（27）最高法院：“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为不构成虚假宣传行为

一、一审大健康公司诉讼请求

1.确认其发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为构成1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条和第十四条规定的不正当竞争，系虚假宣传；

2.停止销售包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告词的产品包装，停止发布包含上述内容的电视、网络、视频和平面媒体广告；

3.销毁、删除和撤换包含上述广告语的广告宣传册、视频和包装盒等产品包装盒宣传资料；

4.在全国性的电视和报纸上公开向大健康公司赔礼道歉、消除影响；

5.赔偿大健康公司经济损失500万元；

6.承担大健康公司为维权而支出的律师费及合理的调查取证费用；

7.承担本案全部诉讼费用。

二、法院判决

一审法院（重庆中院）：

1.确认加多宝中国公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；

2.加多宝中国公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；

3.加多宝中国公司于本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；

4.加多宝中国公司于本判决生效后十日内赔偿大健康公司经济损失及合理开支40万元；

5.驳回大健康公司的其他诉讼请求。

二审判决（重庆高院）：

驳回上诉，维持一审判决。

再审判决（最高法院）：

1.撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00318号民事判决；

2.撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决；

3.驳回广州王老吉大健康产业有限公司的诉讼请求。

三、判决理由（最高法院）

反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。

首先，从涉案广告语的含义看，加多宝中国公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的独占许可使用权后，加多宝中国公司及其关联公司生产、销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在长达十多年的时间内加多宝中国公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007－2012年度均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性非常明确，指向的是加多宝中国公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被仲裁委裁决无效后，加多宝中国公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。

其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。本案中，在商标使用许可期间，加多宝中国公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅显著地提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递了王老吉红罐凉茶的实际经营主体为加多宝中国公司及其关联公司。由于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间生产的“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是加多宝中国公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是广药集团授权大健康公司于2012年6月生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在加多宝中国公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，加多宝中国公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来加多宝中国公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，加多宝中国公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购的可能性。

第三，加多宝中国公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团和加多宝中国公司及其关联公司共同创造的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和商誉却在很大程度上源于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的、持续多年的宣传和使用。加多宝中国公司使用涉案广告语的确占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉在很大程度上源于加多宝中国公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了“王老吉”商标的巨大商誉。其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同被仲裁裁决认定无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产“王老吉”红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。

本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥。但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的贡献，消费者对“王老吉”红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝中国公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。

综上，本院认为，加多宝中国公司使用涉案广告语不构成虚假宣传的不正当竞争行为，原审判决认定加多宝中国公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，属于适用法律错误，本院予以纠正。同时，需要特别指出的是，鉴于本案双方之间曾经的商标许可关系以及对王老吉商标商誉各自所作出贡献大小等具体案情，本院认定加多宝中国公司使用涉案广告语并不构成虚假宣传的不正当竞争行为，但由于该广告语虽因自身属性原因没有完整表达“改名”的相关背景，在双方许可关系刚刚终止之时，加多宝中国公司使用该广告语有一定的合理性，但现已经过相关宣传，消费者对两者之间的纠葛已有一定的了解，加之双方各自对其产品的宣传行为，加多宝中国公司使用该广告语已经不再具有事实依据，故加多宝中国公司不应继续使用该涉案广告语。

合议庭：王艳芳、钱小红、杜微科

判决书全文

最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民再151号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：加多宝（中国）饮料有限公司。

住所地：北京市北京经济技术开发区康定街21号。

法定代表人：周行，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州王老吉大健康产业有限公司。

住所地：广东省广州市南沙区双山大道3号106。

法定代表人：徐文流，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟文，北京恒都律师事务所律师。

再审申请人加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝中国公司）因与被申请人广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）虚假宣传纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字00318号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）最高法民申682号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人加多宝中国公司的委托诉讼代理人杨晓岩、王辉，被申请人大健康公司的委托诉讼代理人张荣梅（后变更为钟文）、温旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

加多宝中国公司申请再审称，

（一）二审法院认定“一审法院对加多宝中国公司是否是涉案广告语的广告主的问题进行了实体审理……并不违反法定程序”没有事实依据，适用法律错误，应予纠正。加多宝中国公司还认为本案亦与大健康公司与广州医药集团有限公司（简称广药集团）于2013年3月12日以武汉加多宝饮料有限公司为被告，以武汉加多宝饮料有限公司发布的“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”广告语的广告构成虚假宣传为由，向湖南省长沙市中级人民法院提起的案号为（2013）长中民五初字第00308号的案件构成重复诉讼，而一审法院未就该案是否与本案构成重复诉讼进行审理，存在漏审，依法应予纠正。

（二）二审法院以本案与（2012）穗中法知民初字第263号案件（简称第263号案件）原被告均不相同，所涉及的具体侵权事实不同为由，认定本案非重复诉讼，不违反一事不再理原则，违反法定程序，事实认定错误。

（三）涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”仅是对加多宝各公司生产经营的红罐凉茶产品更改商标的客观陈述，不存在任何与事实不符的虚假内容及误导相关公众的可能性，不构成虚假宣传；二审法院认为“涉案广告语容易被理解为‘王老吉’红罐凉茶改名‘加多宝’”、“‘加多宝’红罐凉茶与‘王老吉’红罐凉茶并不相同”、“‘王老吉’红罐凉茶作为知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由鸿道集团有限公司（简称鸿道集团）与广药集团共同创造的”、“加多宝中国公司的行为已经超出了以合理方式客观地向消费者进行告知的范围，构成引人误解的虚假宣传”，缺乏事实和法律依据，认定错误，应予纠正。

（四）大健康公司并未举证证明涉案广告语对其造成任何损害，二审法院判令加多宝中国公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。

（五）重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决（简称一审判决）判令其在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响，适用法律不当，二审法院未予纠正、维持原判，缺乏法律依据。

（六）一、二审法院的错误审判结果具有严重的社会危害性，应予纠正。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销二审判决和一审判决第一、二、三、四项；改判驳回大健康公司的全部诉讼请求。

大健康公司辩称，（一）虚假宣传的认定需明确其行为对象是一般大众，是直接接受相关宣传广告并基于相关广告宣传可能作出消费选择的消费者。面对同类、同品质、价格相近的产品/服务时，消费者的选择更具随机性，影响其消费选择的是品牌，也更容易受到宣传广告的影响。（二）二审法院对广告主的实体审查客观明确，适用法律正确。（三）本案并非重复诉讼，二审法院认定正确。（四）二审法院有关“涉案广告语容易被理解为‘王老吉’红罐凉茶改名‘加多宝’”、“‘加多宝’红罐凉茶与‘王老吉’红罐凉茶不相同”、“‘王老吉’红罐凉茶作为知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由鸿道集团与广药集团共同创造的”、“加多宝中国公司的行为已超出了以合理方式客观地向消费者进行告知的范围，构成引人误解的虚假广告宣传”的认定是立足于客观事实，依法作出的正确认定。1.加多宝中国公司及其关联公司有权通过合理的方式对不再继续使用王老吉商标，并从此在其生产的红罐凉茶上改用加多宝商标的事实客观地向相关公众进行说明、告知，但不应采取虚假宣传、“傍名牌”的形式进行。2.加多宝中国公司自称“全国销量领先的红罐凉茶具有具体明确且固定唯一的对应商品，即加多宝各公司经营的红罐凉茶商品”这一说法缺乏事实基础，不符合逻辑。3.涉案广告语意味着之前的名字被弃用，而事实上其于2012年6月推出了王老吉凉茶，故与客观事实不符。再者，有权改名的主体必然是商标权人，涉案广告语向消费者传递错误信息。因此，加多宝中国公司使用涉案广告语造成了消费者的混淆和误认，给其造成了无法挽回的损失，构成不正当竞争。4.在商标许可关系中双方的权利义务是对等的，加多宝中国公司不得以所谓的大健康公司与广药集团在王老吉商标中没有贡献为由，攫取附着在王老吉商标上的无形资产。如若如此，商标许可制度的价值将荡然无存。（五）二审判决判令加多宝中国公司承担相应赔偿责任及在《重庆日报》上发表声明，适用法律正确。综上，请求本院依法驳回加多宝中国公司的再审请求。

大健康公司向一审法院起诉请求加多宝中国公司：一、确认其发布包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为构成1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条和第十四条规定的不正当竞争，系虚假宣传；二、停止销售包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告词的产品包装，停止发布包含上述内容的电视、网络、视频和平面媒体广告；三、销毁、删除和撤换包含上述广告语的广告宣传册、视频和包装盒等产品包装盒宣传资料；四、在全国性的电视和报纸上公开向大健康公司赔礼道歉、消除影响;五、赔偿大健康公司经济损失500万元；六、承担大健康公司为维权而支出的律师费及合理的调查取证费用；七、承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，大健康公司明确与“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”相似的广告语有“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”。

一审法院认定事实：

一、“王老吉”商标和商标许可以及“王老吉”“加多宝”凉茶生产经营方面的事实

广药集团是第626155号、3980709号、9095940号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁、植物饮料等。2012年5月25日，广药集团与大健康公司签订《商标使用许可合同》，许可大健康公司使用第3980709号“王老吉”商标，许可使用期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。同日，广药集团还出具《证明》，授权大健康公司使用“王老吉”商标，并采取广告宣传、公证取证或诉讼等方式维护“王老吉”品牌的合法权益。

1995年3月28日和9月14日，鸿道集团与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，取得独家使用第626155号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年6月14日，陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证书》，获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。2000年5月2日，广药集团（许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被许可人在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）使用第626155号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资）的企业使用该商标时，不在此限，但需知会许可人；许可人除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，许可人不得在第32类商品（饮料类）在中国境内使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。此后，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，培育红罐“王老吉”凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐装“王老吉”凉茶饮料在2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢;罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国公司成立于2004年3月3日，注册资本为1200万美元。加多宝中国公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶（罐身对称两面从上至下印有“王老吉”商标）。

2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：（一）《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；（二）鸿道集团停止使用“王老吉”商标。庭审中，加多宝中国公司陈述称，鸿道集团与广药集团就商标许可使用发生争议后，其在2011年11月开始生产一面印有“王老吉”、对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶饮料。在中国国际经济贸易仲裁委员会就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，开始生产对称两面均印有“加多宝”的加多宝凉茶饮料。2012年7月1日，广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）出具《授权书》，该授权书载明：广东加多宝公司授权加多宝中国公司在其生产的红罐凉茶外包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。

一审庭审中，大健康公司对加多宝中国公司在2011年11月开始生产一面印有“王老吉”、对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶的事实没有异议，但认为这种一面印有“王老吉”、对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶使用“王老吉”商标，仍属“王老吉”红罐凉茶，罐身上印制的“加多宝”并非作为商标使用。大健康公司在2012年6月份左右，开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。

二、涉案广告语的宣传行为及其影响方面的事实

2013年3月5日，大健康公司在重庆市江北区“新世纪百货世纪新都超市”、“阳光城茂业百福超市”、观音桥步行街“重百超市”、“永辉超市”分别购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品。2013年3月6日，大健康公司在重庆市渝中区邹荣路121号附1号的“重百超市”、渝中区民权路89号日月光广场的“卜蜂莲花超市”购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品，并在“卜蜂莲花超市”获得标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。同日，大健康公司还在重庆市渝中区民族路重庆广场“家乐福超市”、渝中区“新世纪百货解放碑超市”购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品，并在“家乐福超市”获得标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。庭审中，加多宝中国公司认可上述“加多宝”红罐凉茶产品均为其生产，但陈述称，“加多宝”红罐凉茶产品罐体本身并无“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告，上述广告仅印制在外包装上，且印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的手提袋上并没有加多宝中国公司的名称。根据重庆市公证处（2013）渝证字第17516号公证书载明，在“www.womai.com”中粮我买网网站上，有“加多宝”红罐凉茶产品销售，在销售页面上，有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传。根据（2013）渝证字第20363号公证书载明，在央视网广告频道VIP品牌倶乐部中，亦印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传。

一审庭审中，大健康公司还称，2012年7月5日《重庆时报》刊登有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传；在重庆市内，还有印有“原来的红罐王老吉改名加多宝凉茶了”的宣传海报；在重庆市两路口地区也有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传，并提供了相应的报纸复印件及相关照片作为证据。

2012年5月16日，人民网食品频道以“红罐王老吉改名‘加多宝’配方工艺均不变”为题做了报道。2012年5月18日，搜狐新闻以“红罐王老吉改名加多宝”为题做了报道。2012年5月23日，中国食品报电子版以“加多宝就是以前的王老吉”为题做了报道；同日，网易新闻也以“红罐‘王老吉’正式更名‘加多宝’”为题做了报道，并标注信息来源于《北京晚报》。2012年6月1日，《中国青年报》以“加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名”为题做了报道。

三、大健康公司称为消除涉案广告产生的不良影响及为制止侵权行为而支出的合理费用等相关费用方面的事实

2012年7月6日及之后，大健康公司与广州中礼实业有限公司签订多份《采购合同》，向该公司采购太阳伞、水座、公文包等物品。大健康公司陈述称，其物品中印有“王老吉从未更名”字样，并为此支付1388680元。

2012年7月13日，大健康公司与汕头市万丰广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，由该广告公司包装制作安装印有“正宗凉茶王老吉从未更名”的广告宣传物品，合同约定金额为86776.31元。

2012年7月30日及之后，大健康公司与广东金石卖场建设有限公司签订多份《采购合同》，釆购促销台、冰桶等物品。大健康公司陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付1380896元。

2012年8月1日及之后，大健康公司与深圳市易尚展示股份有限公司签订2份《采购合同》，采购挂架。大健康公司陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付739430.48元。

2012年8月13日及之后，大健康公司与广东环礼商贸有限公司签订多份《采购合同》，采购陈列架、饮料提篮等物品。大健康公司陈述称，其物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付2500379元。

大健康公司还与广州市医药海马广告有限公司签订《“正宗凉茶王老吉从未更名”春节网络传播合同》，约定为推广“正宗凉茶王老吉从未更名”主题，借势四川跨年晚会、CCTV开门大吉、湖南卫视春晚和元宵晚会开展线上活动，通过无线、门户、视频、手机APPS等多种渠道进行宣传推广，以便最大范围的传递“正宗凉茶王老吉从未更名”，合同约定的实收总费用为9186337元。

2012年11月，大健康公司委托天津市维信光程广告有限公司制作广告牌。大健康公司陈述称，上述广告中印有“王老吉从未更名”字样，并为此支付费用8321元。大健康公司还与北京九鼎方圆广告有限公司签订《包装制作安装服务合同》，进行区域安装制作广告宣传物品，大健康公司称上述广告中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付费用181914.38元。

一审庭审中，大健康公司还称其在2012年9月6日及之后，与中山市力荣展示制品有限公司签订多份《采购合同》，采购台卡等物品，上述物品中印有“正宗凉茶王老吉从未更名”字样，并为此支付费用1078020元。但大健康公司仅提供了《采购合同》复印件，并未提供原件加以核对。针对大健康公司的上述合同及费用，加多宝中国公司陈述称，上述合同中均未提供原件，不能体现出物品及广告中有“正宗凉茶王老吉从未更名”或“王老吉从未更名”的宣传字样，所有费用均未提供发票，不能证明合同已实际履行，且上述证据已在另案中提供，系重复主张。

大健康公司还称，其为制止加多宝中国公司的侵权行为，还产生了至少13000元的公证费，但仅提供了公证费发票的复印件；支付了15万元的律师费，并提供了发票号为02711405的律师费发票。

四、与本案有一定关联的其他诉讼案件方面的事实

2012年11月，广药集团（本案大健康公司的股东）向广东省广州市中级人民法院以广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）和彭碧娟进行虚假宣传为由，提起民事诉讼。诉讼中，广药集团申请诉中禁令，广东省广州市中级人民法院于2013年1月31日作出裁定：广东加多宝公司和彭碧娟立即停止使用“王老吉改名加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语。广东加多宝公司和彭碧娟对该裁定提出复议，广东省广州市中级人民法院于2013年2月28日作出“驳回申请，维持原裁定”的决定。2013年12月20日，广东省广州市中级人民法院作出第263号民事判决，判令：广东加多宝公司和彭碧娟立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告语进行宣传的行为；广东加多宝公司赔偿广药集团1000万元及合理费用813250元；彭碧娟支付广药集团合理费用2500元；广东加多宝公司在指定报刊、网站公开赔礼道歉。一审宣判后，广东加多宝公司不服一审判决，于2013年12月30日向广东省高级人民法院提起上诉。

一审法院判决：一、确认加多宝中国公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；二、加多宝中国公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；三、加多宝中国公司于本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经一审法院审核）；四、加多宝中国公司于本判决生效后十日内赔偿大健康公司经济损失及合理开支40万元；五、驳回大健康公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费46800元，由加多宝中国公司负担。

大健康公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判决支持大健康公司的第五项、第六项诉讼请求；3.二审诉讼费用由加多宝中国公司负担。

加多宝中国公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回大健康公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由大健康公司负担。

二审法院认定事实：

加多宝中国公司在一审中答辩称，“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主是广东加多宝公司。在第263号案中，广药集团认为广东加多宝公司在广州市南沙区及全国其他地区实施了不正当竞争行为。可以看出，广药集团认为广东加多宝公司是全国所有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告主，同时广东加多宝公司承认是该广告语的广告主。一审法院在制作判决书时，没有将加多宝中国公司的该答辩意见写入一审判决书，二审法院对此应予以纠正。

二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案广告语的广告主是否是加多宝中国公司，一审判决没有对该问题进行评判是否违反法定程序；2.大健康公司的一审诉讼请求是否明确；3.本案是否属于重复诉讼；4.加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传；5.加多宝中国公司是否需要承担赔偿损失的民事责任以及如何确定赔偿数额；6.加多宝中国公司是否需要承担消除影响的民事责任。

一、本案广告语的广告主是否是加多宝中国公司，一审判决没有对该问题进行评判是否违反法定程序

广东加多宝公司授权加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，而在加多宝中国公司生产的“加多宝”红罐凉茶产品的外包装和手提袋上均印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语，如果加多宝中国公司不能提供证据证明该广告语不是其发布，就应当认定加多宝中国公司是该广告语的广告主。由于加多宝中国公司在一、二审中均不能提供证据证明该广告语不是其发布，故应当认定加多宝中国公司在其生产的“加多宝”红罐凉茶的外包装和手提袋上使用了该广告语，即加多宝中国公司是“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主。一审法院在开庭时，对加多宝中国公司是否是涉案广告语的广告主的问题进行了实体审理，虽然在一审判决书中对该问题没有进行分析和评判，但在判决书的表述中已经认定加多宝中国公司是涉案广告语的广告主，故一审法院对该问题的审理符合民事诉讼法的规定，并不违反法定程序。因此，加多宝中国公司提出的本案违反法定程序的上诉理由不成立。

二、大健康公司的一审诉讼请求是否明确

大健康公司一审诉请加多宝中国公司停止销售包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”或与之相似的广告语的产品包装，停止发布包含上述内容的电视、网络、视频和平面媒体广告。在一审中，大健康公司确认涉案广告语为“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，而“与之相似的广告语”为“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”，故大健康公司的一审诉讼请求是明确的。一审法院未将“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”的广告语纳入本案审理范围，大健康公司未对此提起上诉，故本案审理范围为“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一条广告语。加多宝中国公司提出的大健康公司一审诉讼请求不明确的上诉理由不成立。

三、本案是否属于重复诉讼

2012年11月，广药集团以广东加多宝公司和彭碧娟为被告，向广东省广州市中级人民法院提起虚假宣传的民事诉讼，该院于2013年12月20日作出第263号民事判决。该案中，虽然涉及的广告语也包括“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，但该案当事人与本案当事人不同，本案的原告为大健康公司，另一案的原告为广药集团；本案的被告为加多宝中国公司，另一案的被告为广东加多宝公司和彭碧娟。虽然加多宝中国公司与广东加多宝公司系关联企业，但两者均为独立的企业法人，在法律上系不同的民事主体。鉴于两案的当事人不同，起诉所涉及的具体侵权事实也不同，建立在此基础上的诉讼请求和诉讼标的当然不同。因此，本案并不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的条件，加多宝中国公司提出本案属于重复诉讼的上诉理由不成立。

四、加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传

反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。因此，在市场交易中，经营者应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得以任何不正当的手段误导消费者，损害竞争对手的商业信誉。经营者的广告宣传应当真实、全面，必须客观地介绍产品或服务内容，不得对相关事实有虚构、隐瞒或不合理的省略。

在广药集团与鸿道集团的商标许可合同终止后，加多宝中国公司不能再继续使用“王老吉”商标，加多宝中国公司因此在其生产的红罐凉茶上改用“加多宝”商标。一方面，从维护商标作为产品、服务来源标识功能的角度，或者保护消费者知情权角度，加多宝中国公司可以合理的方式对前述变化客观地向相关公众进行说明、告知；另一方面，加多宝中国公司的此种说明、告知应当客观、全面，广告宣传也不应产生误导性，经营者对一般消费者的普遍理解应予以足够的注意，尤其是在涉及他人商业信誉和商品信誉时，应当对相关事实作全面、客观的介绍，并采取必要的说明避免使一般消费者产生歧义或误解，否则仍构成引人误解的虚假宣传。

（一）涉案广告语容易被一般消费者理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝”

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语中，以相关公众一般的文义习惯与逻辑，“加多宝”当然是指商标、品牌，“某某改名加多宝”指的是“某某品牌改名加多宝品牌”。相应的，相关公众在见到“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告宣传时，通常会联想到“全国销量领先的红罐凉茶某某品牌改名为加多宝品牌”。而根据本案查明的事实，在鸿道集团授权使用“王老吉”商标期间，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，培育了“王老吉”红罐凉茶品牌，并获得众多荣誉，罐装“王老吉”凉茶饮料在2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢；罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。因此，在本案涉案广告语发布之时，“王老吉”罐装凉茶具有很高的市场知名度，“全国销量领先的红罐凉茶”的指向非常明确，涉案广告语容易被理解为“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”。

（二）加多宝中国公司发布涉案广告语时并未对所谓“改名”的背景进行全面的说明，也未提供证据证明消费者对该背景已经了解

商标的权利人可以自己使用商标，也可以许可他人使用商标。如果经营者通过商标许可使用合同的方式使用他人商标，尤其在该商标经过多年的宣传、培育，已经具有很高知名度的情况下，该经营者因为商标许可合同终止不能再使用许可商标而宣传该许可商标“改名”其他商标，如果不同时对该商标原许可使用的方式、权利人、“改名”的原因等作出全面说明，一般消费者在对前述情况不了解时，就会产生该商标已停止使用并且改名，甚至是市场上再出现即属假冒的认知，单纯就所谓“改名”进行的宣传，必然对许可商标的权利人造成损害。因此，作为诚实信用的经营者，在其宣传可能会对消费者产生误解、对原许可商标权利人利益产生重大影响时，其宣传更应客观、全面。

本案中，一方面加多宝中国公司系因商标许可而使用“王老吉”商标，也因该商标许可终止而停止使用“王老吉”商标。1995年3月28日、2000年5月2日，鸿道集团分别与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司、广药集团签订《商标使用许可合同》、《商标许可协议》，取得生产销售“王老吉”红色罐装凉茶等的独家许可权。加多宝中国公司也系因前述商标许可而生产、销售“王老吉”红色罐装凉茶。在鸿道集团与广药集团因商标许可协议产生纠纷后，中国国际经济贸易仲裁委员会对该商标许可合同纠纷作出终局裁决：鸿道集团停止使用“王老吉”商标。此后，加多宝中国公司不再使用“王老吉”商标，而改用“加多宝”商标。

另一方面，加多宝中国公司在涉案广告中，并未对前述因商标许可而使用“王老吉”商标、因商标许可终止而停止使用“王老吉”商标并因此改用“加多宝”商标的事实进行说明。同时，作为一般的消费者在涉案广告发布时，尤其是在加多宝各关联公司与大健康公司等相关纠纷为社会广泛关注前，通常并不了解前述相关事实。加多宝中国公司也未提供相关证据，证明一般消费者在该涉案广告发布时对前述事实已经了解。

（三）涉案广告语构成引人误解的虚假宣传

“引人误解的虚假宣传”虽然从字面上既包括“虚假宣传”又包括“引人误解”，但判断某行为是否构成引人误解虚假宣传的核心在于是否会引人误解。商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般应当认定为该商品经营者实施了引人误解的虚假宣传；如果宣传的内容真实但不准确或者不全面，可能导致相关消费者对商品产生错误认识，误认为该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点，从而使商品经营者由此得到利益或者竞争优势，此时应认定该商品经营者违反了诚实信用原则，实施了引人误解的虚假宣传。

其一，如前所述，根据一般消费者的注意力，涉案广告语容易被一般消费者理解为“王老吉红罐凉茶改名加多宝”。同时，在广告语发布期间，各大媒体以《红罐王老吉改名“加多宝”配方工艺均不变》《加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名》《加多宝就是以前的王老吉》《红罐“王老吉”正式更名“加多宝”》等为标题进行了报道，在此背景下发布涉案广告，无疑更加深了一般消费者的上述理解。另一方面，加多宝中国公司在涉案广告中并没有说明系因中国国际经济货易仲裁委员会的仲裁裁决而停止使用“王老吉”商标、改用“加多宝”商标的事实，也未提供证据证明一般消费者在广告发布时已经知道商标许可使用、仲裁裁决停止使用的相关事实。由于一般消费者对前述商标许可、终止的情况并不清楚，涉案广告语也没有完整反映商标许可使用期间以及商标使用许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实。在此背景下，涉案广告语很容易使消费者产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的错误认识。但实际上，在商标许可使用合同终止后，“王老吉”商标依然存在，“王老吉”商标仍然为其权利人所有，商标所有人也并未对“王老吉”改名。

其二，如前所述，一般消费者容易因涉案广告语产生“加多宝红罐凉茶”就是以前的“王老吉红罐凉茶”的印象。实际上，加多宝中国公司在许可使用“王老吉”商标期间，生产销售“王老吉”红罐凉茶；在前述仲裁裁决后，改用加多宝商标生产销售“加多宝”红罐凉茶。即使根据加多宝中国公司的陈述，其改用“加多宝”商标后，红罐凉茶的配方、味道均没有改变；但是，商品通常都包含有商标、包装、产品本身的品质与配方等要素，因此，“加多宝”红罐凉茶与“王老吉”红罐凉茶并不相同。何况，“王老吉”红罐凉茶作为知名商品，其所拥有的知名度和良好商誉是由鸿道集团与广药集团共同创造的，涉案广告语按消费者的一般理解，意味着将在商标许可使用期间原来由“王老吉”红罐凉茶这一知名商品所拥有的所有知名度和良好商誉，完全转嫁到现在的“加多宝”红罐凉茶产品之上，这对“王老吉”商标的所有人并不公平，也有违诚实信用的商业道德。

其三，在中国国际经济贸易仲裁委员会于2012年5月就商标许可合同纠纷作出终局裁决后，加多宝中国公司及关联公司开始生产销售“加多宝”红罐凉茶，广药集团也于2012年6月开始生产销售“王老吉”红罐凉茶。在这种背景下，加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语，更具有针对性，更容易让一般消费者产生“王老吉”商标已改名，甚至市场上销售的“王老吉”红罐凉茶系假冒的印象，消费者的此种印象必然损害“王老吉”商标所有人、使用人的商业信誉。

综上，在加多宝中国公司系因商标许可协议而使用“王老吉”商标，后又因仲裁裁决而停止使用“王老吉”商标，在一般消费者并不知道前述事实情况下，尤其是“王老吉”红罐凉茶对消费者已经具有很高知名度的背景下，加多宝中国公司使用所谓“改名”广告，将对商标权利人的权益产生重大影响。加多宝中国公司在其广告宣传中没有对“改名”的原因作客观、全面叙述，既没有对一般消费者的普遍理解予以足够关注，也没有对其广告宣传可能给“王老吉”商标所有人的商业信誉产生的不利影响予以足够的注意并采取相应措施，其使用涉案广告语的行为已足以引起消费者的误解，并损害了包括大健康公司在内的“王老吉”商标所有人和使用人的利益，对“王老吉”红罐凉茶在市场中的竞争造成不利影响，却使包括加多宝中国公司在内的“加多宝”红罐凉茶的生产者和经营者获得利益或者竞争优势。加多宝中国公司的行为已经超出了以合理方式客观地向相关消费者进行告知的范围，构成引人误解的虚假宣传。

五、加多宝中国公司是否需要承担赔偿损失的民事责任以及如何确定赔偿数额

反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语进行宣传已构成引人误解的虚假宣传行为，且该行为会损害包括大健康公司在内“王老吉”商标的所有人和使用人的利益，对“王老吉”红罐凉茶产品在市场竞争中造成不利影响，故加多宝中国公司应依法承担赔偿损失的民事责任。

虽然大健康公司在一审中提供了一系列采购合同和广告安装合同等作为其损失的证据，但均未提供证据原件，且合同约定的相关费用也没有发票佐证，不能证明合同已实际履行或实际履行的金额；同时，由于上述证据已由广药集团在第263号案中作为损失的证据进行了举示并得到了广东省广州市中级人民法院的支持，故上述证据不能再作为大健康公司在本案中证明其损失的证据。由于大健康公司在本案中不能提供充分证据证明其损失，也不能证明加多宝中国公司因虚假宣传所获得的利润，故根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，本案应参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，确定赔偿数额。尽管大健康公司在其上诉理由中提出本案应适用或参照适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》规定的法定赔偿额，但其未提供证据证明加多宝中国公司的虚假宣传行为一直持续到2014年5月1日以后，故一审法院根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，考虑加多宝中国公司侵权行为的情节、性质、主观过错程度以及大健康公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合确定加多宝中国公司赔偿大健康公司经济损失及合理开支共计40万元并无不当。因此，大健康公司提出的判决赔偿额低和加多宝中国公司提出的其不应承担赔偿责任的上诉理由均不成立。

六、加多宝中国公司是否需要承担消除影响的民事责任

大健康公司的诉讼请求中包含了请求判令加多宝中国公司在发布涉案广告范围内消除影响。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，由于加多宝中国公司发布、使用涉案广告语进行宣传，且在重庆市的宣传范围广、涉及媒体及方式多样，足以使消费者和相关公众产生误认。因此，一审法院结合本案具体情况，判决加多宝中国公司在《重庆日报》这一在重庆市具有较大影响的报刊上刊登声明，以消除因加多宝中国公司的虚假宣传行为给大健康公司带来的不利影响并无不当，故加多宝中国公司提出其不应承担消除影响责任的上诉理由不成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费46800元，由大健康公司负担39500元，由加多宝中国公司负担7300元。

本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。

本院再审认为，根据加多宝中国公司的申请再审事由、大健康公司的答辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：1.一审判决没有对本案广告主是否是加多宝中国公司进行评判是否违反法定程序；2.本案是否属于重复诉讼；3.加多宝中国公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为；4.原审判决判令加多宝中国公司赔偿40万元并在《重庆日报》上发表声明消除影响是否妥当。

一、一审判决没有对本案广告主是否是加多宝中国公司进行评判是否违反法定程序

本院认为，本案系大健康公司与加多宝中国公司之间的虚假宣传的不正当竞争。根据查明的事实，在一审庭审中，加多宝中国公司认可由公证机构公证保全的“加多宝”红罐凉茶产品为其生产，“加多宝”红罐凉茶产品的外包装和手提袋上均印有涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”，因此，在加多宝中国公司未提供相反证据的情况下，应认定加多宝中国公司是涉案广告语的发布者。虽然加多宝中国公司提交了广东加多宝公司出具的《授权书》，以证明广东加多宝公司系“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的广告主。但根据该份《授权书》载明的内容可知，广东加多宝公司只是授权加多宝中国公司在其生产的红罐凉茶外包装上印制“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”。可见，加多宝中国公司是上述红罐凉茶外包装的制作者，仅凭《授权书》不能证明“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告主是广东加多宝公司。一审法院在开庭时，对加多宝中国公司是否是涉案广告语的广告主问题进行了审理，故一审法院虽然未在判决书中对当事人的答辩意见进行分析和评判，存在一定瑕疵，但并未违反法定程序。加多宝中国公司该项再审理由不能成立，本院不予支持。

二、本案是否属于重复诉讼

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。广东省广州市中级人民法院判决的第263号案件中涉及的广告语包含本案涉案广告语，但两案的原、被告不相同，起诉涉及的侵权事实不相同，两案不属于同一法律事实和同一法律关系，故本案不属于重复诉讼。同理，本案与湖南省长沙市中级人民法院判决的（2013）长中民五初字第00308号亦不构成重复诉讼。加多宝中国公司在一审中提到此案，原审法院虽然在判决中未予回应有所不当，但原审认定本案不属于重复诉讼结论正确，本院予以维持。加多宝中国公司关于本案属于重复诉讼的再审理由不能成立，本院不予支持。

三、加多宝中国公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为

反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面，是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。

首先，从涉案广告语的含义看，加多宝中国公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的独占许可使用权后，加多宝中国公司及其关联公司生产、销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在长达十多年的时间内加多宝中国公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007－2012年度均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性非常明确，指向的是加多宝中国公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被仲裁委裁决无效后，加多宝中国公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。

其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。本案中，在商标使用许可期间，加多宝中国公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，不仅显著地提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递了王老吉红罐凉茶的实际经营主体为加多宝中国公司及其关联公司。由于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间生产的“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是加多宝中国公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是广药集团授权大健康公司于2012年6月生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在加多宝中国公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，加多宝中国公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来加多宝中国公司及其关联公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，加多宝中国公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购的可能性。

第三，加多宝中国公司使用涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团和加多宝中国公司及其关联公司共同创造的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和商誉却在很大程度上源于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的、持续多年的宣传和使用。加多宝中国公司使用涉案广告语的确占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉在很大程度上源于加多宝中国公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了“王老吉”商标的巨大商誉。其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商标许可合同被仲裁裁决认定无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产“王老吉”红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。

本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥。但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的贡献，消费者对“王老吉”红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝中国公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标所有人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。

综上，本院认为，加多宝中国公司使用涉案广告语不构成虚假宣传的不正当竞争行为，原审判决认定加多宝中国公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，属于适用法律错误，本院予以纠正。同时，需要特别指出的是，鉴于本案双方之间曾经的商标许可关系以及对王老吉商标商誉各自所作出贡献大小等具体案情，本院认定加多宝中国公司使用涉案广告语并不构成虚假宣传的不正当竞争行为，但由于该广告语虽因自身属性原因没有完整表达“改名”的相关背景，在双方许可关系刚刚终止之时，加多宝中国公司使用该广告语有一定的合理性，但现已经过相关宣传，消费者对两者之间的纠葛已有一定的了解，加之双方各自对其产品的宣传行为，加多宝中国公司使用该广告语已经不再具有事实依据，故加多宝中国公司不应继续使用该涉案广告语。

因加多宝中国公司不构成虚假宣传的不正当竞争行为，故大健康公司主张加多宝中国公司赔偿损失、合理费用以及在《重庆日报》上发表声明消除影响等诉请，本院予以驳回。

综上所述，加多宝中国公司的再审请求成立，本院予以支持。一、二审判决认定加多宝中国公司使用涉案广告语的行为构成虚假宣传，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00318号民事判决；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决；

三、驳回广州王老吉大健康产业有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计93600元，由广州王老吉大健康产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王艳芳

审判员　　钱小红

审判员　　杜微科

二〇一九年五月二十八日

法官助理  曹佳音

书记员  张栗萌