【数据法学】孟新军 戴果：大数据背景下我国电子证据开示 制度之建构 ——以电子化储存信息为中心

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大数据与网络技术的飞速发展，电子化储存信息在诉讼中高频率出镜，给法庭审理带来了全新挑战。电子证据有别于传统证据特点，在庭审中往往产生分歧，需要依靠技术鉴定等方式进一步确认，从而增加开庭次数，影响集中审理。源于英美法系的电子证据开示制度在化解诉讼延迟症兆上有“独特疗效”。本文首先从证据电子化、诉讼延迟的现实困境与庭前开示机制构建的国际趋势三方面表明电子证据开示制度构建的必要性。其次利用国内外案例与相关理论阐述电子证据开示制度的基本要素，一方面是确定电子证据范围的“适当匹配”标准，包括关联比例、成本比例与安全比例三项要点；另一方面从主体、权利、义务及责任四个坐标描述电子证据开示制度的基本流程。最后，从我国特殊的司法现实出发，为构建电子证据开示制度探寻中国式进路。一是明晰电子证据开示范围与比例在中国语境下进行限缩的必要；二是在流程设计上必须平衡诉权与审判权，证据之于庭前与庭审之间的关系；三是引入关键责任的失权惩罚规定作为保障机制。电子证据开示制度的构建顺应了大数据与互联网的时代背景，契合“以审判为中心”的司法改革议题，必将为我国集中化庭审的实质展开作出有益贡献。

Abe Toshiyuki

大数据背景下我国电子证据开示制度之建构

——以电子化储存信息为中心

文 / 湖南省安化县人民法院 孟新军 戴 果

随着大数据与互联网的不断发展，电子媒介成为现代社会人们首要的信息储存方式。新储存业态对传统证据形式产生冲击，进而对诉讼原则与庭审制度带来挑战。有别于传统证据的稳定性，电子证据种类繁多且流动性强，其真实性、合法性与关联性往往遭受当事人质疑，在庭审中当事人据此提出相关鉴定申请势必会影响法庭审理节奏。在比较法视野下，以电子化储存信息为核心的证据开示制度一定程度上缓和了因电子证据而产生的成本扩大、诉讼延迟等问题。为切中“以审判为中心”的诉讼制度改革脉搏，我国有必要审视电子证据庭前开示制度的法理精神，平衡电子证据在庭前与庭审中的处理比重，寻求符合集中审理原则之“庭前开示+庭审审查”二元制结构的中国化进路。

一、时代之问：

大数据背景下电子证据开示之关切

（一）现实挑战：大数据加速证据电子化

大数据加速了电子化储存信息的衍生与增长，证据电子化成为了无法回避的事实。一方面，证据的来源网络化。比如一起侵害商标权及不正当竞争纠纷中，原告作为“维多利亚的秘密”品牌在华管理公司，发现用户名为“victoriessecret总部”的新浪微博账号中有大量关于“维多利亚的秘密”的信息，如众多模特照片上有“VictoriasSecret总部”“VictoriasSecret总经销”字样。同时进入该微博账号提供的加盟销售微信账号，账号名中突出使用了“VICTORIA'S SECRET”标志。[1]原告提交的证据几乎全部产生于网络数据，这在传统书证时代是难以想象的。同时也意味着当事人首要面对的问题必是如何从大量的电子化储存信息挑选出与案件有关的部分作为证据提交至法院。

另一方面，证据的电子形态多样化。新兴传媒介质的出现让电子证据的表达方式愈发多样。如上海市一中院审理的一起网络服务合同纠纷中，双方所提交的证据涉及到了电子交往邮件、网络虚拟财产、游戏账号中的网络账户数据、技术平台服务器记录、后台数据网页截屏等等。[2]电子化储存信息的多样化动态表征不同于实体事物，其提取与保存都依赖于一定的技术条件，为证据的发现带来考验。[3]因此，在大数据的环境下，当事人与法院都必须接受以电子化储存信息作为证据方式，否则就会造成举证上的困难。传统证据制度迫切需要针对电子证据独有特征作出相应调整。

（二）成本扩大：证据电子化导致诉讼延迟

随着电子化储存方式的普及和高频的司法出镜率，因电子证据特点与传统审理方式之间的张力所造成的成本扩大问题直接影响诉讼效率的达成。

一是诉讼费用的扩大。针对电子证据法定形态不同，法院在审查过程中所适用的审查方式各异，实践中以申请司法鉴定、进行公证保全等方式为主。如广东省高院审理的一则专利权纠纷中，合议庭便以深圳市版权协会对相关电子证据进行公证生成的“固化报告”作为认定事实的依据。[4]据调查，在我国北京、广州等大城市，单次公证与鉴定的费用并不低廉。另外，据日本学者加藤新太郎研究表明，日本于上世纪20年代初虽已从立法上赋予电子化储存信息法律保护的独立地位，但审判中仍需将电子数据以“可能文书”形式制成“生成文书”形式，才能作为证据提交法院审查。如审理医疗纠纷时针对被告提交的电子打印医药费单据，以盖有“兆祥仁和医院”印章的予以认定，其余不予认定。[5] 此时的电子化储存信息仍需通过转化才拥有独立的证据地位，以致于司法认定也无法达成一致。从诉讼经济学的角度，技术鉴定与证据转化带来的费用对当事人来说无疑增加了新的负担。

二是时间成本的扩展。现阶段，若当事人在庭审中对真实性有异议的证据申请鉴定或勘验，则难免导致庭审过程的断裂，造成庭审中止、多次开庭等情况出现。甚至，因电子证据证明力瑕疵的问题，引起当事人不服一审判决而上诉的情形在实践中常有。如一起专利侵权纠纷，宁波中院基于电子化储存信息易篡改、可复制等不稳定特征，不予认可被告提供的电子版设计图纸、客户转发电子邮件、数码照片等电子证据的证明力。被告一审败诉后随即上诉，然而二审亦被驳回，维持原判。[6]

笔者认为，因证据电子化衍生司法异质的情形存在，有必要对现阶段庭审模式重新思考——将电子证据在庭前组织交换与开示，归纳争议焦点以促进审判，这也符合我国推行庭审实质化的改革方向。

（三）国际趋势：电子证据的庭前开示

如前所述，伴随着证据电子化趋势，各国均围绕着“纸本资料储存方式——电子化储存信息方式”进行制度修改。以美国为例，联邦民事诉讼程序法于1938年至2006年间的修改直捣证据开示程序问题的核心，主要目的在于让电子化储存信息从传统文件中独立出来，获得了与书证同等的法律地位。另外，在诉讼流程上围绕电子化储存信息进行特别规定，内容上包括在证据开示的范围、书面质询的内容、文件揭露义务范围、电子证据的取得（accessibility）与取回（retrieval）、安全港条款等条文上，为电子证据开辟了一席之地（见表1），在证据开示流程中明文加入了“电子化储存信息”这一概念，意味着美国联邦民事诉讼程序法正式进入了电子信息化时代。[7]电子证据开示程序让美国司法效率大大提升，大量案件在庭前开示阶段便得到了和解与处理。

表1 美国电子证据开示程序相关条文法条编号对照表

与之相比，我国在2012年《民事诉讼法》第63条，将“电子数据”纳入证据种类，提升了电子化储存信息的证据品格，属于我国电子证据的立法进步。但不足之处在于，证据规则与审理流程并没有针对电子证据特点作出相应修改。因此，如何应对大数据背景下电子化储存信息带来的证据量级化增长，以及对传统庭审结构的冲击是我国诉讼制度不得不解决的现实问题。

二、适当匹配：

电子证据开示制度公因式提取

为契合现阶段我国庭审制度对集中审理的现实需求，往往于庭审中“对证据总量予以限制、对证据材料进行严格的剪辑和集中”。[8]应此要求，电子证据开示制度以“适当匹配”原则为最大公因式。其中，关联、成本与安全系“适当匹配”原则的三个方面。

 （一）公因式一：关联比例

控制电子证据总量进入案件的首要标准为确保电子化储存信息的案件关联性。一般来说，除非法院通过命令对此加以限制，否则电子证据开示的范围，原则上是以“任何一方当事人所主张或抗辩有关事项”为准。在该标准之外的电子化储存信息，应剔除出证据提交的范畴。各国在具体内容的表达方式上稍有不同。如表2所示，从新加坡法院判例可以看出其对“关联比例”描述分为几个层次：一是来源可靠，如案例5中由警察录制的影片，这类具有公信力的电子证据；二是与案件内容相关，如案例4中涉及诽谤的电子邮件等；三是经双方共同协商确定提交的内容，如案例1中的硬盘，其中所描述“不被争议”是针对该硬盘与案件之间的联系而言。综合起来，新加坡法院所明确的电子证据开示关联性内容分为积极开示的比例范围和不开式的具体情形，以前者为首要衡量标准。

表2 新加坡电子证据开示比例范围[9]

为防止证据开示程序滥用，美国建立了一个二阶段的关联比例范围构架。第一阶段的证据开示为“与任何一方当事人主张或抗辩有关的事项”，可以自由行使电子证据开示程序；第二阶段为与争议本身不相关的“与系属诉讼主体相关事项”，则要求开示方必须向法院提出行使电子证据开示的“正当理由”。[10]其中，“有关”的维度揭示了电子证据“双联性”的特殊机理，即内容上的实质性与载体上的相关性两方面，换言之，“电子媒体在内容上是直接生成于案件事实，还包括电子介质所有者系案件纠纷当事人及密切相关人员”。[11]我国民事诉讼制度于2012年将“电子数据”纳入证据范围，同时对审理程序结构进行了“审前程序+集中审理”的二元制革新，规定了“人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”，展现了司法改革实现集中审理的考虑。然而遗憾的是，从现行《民事诉讼法》及其司法解释规定的范围来看，在集中审理要求下的证据交换制度规定过于原则化，并没有特别针对电子化储存信息的证据范围作出限制，仅存在“宣示意义”。[12]但在我国司法实践中，有法官在证据认定方面认可了电子证据双联性特征。以某民间借贷纠纷中的微信聊天记录为例，举证方要提交微信作为证据时，一方面要考虑微信用户与被告身份对应问题；另一方面确保微信内容涉及了双方借贷关系或者数额，从在主体和内容两方面确认该微信聊天记录均与本案有关。[13]

 （二）公因式二：成本比例

英国电子证据开示有一项重要的原则，即“与诉讼程序无关的电子文件不要揭露给对方，以免造成对方时间和费用的负担及浪费”。[14]根据域外经验，电子化储存信息极有可能在证据开示程序中发生大量的诉讼费用。我国台湾地区有学者研究表明，2007年美国在电子证据开示问题上总共花费27亿美金，至2010年增长15%。[15]可见成本费用是控制电子证据总量的必要考虑因素之一。

事实上，与英国相同，各国均主动考虑电子证据开示中高额的成本负担问题。解决方式包括，一方面通过排除规则将费用高额的因素进行限制，如前文表2中，“费用负担极为庞大”系新加坡电子证据消极排除范围之一；而美国则通过2015年修正案在成本比例上有了更具体的限制：必须是对方提供相关的、可以合理取得的电子化储存信息，并要求各方所考虑的因素涉及到“费用”“当事方资源”以及“诉求所关系到问题的重要性”等方面。另一方面，从美国Mikron案中可以了解到，基于法规26条的限制条件，提供方有责任向法院证明，其提供申请方所要求的电子数据是“无法合理取得”并“超出其可负担成本”，法院可以考虑包括转移费用等相关措施以减低提供方的困境。[16]具体而言，美国在电子化储存信息作为证据开示的特殊限制流程可如图1所示。对电子证据开示的费用问题系法院针对当事人申请所考虑的首要因素，参考标准在各大判例中有几类，如著名的Zubulake七要素、Rowe八要素，以及最新的赛多纳会议6项标准等。其中，赛多纳会议6项标准更能反映出目前美国司法界相较于前二者而言更加审慎的界限与态度。

图1 美国电子化储存信息的特殊限制

 （三）公因式三：安全比例

为了电子证据开示能有效进行，必须对特定关系中的行为人进行诉讼活动的权利保护，以给予当事人特定行为安全感。证据开示程序中，最常被使用且与之相关者为律师与当事人之间的秘密通讯特权。美国联邦最高法院在Hickman案中提到，秘密通讯特权是为了让律师可以在不受“不当及不必要干扰”下调查所有案情及准备相关诉讼的电子证据，且不需要在意对当事人是否有利，亦不必担心对方当事人可以利用证据开示程序获取对己方不利的事项。[17]

关于秘密通讯特权的信息之所以可排除被开示的原因，代表一种社会的抉择：若特定目标的利益高于开示关联性证据所带来的利益时，该电子化储存信息就容许被排除开示。从经济分析的角度而言，当特定沟通是社会所需要的，如果此等沟通不受“拒绝提供证言”的保护时，人们或许会减少此类沟通。有学者认为，这是源自英国普通法上的权利。电子化储存信息不论在成文法或普通法下，仍然适用于传统证据开示规范，故秘密通讯特权于电子证据开示的适用上并无差异。需要注意的是，在现今电子时代，由于律师在开示期间阅读信息量相当庞大，故很容易错误地将秘密通讯信息传递给了对方当事人。因此，律师即需改变对于证据开示的传统回应方式，以免不慎揭露了属于秘密特权的信息。[18]

综上所述，电子证据开示之适当匹配公因式包括如下三个方面：一是为提升集中审理烈度，电子证据总量需控制在与案件争议相关的范围，系当事人为佐证其诉讼请求或答辩声明之事实的有关电子证据；二是该电子证据收集与对证在可承受成本范围内，且没有其他更便捷方式取证；三是该电子证据开示不能造成当事人无法正常诉讼。

三、流程指向：

电子证据开示程序基本坐标

电子证据开示制度作为审前程序的重要组成部分，如何安排各项环节以保证庭前证据的充分准备，对防止因证据问题导致庭审拖沓具有重要意义。实践证明，合理的电子证据开示程序在平衡程序正当与效率之间，主要依靠主体协力性、权利平衡性、义务严格性以及责任及时性四项坐标得以实现。

（一）主体坐标：从法官到当事人

根据我国《民事诉讼法》规定，证据交换的程序推进主体仅为法院，当事人在法官给出的举证期限内提交证据。然而现行法律并没有关于如何确定举证期限的具体程序。我国学者毕玉谦认为，“按照民事诉讼程序的基本要求以及《民诉法司法解释》的旨意，我国民事诉讼审前准备阶段应当作为当事人收集调查电子数据的主要时段。在此阶段，法院认为必要时，应当组织当事人庭前证据交换，对电子证据是否需要鉴定或勘验预先作出安排”。[19]从规定可以看出，我国法院于证据交换程序中的强势地位。

相对而言，在英美法语境下，程序上多注重诉讼行为主体对诉讼程序的推动义务，强调当事人主动性，以诉权来“唤醒”电子证据开示程序。然而，过度强调当事人主义容易造成权利的滥用，美国从2007年开始便针对当事人滥用开示程序导致资源浪费的问题进行司法纠正，并在2015年修正案中得到体现。维多利亚州法院维客利法官在一则判决中表示：法院维护双方诉至司法的权利，但应保证电子数据在合理范围内进行，法官在此过程中有不可推卸的责任。[20]事实上，民事诉讼程序的开启与顺利进行离不开法官与当事人共同推进，在电子证据开示进程中，法官与当事人协力共进体现了诉权与审判权在权限配置上的平衡。

（二）权利坐标：初始披露的自主与申请

关于电子化储存信息的初始披露应当尽早进行，通常在考虑主张或抗辩的事由的性质与基础上，由双方当事人共同协商关于电子化储存信息开示的相关问题。具体而言，在早期揭露程序中，电子化储存信息相比其他证据而言需要特别注意之处在于以下三个方面：一是任何有关揭露或开示电子化储存信息的问题，双方需先行讨论有关电子证据的形式；二是任何有关电子证据秘密通讯特权的主张或诉讼准备中文件保护的问题，双方需在程序上达成协议；三是有关电子证据早期披露程序应当尽可能早的进行，并在诉讼初期向法院提出有关如何开示电子化储存信息的处理方式。这三个方面产生于2006年美国联邦民事诉讼程序修正案，同时也逐渐被其他地区所适用，目的是为了在证据开示期间，避免数据量过大的电子化储存信息浪费有限的司法资源。[21]

其中关于电子证据的储存形式直接影响该证据的证明力与有效性。以微信语音文件为例，微信语音文件无法脱离专用软件直接读取和保存。原因在于微信语音以“Silk Version3”的格式编码储存在“slk”作为拓展名的文件下。作为微信语音文件的披露方，应当保留微信语音原始文件作为证据原本，再提取“slk”语音文件，并刻录有关的证据副本于光盘（易于播放的音频文件）中以便于与证据原本进行比对。[22]

（三）义务坐标：电子化储存信息之保留

针对电子化储存信息特点，当事人在诉讼保留中所尽义务相比传统书证有特殊要求。在2003年著名的Zubulake案中，法官提出了对电子化储存信息进行诉讼保留的步骤：1.掌握所有相关的资料保存、备份、存档及销毁的政策；2.指示工作人员不得任意修改或删除相关的电子资料，诸如电子邮件信箱的内容及储存的档案；3.积极保存现行资料的诠释资料，以备日后诉讼之需；4.禁止重写备份磁带，以防日常企业运作时，破坏或修改相关的电子资料。可见，基于电子化储存信息不稳定性的特点，证据制度对电子数据、文件的保存、保留持有相当慎重的态度，通常苛以文件持有人较重的合理保存义务。此种义务被确定至今仍未被司法实践所忽视。在2017年6月OmniGen案中，由于被告故意删除了几个电子邮件账户中的文件，破坏了“源数据”，法院遂裁定驳回被告反诉以制裁被告行为，以此维护电子证据开示程序的文件保留规则。该案法官重申了关于电子化储存信息诉讼保留的两个问题，一是保留开始的时间为“当合理地意识到或应该知道（预期）诉讼发生时，即需开始保存”，二是基于“常务性删除文件业务仍需运作，但不能删除争议相关资料唯一可取得来源”之标准，确定电子证据保存范围。[23]

诉讼保留中亦有免责情形，即“安全港条款”。当事人因常规、善意的操作系统导致电子化储存信息丧失时，可免除基于诉讼保留义务的司法制裁。然而逻辑上，该规则仍有不当保护之处，比如未考虑尽责保留文件仍无法保全之可能，所谓“常规、善意的操作系统”亦无明确参考标准，同时规则保护范围仅适用于当事人，对其他诉讼利害关系人没有提供相应保护。盖因英美法系素有判例可进一步规范，而我国对此问题应在立法时考虑完善。

（四）责任坐标：惩罚及时到位

失权问责制度是英美法系审理集中化实现的一项重要因素。为使当事人遵守证据开示规则，以美国为代表的国家对于不遵守相对人证据开示请求或者违反法院开示命令的行为苛以制裁。法院在针对当事人违反电子证据开示所制裁的内容包括但不限于表3中所示情形：1.认定违反程序的当事人藐视法庭，法院可以对该当事人加以传唤、课处罚金，及负担另一方当事人因该方当事人违反行为所产生的合理费用，如表3中案例1、2、5；2.裁定他方当事人主张为真正有效，如案例6；3.裁定限制该违反程序的当事人提出反证；4.裁定驳回违反程序者的诉讼，如案例4、5；5.作出违反程序方败诉的缺席判决。与英美法系不同，我国现阶段民事诉讼法采取的是温和的证据失权制度。针对逾期举证的当事人，法院并不会采取强制制裁手段。而在美国，对违反应尽义务当事人制裁及时性体现了司法在维护电子证据开示程序的强势立场。从表3推断，考察案例中法院各项制裁手段的目的，一方面，法院以苛责罚金的方式希望对违反规则的当事人达到警示效果，另一方面，通过惩罚实现对规则的矫正正义。同时，也可以从这样的判决中，让其他当事人学习并警惕自己，不要轻视规则对电子化储存信息提供的要求，以维持证据开示程序的精神。

表3 美国电子证据开示罚则相关案例[24]

四、契合与超越：

我国电子证据开示制度基本维度

我国长期以职权主义为特色的庭审结构在司法实践中尚未能完整契合电子证据开示这一“舶来品”。在功能设计上，我国电子证据庭前开示必须面对具有中国特殊的司法现实，寻求中国式个性进路。

（一）节点明晰，电子证据庭前开示个性化进路

与美国相比，我国诉讼制度没有规定证据交换所涉及的证据范围和基本流程，这使得我国庭前证据交换程序在门槛上可谓“大门畅通”。因此，构建我国电子证据庭前开示个性化进路首要方面即以前文所述公因式为基准，明晰中国节点。

节点一：是否全面开示

在是否全面开示的问题上，适用电子证据开示制度的案件根据类型予以区分较为妥当。加拿大学者斯嘉勒·莫塞科从演进路径的角度将美国划分为“起源模式”，而将德国等大陆法系国家则为“后进模式”。[25]他认为，美国在开示问题上态度最为宽容，开示范围最为广泛。相比较而言，其他国家略为谨慎。事实上，同为“起源模式”的英国也以限缩式排除了不予开示的案件类型，比如公共利益类纠纷。另外，针对电子证据出现较多的案件类型，采取法定要求庭前开示程序的方式。

相对而言，中国进路宜采用“双轨制”，即依法适用和参考适用并行。在现阶段原则性规定的基础上，有必要将各类情形具体化。一方面可以参照一方或双方主要证据以电子化储存信息为主的案件类型，亦或是一方或双方主要事实以电子化储存信息证明的案件类型，以依法适用为准。如专利纠纷、网络服务合同纠纷、电子商务纠纷等专业性强、技术性要求高的案件；另一方面，一方或双方电子证据数量较多的案件类型，或者一方或双方提交电子证据存在争议较大的案件类型等，同样需依法适用。恰当适用电子证据开示制度，是我国目前切入司法实用主义脉搏的具体方式。而针对婚姻家庭纠纷、借款纠纷等案情简单、证据不复杂的案件类型，则可根据当事人请求的具体情况参照适用。

节点二：限缩的比例范围

在权衡哪些电子化储存信息应当予以开示的问题上，国际趋势的一般性变化系比例范围的步步限缩。笔者发现，美国历史上因过度开示而引起司法负累和国际法冲突的问题并不鲜见，如与欧盟国家在隐私保护与障碍法上的冲突。詹姆斯大法官曾提出，欧盟《数据保护法规》采取的是“数据隐私说”，规定必须保证在第三国能为数据隐私提供“充分”保护的前提下，才允许将数据转移第三国。[26]但美国法院通常以“国家利益说”为参考标准，不会太重视他国的障碍法之狭隘规定。比如在Moses案中，美国法院认为原告的开示申请是关于被告银行信息的“一般性陈述”，并不会侵犯法国国家利益，从而驳回被告基于法国障碍法的“保护性命令”的抗辩理由，导致两国基于该案进行外交交涉。[27]为了缓和这一冲突，美国在随后修法过程中，逐渐倾向于对相关国际法的价值取向。在跨境纠纷案中，对确属于保护个人数据隐私利益的申请予以尊重。[28]

在这个问题上，持反对意见的主张认为，有关障碍法的规定应限制在数据内部流转的情形下，在证据开示中，应该仍以利益说为准。[29]然而，绝大多数国家为控制数据泄露事件发生的风险，仍以支持开示比例的限缩为主要态度。对此，我国立场与之无异。在Richmark案中，我国公司根据《国家保密法》拒绝了对方要求的全球资产开示的命令，认为一旦开示则会造成对我国国家机密的泄露。[30]可以看出，支持开示比例的限缩同样系我国电子证据开示门槛之一。

（二）设计流程，电子证据开示程序平衡点

以目前国际司法实践经验，把握电子证据开示需注意两点平衡：一是当事人诉权与法院审判权之间平衡，二是电子证据在庭前开示与庭审审查之间平衡。

平衡点一：诉权VS审判权

电子证据开示制度运行状态的优劣，与诉权和审判权在庭前权限分配有重要关系。赋予当事人程序主动权，符合民事诉讼的特点与诉讼对抗制的本质属性。正如美国学者弗兰泰勒所言，但凡当事人“有理性地进行关联电子化信息披露程序，而不论是否被法庭采纳，都是应当被允许的”。[31]因此，在中国语境下，若双方当事人均申请要求进行电子证据开示，法院应当组织双方当事人进行庭前证据交换；亦或通过一方当事人申请，对符合电子证据开示规则的请求，法院应当向对方当事人下达进行证据开示的文书。

在程序构造中，构建诉讼保留规则亦是赋予当事人主动权的第一步，并不需要法院出面干涉。美国学者史密斯·波克认为，当事人诚实地进行诉讼，负有对其提交的文件真实性的主要责任。但大陆法系有研究表明，在证据开示阶段，当事人所承担的诉讼保留义务仅限于“自己认为真实”标准即可，而不需要保证电子数据的客观真实性。[32]依照诉权的基本性质，大陆法系的主观标准说更适合我国司法实践。

与此同时，法官应当主动向当事人释明电子程序开示规则、程序及当事人权利与义务。澳大利亚学者托克在批判美国过度开示的问题上提出，“法官在过程中的消极态度易导致当事人滥用诉权，从而造成过度开示与诉讼拖延”。[33]法官的重要性同样需要得到法律明确。在我国，审判权维度应当着墨于法官释明义务上。法官的释明权系我国电子证据开示制度顺利推进的重要方向，属于法官审判权的重要组成部分。

平衡点二：庭前开示VS庭审审查。

日本学者田口守一曾对日本增设庭前程序提出担忧，他认为庭前程序的设置有可能造成审判结构“前重后轻”的情形出现，导致“审判前置”。[34]将视野浓缩至电子证据的问题上，当事人或法院为盲目追求纠纷的解决，从而将证据采信与认定提前至庭前完成，确实会成为电子证据开示制度的运行隐患。因此，平衡证据庭前开示与庭审审查之间的关系，是民事诉讼制度庭审中心主义改革的重要议题之一。

笔者经研究发现，在比较法的视野下，关于电子证据在庭前与庭审之间的分配有三种模式。如图2所示，模式A属于庭前与庭后对应型，该模式下庭前电子证据开示主要进行的工作包括电子化储存信息的收集与保留、早期披露，组织交换、梳理与归纳，决定对有争议的电子证据进行鉴定等程序；模式B属于庭前缩小型，电子证据在庭前程序占用比例不高。我国现阶段属于典型的庭前缩小型模式；模式C属于庭前扩大型，该模型发挥了电子证据开示程序定分止息的功能。根据三种模式参考比较，我国电子证据在庭前与庭审之间的分配应当以实际情况而定。如模式A适合在绝大部分情形下适用。以软件专利纠纷为例，首先要书面质询对方当事人“关于产品版本源代码、专利发明日和优先日等信息”，其次“提供文件和物件”方式的具体操作步骤，再次要求对方自认部分文件的鉴定与基础事实问题等。[35]而针对焦点清晰、争议不大、双方当事人对电子证据认定不存在过多分歧的情形，可以适当允许证据的采信与认定在庭前完成，主要原因系这类情形下，当事人大多会在庭前达成和解。另外，在把握对待电子证据的关联性、真实性及证明力的问题上，双方当事人仅能针对证据表明态度（有无异议或是否认可），而不能围绕证据进行质证和发表观点。

图2 电子证据庭前开示与庭审审查关系图

（三）防卫措施，创新引入失权惩罚规定

好的程序规则除了体现对权利使用的激励之外，还应当体现压力。透视域外经验，法律通常对违反电子证据开示规则的当事人苛以严格的赔偿费用惩罚。情节严重时，法院亦会当机立断，作出影响当事人程序上或实体上的裁判。通过对前文表3中美国判例的观察，在具体惩罚类型上法院通常有三种观点：一为制裁说。在表3案例1中，法官认为Buenq公司的不实陈述严重违反了诚实信用原则，采取了预警罚金与高额罚金两种惩罚方式，二者均是出于审判权主动对Buenq公司不实行为的制裁；[36]二为赔偿说。有学者指出，赔偿应为当事人在滥用开示程序时对对方当事人所造成损失的弥补，因此法院制裁应当以受损方实际损失为准；[37]三为费用转移说。该说认为罚则应是依据被申请方开示相关电子储存信息产生的费用转移而来。[38]如表3中案例3，法院依据费用转移说将违反开示程序所产生的资源成本转移给了被告。

图3 现行民事诉讼证据失权罚则

相比较而言，我国民事诉讼制度并没有严苛的罚则作为电子证据开示制度的防卫措施。有研究表明，现阶段我国民事诉讼证据失权后果包含三个层次（如图3），即证据法上失权、诉讼法上失权与私法上失权。将证据法上失权范围严格限定在当事人故意或重大过失而造成逾期举证的条件下，可谓是改变了2001年在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中引入举证时限规则时所确立的严格证据失权制度。现行民诉法对证据失权制度的约束与调整系基于对中国本土司法现状的考量。从根本上而言，判断证据失权的惩罚依据以及电子证据是否在庭前进行开示有一项共同标准，即是否造成诉讼迟延。电子证据开示制度的必要限度之一在于规范当事人证据行使行为，防止电子化储存信息在发现、保留、认定等问题上影响庭审实质化的进行。因此，结合现行证据失权制度考虑，需要仔细斟酌一个问题，即如何对待当事人没有经过开示程序而提出的电子证据。经前文论述，笔者认为，应结合实际情况考虑，一方面从当事人角度，审查当事人是否存在故意或重大过失，或逾期提出是否有法律上的“正当理由”，进一步参考对方当事人是否同意逾期提交；另一方面从电子化储存信息的角度，该电子证据是否对认定案件基本事实具有重要作用，是否需要另行鉴定，是否会造成巨大费用，还需要考虑该电子证据的形成时间是否在开庭审理之前。当然，还应当考虑其提出是否会造成程序上的“显失公平”，亦或是待证明事实是否已经有其他证据予以证明，是否存在其他失权理由等情形。

结语

孕育于英美法语境下的电子证据开示制度，是以集中审理的司法实质和完整的“审前程序+开庭审理”的二元化诉讼结构为土壤。在中国本土语境下，“一步到庭”的传统观念难免使得当事人在证据环节处于被动消极的“等待”状态，不利于集中化庭审的实质展开。西方经验证明了电子证据开示制度的构建系解决诉讼拖延窠臼的方式之一。党的十八大四中全会提出“以审判为中心”的诉讼制度改革，明确了我国民事诉讼制度以实现庭审实质化为原则的改革方向，为电子证据开示制度的启动奠定了制度基础。因而，要用活“舶来品”，电子证据开示制度必须在适应上进行本土化，在华夏土壤上寻求中国化指向坐标。