（13）山东高院：泉州超日公司“图形+台湾七波威”等标志侵犯泉州七波辉公司“图形+7-POOVE 七波辉”等商标权，赔400万

一、一审原告七波辉公司诉讼请求

1.立即停止侵犯七波辉公司注册商标权的行为，并销毁现存侵权产品及标识；

2.立即停止不正当竞争行为；

3.赔偿七波辉公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计1000万元；

4.在《中国工商报》、《福建日报》刊登声明，消除影响；

5.承担本案的诉讼费用。

二、法院判决

一审法院（济南中院）：

1.超日公司、丁俊伟立即停止侵犯第1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的行为；

2.超日公司、丁俊伟立即停止不正当竞争行为；

3.王水平立即停止销售侵犯1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的商品的行为；

4.超日公司、丁俊伟于判决生效之日起十日内赔偿七波辉公司经济损失及合理费用共计400万元；

5.驳回七波辉公司的其他诉讼请求。

二审法院（山东高院）：驳回上诉，维持原判。

三、判决理由

一审法院（济南中院）：1.超日公司侵害了七波辉公司的涉案商标权。就本案而言，被诉侵权产品系超日公司生产的童鞋，与七波辉公司涉案注册商标核定使用商品相同。超日公司在童鞋的包装上突出醒目的标注“”和“台湾七波威”上下组合标识，在产品的宣传中突出标注“”、“台湾七波威”、“七波威”标识。“”和“台湾七波威”上下组合标识，“+台湾七波威（上下组合）”标识与涉案1545218号“”商标相比，组合结构、排列方式、整体视觉效果构成近似。突出使用的“台湾七波威”、“七波威”字号与涉案第8543393号“”商标相比较，其文字的字型、读音近似。涉案商标中的“七波辉”文字非固有词组，上述文字作为商标使用具有很强的显著性。超日公司在其标识中使用“七波威”文字，具有明显的攀附意图。故超日公司在相同的产品上使用与七波辉公司商标相近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对七波辉公司注册商标权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

2. 超日公司、七波威公司不正当使用“七波威”企业字号，构成不正当竞争。七波辉公司将涉案商标中的文字“七波辉”同时用作企业字号，结合七波辉公司在本案中提交的证据，可以证明七波威公司2016年在香港注册之前，七波辉公司的企业字号及“七波辉”系列商标已经在童鞋行业取得了很高的市场知名度，为相关公众所知悉，七波辉公司的“七波辉”系列商标和“七波辉”字号应当获得较高水平的保护。超日公司、七波威公司与七波辉公司同为鞋子制造企业，具有同业竞争关系。七波威公司在其企业名称中使用与“七波辉”近似的“七波威”企业字号，具有攀附在先知名企业商誉的主观过错，容易使相关公众对七波辉公司与超日公司、七波威公司产生市场主体上的误认，会认为两者存在某种特定联系，对两者提供商品的来源产生混淆。因此，超日公司、七波威公司不正当使用“七波威”企业字号，不论是规范使用还是突出使用，均难以避免产生市场混淆，构成不正当竞争。

3.丁俊伟构成共同侵权。丁俊伟个人在香港注册成立台湾七波威公司，后将相关“”标识及七波威企业名称授予其为法定代表人的超日公司使用，积极促成了上述商标侵权行为和不正当竞争行为，应对侵权行为共同承担责任。

二审法院（山东高院）：1.超日公司侵害了七波辉公司的涉案商标权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品系童鞋，与七波辉公司主张保护的涉案商标核定使用商品相同。将超日公司在其生产销售的被控侵权童鞋包装上突出使用的图文组合标识与涉案第1545218号商标进行比对，两标识均是由上面图形下部文字构成，构图要素、设计手法、整体视觉效果上构成近似。将被控侵权文字标识与涉案第8543393号商标进行比对，文字排列顺序相同，“威”和“辉”在标识中的读音基本相同。因“七波辉”系臆造词，显著性较强，根据七波辉公司提供的证据，经过该公司宣传和推广，涉案商标已经具有了较高的知名度，故超日公司使用要素近似标识的行为，极易造成相关公众的混淆误认，构成近似商标。因此，超日公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众混淆误认，侵害了七波辉公司享有的涉案商标权。

2.丁俊伟构成共同侵权。本案中，虽然是七波威公司经转让获得商标权，并将该商标许可超日公司使用，但按照常识，超日公司与劲翔联合商标事务所均在福建省，可以直接受让被控侵权商标并使用，但丁俊伟作为超日公司的法定代表人，却到香港独资设立了一个名称含有“台湾”字样的、字号与涉案商标近似的企业并作为法定代表人，然后以该公司名义受让被控侵权商标，并授权超日公司使用，由上述事实可以认定七波威公司系丁俊伟为实施本案中的侵权行为设立的，丁俊伟与超日公司共同实施了被控侵权行为，且双方具有共同的侵权故意，应承担共同侵权责任。

合议庭：张金柱、于军波、柳维敏

判决书全文

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁民终728号

上诉人（原审被告）：超日（福建）体育用品有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市陈埭岸兜。

法定代表人：丁俊伟，董事长。

上诉人（原审被告）：丁俊伟，男，住福建省泉州市晋江市。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张泽良，福建佳远律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王英连，山东鼎航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：七波辉（中国）有限公司。

住所地：福建省泉州市南安市九都镇工业区（九都镇新东村）。

法定代表人：陈洪七，董事长。

委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

原审被告：王水平，男，住福建省泉州市晋江市。

上诉人超日（福建）体育用品有限公司（以下简称超日公司）、丁俊伟因与被上诉人七波辉（中国）有限公司（以下简称七波辉公司）、原审被告王水平侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

超日公司与丁俊伟共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由七波辉公司负担。

事实与理由：1.超日公司使用的商标与七波辉公司享有的商标并不相同或近似，不会造成混淆误认，没有侵犯七波辉公司的商标权。首先，超日公司使用的商标与七波辉公司享有商标权的商标在整体结构上并不相同或近似，二者在组成、读音、字母及中文译体的构成上也存在明显不同，公众不会产生混淆和误认。

2.原审法院将超日公司与丁俊伟列为本案被告，认定二者存在共同侵权行为，认定事实错误。涉案商标系由劲翔联合商标事务所注册持有，然后将涉案商标转让许可台湾七波威儿童体育用品投资有限公司（以下简称七波威公司）使用。七波威公司授权超日公司在生产、销售的产品中使用商标，丁俊伟在本案中没有以个人名义对外经营，均是七波威公司与超日公司进行生产经营，丁俊伟主观上不存在过错，一审法院认定超日公司与丁俊伟为共同侵权人无事实与法律依据。

3.一审法院程序违法。劲翔联合商标事务所在申请及许可他人使用的过程中，均存在主观上的恶意，应认定其构成侵权行为并承担侵权责任。超日公司与丁俊伟在一审中申请追加劲翔联合商标事务所为本案被告，但未得到支持。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反法律程序。

4.一审判决赔偿经济损失400万元不当。超日公司生产被控侵权商品的时间较短，不足一年，实际利润较低且在收到七波辉公司的诉讼材料后立即停止了侵权行为。而根据商标法的相关规定，法院适用法定赔偿最高不超过300万元，一审法院要求超日公司和丁俊伟承担400万元的赔偿数额，适用法律错误。

七波辉公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一、一审法院认定超日公司和丁俊伟侵犯了七波辉公司的商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。1.超日公司使用的第10278006号商标与七波辉公司在先注册的第8543434号商标构成近似商标，极易造成消费者的混淆误认，已被北京市高级人民法院认定为无效商标。2.超日公司使用的被控侵权标识与七波辉公司的涉案商标构成相同商品上的近似商标，易造成消费者混淆误认，一审法院认定超日公司构成商标侵权事实认定清楚。

二、一审法院将超日公司与丁俊伟列为被告，认定丁俊伟应对超日公司的侵权行为承担共同赔偿责任，认定事实清楚。1.丁俊伟于2016年11月21日在香港注册了七波威公司，是该公司的唯一股东兼法定代表人，随即以七波威公司的名义受让第10278006号商标，并于2017年1月1日授权其为法定代表人的超日公司使用。从上述事实来看，丁俊伟帮助实施的上述行为使超日公司具备了从事一系列侵权行为的基础。丁俊伟和超日公司对涉案侵权行为主观上具有共同侵权的意思联络，客观上注册了七波威公司作为实施侵权的工具，并与超日公司共同实施侵权行为，在结果上具有导致损害后果发生的同一性。其各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条的规定，丁俊伟和超日公司构成共同侵权。

三、劲翔联合商标事务所不是本案必要共同被告，一审法院依法驳回超日公司和丁俊伟追加被告的申请程序合法。

四、一审法院判赔400万元合法合理。一审法院依据七波辉品牌的知名度、影响力和品牌价值与市场占有率，超日公司的注册资本、生产能力、宣传的营业额、日生产能力、出口额及全国各地的覆盖地域、线下实体店及线上网店多渠道侵权方式、同时实施了商标侵权和不正当竞争行为的极强主观恶意，以及七波辉公司为制止侵权支付的合理费用等因素判赔400万元，并无不当。

王水平没有答辩意见。

七波辉公司向一审法院提出诉讼，请求判令超日公司、丁俊伟、王水平：1.立即停止侵犯七波辉公司注册商标权的行为，并销毁现存侵权产品及标识；2.立即停止不正当竞争行为；3.赔偿七波辉公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计1000万元；4.在《中国工商报》、《福建日报》刊登声明，消除影响；5.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下事实：

1.2001年3月28日、2011年8月14日、2011年9月7日，第1545218号“”商标、第8543393号“”商标、第8543434号“”商标先后核准注册。波辉鞋服公司通过受让及自行申请注册的方式，成为上述商标的商标权人。上述商标核定使用商品均为第25类，包括：鞋、足球鞋、服装等，注册有效期至2021年3月27日、2021年8月13日、2021年9月6日。

2014年5月28日，波辉鞋服公司出具授权证明书，将包括上述商标在内的多个商标授权七波辉公司独占使用，授权期限自2014年5月28日至2020年5月29日，授权内容包括七波辉公司有权以自己的名义进行诉讼等维权活动。

2.七波辉公司及品牌获得了诸多荣誉。2011年4月，被中国流行色协会授予“中国青少年专属产品色彩研发基地证书”；2012年3月，被中国行业企业信息发布中心授予“全国青少年专属产品第一品牌”；2012年4月，被中国皮革协会授予“2012中国童鞋优秀品牌”；2015年至2018年，被世界品牌实验室授予“中国500最具价值品牌证书”。国家工商行政管理总局商标局于2013年12月27日作出商标驰字[2013]56号批复，认定第1545218号“”商标（“七波辉7-POOVE及图”商标）为驰名商标。

七波辉公司提供的2013年、2014年纳税证明，分别为1042万元、1122万元。2013年3月，七波辉公司与北京天娱传媒有限公司签订艺员广告合同及授权书，由其旗下艺人李宇春广告代言七波辉公司的“七波辉”品牌产品。七波辉公司还与多家广告公司签订广告合同，在中央电视台少儿频道进行品牌宣传。《世界品牌评论》、《销售与世界》等杂志及诸多国内报纸刊登七波辉公司“七波辉”品牌的广告宣传。七波辉公司的“七波辉”品牌产品销往全国各地，在国内多地设有专卖店及卖场。

七波辉公司提供了2013年至2015年的审计报告书，反映的主营业务收入分别为57114990.68元、120487776.23元、126978666.84元。国家税务机关出具的2012年至2016年纳税证明，纳税额分别为3633072.55元、8035641.92元、9399611.14元、7778738.57元、3101930.21元。

3.七波辉公司向山东省济南市长清公证处、福建省厦门市公证处申请保全证据。公证处先后作出（2018）济长清证民字第57号公证书、（2017）厦证经字第2306号公证书、（2017）厦证内字第30110、32410、32901号公证书、（2018）厦证内字第1268、1870、1871、4468、4534、12479号公证书，上述11份公证书记载了上述公证过程。

第57号公证书记载的内容是，2018年1月3日，在王水平处，花费220元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋两双。公证人员对王水平经营的门店店招上使用的“超日”、“”、“台湾七波威”、“+台湾七波威（上下组合）”等标识予以拍照，并对购买的童鞋予以封存。经当庭拆封查看，童鞋产品包装上标注七波威公司为授权商、超日公司为制造商。手提袋、包装盒、吊牌、包装纸等产品的包装上多处标注“”商标及七波威公司的全称，但“台湾七波威”的字体大而突出醒目，形成“”和“台湾七波威”上下组合的标识。

第2306号公证书记载的内容是，2017年10月27日，在河南省××区××路××号现代童鞋广场“台湾七波威生活馆”店铺，花费546元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋七双。

第30110号公证书记载的内容是，2017年9月21日，在云南省昆明市螺狮湾国际商贸城“鱼塘千之行”店铺，花费139元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

第32410号公证书记载的内容是，2017年11月20日，在江西省抚州市资溪县建设中路“红豆皮鞋”店铺，花费100元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

第32901号公证书记载的内容是，2017年11月17日，在淘宝网上的“运动18小店”网店，花费69元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

第1870号公证书记载的内容是，2017年12月29日，在淘宝网上的“超日体育用品”网店，花费67元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

第4468号公证书记载的内容是，2018年1月4日，在江西省××西湖区鸿顺德国际商贸城“台湾七波威”店铺，花费100元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

第4534号公证书记载的内容是，2018年1月10日，在云南省昆明市螺狮湾国际商贸城“七玻威”店铺，花费190元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋两双。

第12479号公证书记载的内容是，2018年5月28日，在河北省××区华北鞋城“台湾七波威”店铺，花费110元购买超日公司生产的“台湾七波威”童鞋一双。

上述公证购买的童鞋产品的标注样式与第57号公证书的产品相同。

第1268号公证书记载的内容是，2017年12月29日，公证人员登录手机号为188××××8704的微信账户，并搜索进入名称为“台湾七波威”的微信公众号，对该微信公众号的相关内容截图打印。相关内容为微信帐号主体为超日公司，宣传页面突出标注“”和“台湾七波威”上下组合标识、“台湾七波威”标识，推介的产品品牌涉及“七波威”品牌。公众号有对超日公司和台湾七波威公司的介绍，均称公司坐落于中国鞋、国家体育产业基地晋江，是一家集开发、设计、生产、销售为一体的专业化体育用品企业。公司拥有标准化的生产厂房及现代化办公大楼，并引进国际先进生产设备，年生产能力达到300余万双。

第1871号公证书记载的内容是，2017年12月29日，公证人员登录超日公司网站，对该网站的相关内容截图打印。网站的宣传页面和多款产品介绍页面突出标注“”标识，推介的产品品牌涉及“七波威”品牌，对有超日公司的介绍内容与微信公众号的内容相同。

超日公司的阿里巴巴黄页截图显示，厂房面积2万平方米，月产量15万双，年营业额人民币1亿元以上，年出口额5001万元-1亿元，品牌名称为台湾七波威童鞋。

七波辉公司为制止侵权行为支付了相关费用，包括前期调查取证费用22万，公证费用13250元，律师费20万元，财产保全担保费9000元。

4.第10278006号“”商标于2014年3月7日核准注册，商标注册人为劲翔联合商标事务所，该商标核定使用商品为第25类，包括鞋、服装等。2016年11月28日，劲翔联合商标事务所与七波威公司签订商标转让协议书，将该商标转让给七波威公司。2017年1月1日，七波威公司授权超日公司独家使用该商标，授权期限5年。七波辉公司于2017年5月23日对第10278006号“”商标提出无效宣告请求。2017年12月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2017]第0000152730号无效宣告请求裁定书，对该争议商标予以无效宣告。该裁定书认定，第10278006号“”商标（以下简称诉争商标）与第8543434号“”商标（以下简称引证商标）在构图要素、设计手法、整体视觉效果上无明显差异，已构成近似标识。诉争商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，两商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已经构成在同一种或类似商品上的近似商标。劲翔联合商标事务所是一家经商标局备案的商标代理机构，诉争商标的注册申请违反了《商标法》第十九条第四款“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”的规定，不应准予注册。劲翔联合商标事务所不服该裁定提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年7月20日作出(2018)京73行初1769号行政判决书，驳回劲翔联合商标事务所的诉讼请求。

4.七波辉公司成立于2010年11月23日，注册资本5000万元，经营范围包括生产服装、鞋帽、箱包、体育运动器材等。

超日公司成立于1993年3月1日，注册资本1000万元，经营范围包括生产服装、鞋帽、健身器材等。

七波威公司于2016年11月21日在香港注册成立，为丁俊伟一人投资的有限责任公司。

王水平为个体工商户，于2007年1月9日注册经营，经营范围为鞋的批发及零售。王水平为“七波威”品牌的经销商，其提供了发货对账明细单、物流收货收据及银行转账凭证，以证明所售产品有合法来源。各方当事人对上述证据没有异议。

一审法院认为，七波辉公司获得涉案注册商标权利人的授权许可，其有权以自己的名义提起侵害商标权诉讼，其享有的对第1545218号“”商标、第8543393号“”商标、第8543434号“”商标的独占使用权依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。就本案而言，被诉侵权产品系超日公司生产的童鞋，与七波辉公司涉案注册商标核定使用商品相同。超日公司在童鞋的包装上突出醒目的标注“”和“台湾七波威”上下组合标识，在产品的宣传中突出标注“”、“台湾七波威”、“七波威”标识。“”和“台湾七波威”上下组合标识，“+台湾七波威（上下组合）”标识与涉案1545218号“”商标相比，组合结构、排列方式、整体视觉效果构成近似。突出使用的“台湾七波威”、“七波威”字号与涉案第8543393号“”商标相比较，其文字的字型、读音近似。涉案商标中的“七波辉”文字非固有词组，上述文字作为商标使用具有很强的显著性。超日公司在其标识中使用“七波威”文字，具有明显的攀附意图。故超日公司在相同的产品上使用与七波辉公司商标相近似的标识，容易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成对七波辉公司注册商标权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。因本案侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）之前，因此本案应适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条第一款第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为是不正当竞争行为。七波辉公司将涉案商标中的文字“七波辉”同时用作企业字号，结合七波辉公司在本案中提交的证据，可以证明七波威公司2016年在香港注册之前，七波辉公司的企业字号及“七波辉”系列商标已经在童鞋行业取得了很高的市场知名度，为相关公众所知悉，七波辉公司的“七波辉”系列商标和“七波辉”字号应当获得较高水平的保护。超日公司、七波威公司与七波辉公司同为鞋子制造企业，具有同业竞争关系。七波威公司在其企业名称中使用与“七波辉”近似的“七波威”企业字号，具有攀附在先知名企业商誉的主观过错，容易使相关公众对七波辉公司与超日公司、七波威公司产生市场主体上的误认，会认为两者存在某种特定联系，对两者提供商品的来源产生混淆。因此，超日公司、七波威公司不正当使用“七波威”企业字号，不论是规范使用还是突出使用，均难以避免产生市场混淆，构成不正当竞争。

丁俊伟个人在香港注册成立台湾七波威公司，后将相关“”标识及七波威企业名称授予其为法定代表人的超日公司使用，积极促成了上述商标侵权行为和不正当竞争行为，应对侵权行为共同承担责任。王水平系侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。王水平能够证明其销售的商品具有合法来源，且七波辉公司未能证明其对侵权行为知情，其作为代理商在店面使用侵权产品的标识具有合理性，故对七波辉公司要求王水平承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。七波辉公司要求销毁库存侵权产品及标识，因七波辉公司并未提供相应的证据，且上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故一审法院在停止侵权判决主项中不具体涉及。关于七波辉公司请求在媒体上刊登声明，消除影响的诉请，考虑到本案商标侵权及不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。

关于赔偿经济损失的数额，因七波辉公司侵权受损或超日公司、丁俊伟侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案商标的市场知名度和显著性、超日公司、丁俊伟侵权行为的性质、过错程度、生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格、七波辉公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条第一款、第五条第一款第三项之规定，判决：一、超日公司、丁俊伟立即停止侵犯第1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的行为；二、超日公司、丁俊伟立即停止不正当竞争行为；三、王水平立即停止销售侵犯1545218号“”、第8543393号“”注册商标专用权的商品的行为；四、超日公司、丁俊伟于判决生效之日起十日内赔偿七波辉公司经济损失及合理费用共计400万元；五、驳回七波辉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、财产保全费5000元，两项合计86800元，由七波辉公司负担30000元，由超日公司、丁俊伟负担56800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超日公司提供证据1.成本核算表，证明被控侵权商品成本及利润情况；证据2.发货明细及物流收货收据，证明被控侵权商品销量。上述两证据共同证明超日公司销量少、利润低，侵权获利低。七波辉公司对上述证据真实性均不认可，证据1与证据2发货明细是自行制作，真实性无法确认，物流收货收据与本案无关。

七波辉公司向本院提交证据1.（2018）京行终5617号行政判决书，证明超日公司在被控侵权商品上使用的第10278006号商标构成侵权；证据2.（2019）闽泉海证内字第5910号公证书及封存实物，证明超日公司在一审判决后仍存在侵权行为。超日公司与丁俊伟共同发表质证意见称，对证据1真实性、合法性、关联性无异议，但该证据不能证明超日公司侵权；证据2真实性有异议，该公证书公证购买产品不能证明系超日公司生产。

王水平对上述证据均不发表质证意见。

本院认为，因超日公司提供的证据系自行制作，真实性无法确认，根据物流收货收据看不出与本案关联性，故对超日公司提供的证据不予采信。因超日公司与丁俊伟对七波辉公司证据1三性无异议，本院予以采信。七波辉公司提供的证据2系本案二审期间取得，与本案一审法院确定的侵权赔偿数额并无关系，本院不予采信。

本院二审查明：北京市高级人民法院于2018年12月19日作出（2018）京行终5617号行政判决书，维持了(2018)京73行初1769号行政判决书。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：一是超日公司是否侵害了七波辉公司的涉案商标权；二是丁俊伟是否构成共同侵权；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当；四是一审法院未追加被告的程序是否适当。

一、关于超日公司是否侵害了七波辉公司的涉案商标权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品系童鞋，与七波辉公司主张保护的涉案商标核定使用商品相同。将超日公司在其生产销售的被控侵权童鞋包装上突出使用的图文组合标识与涉案第1545218号商标进行比对，两标识均是由上面图形下部文字构成，构图要素、设计手法、整体视觉效果上构成近似。将被控侵权文字标识与涉案第8543393号商标进行比对，文字排列顺序相同，“威”和“辉”在标识中的读音基本相同。因“七波辉”系臆造词，显著性较强，根据七波辉公司提供的证据，经过该公司宣传和推广，涉案商标已经具有了较高的知名度，故超日公司使用要素近似标识的行为，极易造成相关公众的混淆误认，构成近似商标。因此，超日公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，容易造成相关公众混淆误认，侵害了七波辉公司享有的涉案商标权。

二、关于丁俊伟是否构成共同侵权的问题。本案中，虽然是七波威公司经转让获得商标权，并将该商标许可超日公司使用，但按照常识，超日公司与劲翔联合商标事务所均在福建省，可以直接受让被控侵权商标并使用，但丁俊伟作为超日公司的法定代表人，却到香港独资设立了一个名称含有“台湾”字样的、字号与涉案商标近似的企业并作为法定代表人，然后以该公司名义受让被控侵权商标，并授权超日公司使用，由上述事实可以认定七波威公司系丁俊伟为实施本案中的侵权行为设立的，丁俊伟与超日公司共同实施了被控侵权行为，且双方具有共同的侵权故意，应承担共同侵权责任。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，虽然七波辉公司一审中没有明确说明采用何种方式确定赔偿数额，但明确提出计算的公式，根据七波辉公司提供的说明，可以看出其主张是通过侵权获利来计算赔偿数额，其二审对此也予以了确认。此种情况下，一审法院仍然采用法定赔偿方式确定赔偿数额不当。超日公司在二审中对阿里巴巴网页真实性不予认可，但一方面，其在一审中对该网页真实性没有异议，另一方面，其虽然进行否认，但并未提供有效财务账簿等证据，故本院对该证据予以采信。本院认为，本案中虽然没有确切的证据证明超日公司的侵权获利，但根据超日公司在阿里巴巴网站的宣传，其月产15万双鞋、年出口额5001万元至1亿元、年营业额1亿元以上，按照七波辉公司主张的利润每双10元计算，超日公司的获利远远超过一审法院确定的400万元，足以证明其侵权获利超过了商标法法定赔偿最高限额，故对超日公司关于赔偿数额过高的主张不予支持。一审法院确定赔偿数额的方式虽有不当，但确定的赔偿数额符合本案实际，本院予以维持。

四、关于一审法院未追加被告的程序是否适当的问题。本院认为，劲翔联合商标事务所既非必要的共同诉讼当事人，亦非人民法院应当通知参加诉讼的被告，且劲翔联合商标事务所是否构成侵权与本案并非同一法律关系，故一审法院未予追加劲翔联合商标事务所为本案被告并无不当。

综上所述，超日公司、丁俊伟上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由超日（福建）体育用品有限公司、丁俊伟负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金柱

审判员　　于军波

审判员　　柳维敏

二〇一九年九月二十三日

书记员　　刘　霞

（一）2019中国十大典型案例

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