arising from a Set of'On-Demand/Gig Economy' Platforms，SocialScience Electronic Publishing, 2016 , 37 :P620-653.

[26][德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈剑锋译，法律出版社2014年版,第261页。

[27]柯振兴：《美国劳动法》，中国政法大学出版社2014年版，第165页。

[28]谢德成：《转型时期的劳动关系:趋势与思维嬗变》，载《四川大学学报》2016年第6期。

[29]吴扬：《共享经济网络平台之民事法律问题分析》，台北大学硕士学位论文。

[30]Uber Technologies, Inc. v. Barbra Berwick,Case No:11-46739 EK (2015).

[31]详见2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

[32]参见上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终13791号民事判决书。

[33]秦国荣：《劳动法上用人单位的法学判别:理论与实践的考察》，载《政法论丛》2016第3期。

[34]参见《经济合作与发展组织2013年就业展望》。

[35]陈珍珍：《日本企业人力资源运用方式及其问题的探析——以非典型工作形态为例》，载《郑大劳动学报》第15期。

[36][日]小宮文人、宙赏樱：《日本劳动法》，KluwerLaw International出版社，2011版，第128页。

[37]姜维真：《德国解雇保护法律制度述评》，载《华北水利水电学院学报(社科版》2011年第3期。

[38]郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第131页。

[39]Cunninghan-Parmeter，Keith,From Amazon to Uber: Defining Employment In the ModernEconomy,《Boston University LawReview》 , 2016 , 96.

[40]林嘉：《劳动法和社会保障法》，中国人民法学出版社，2014版，第51页。

[41] Pinsof，Jennifer，A New Take on an Old Problem: Employee Misclassification in theModern Gig-Economy,  22 MIcH. TELECOMM.& TECH. L. REV.- (2016).

[42] Aloisi，Antonio，Commoditized Workers. Case Study Research on Labour Law IssuesArising from a Set of 'On-Demand/Gig Economy' Platforms，Social Science Electronic Publishing, 2016 , 37 :P 620-653.

[43]见上文。

[44]United States Court of Appeals,Eleventh Circuit.LeandreLAYTON, on behalf of himself and all those similarly situated, Plaintiff–Appellant, v. DHL EXPRESS (USA), INC., Defendant–Appellee, Sky Land Express, Inc., et al. Defendants.No. 11–12532.Decided: July 09, 2012.

[45]Cunninghan-Parmeter，Keith,From Amazon to Uber: Defining Employment In the ModernEconomy,《Boston University LawReview》, 2016 , 96.

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