【智能与法】李晓宇：人工智能生成物的可版权性与权利分配刍议

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人与人工智能存在根本性的区别，人工智能本质上属于人类的创作工具，人工智能不具备法律主体的构成要件，缺乏拟制为法律主体的可行性。对人工智能生成物的可版权性的判定，应以“独创性”作为判断标准。在人工智能生成物创作中，人工智能替代或减轻的是人 的脑力劳动，人工智能对人工智能生成物的贡献，不能完全取代和否定人对作品的独创性贡献。对人工智能生成物的权利分配，应平衡操作者、设计者、雇主、委托人及相关公众之间等主体之间的利益。人工智能作为创作辅助工具，在一般场合，人工智能生成物的著作权归属于创作者所有。鉴于人工智能生成物的创作具备高风险、高投资的特征，在雇主与委托人等投资人参与的特殊场合，其著作权归属于人工智能投资者是最为经济的一种处理方式。

Marla Baggetta

人工智能生成物的可版权性与权利分配刍议

文 / 中山大学法学院2016级博士研究生 李晓宇

一

问题的提出

人工智能肇始于人类利用高级智能机器或智能系统，对人的思维、推理、学习、判断、感知、规划及求解等能力进行探索与模仿。晚近，人工智能的运用类型日臻繁多：不管是前段时间“武大赏樱花引入人脸识别技术”，轰动世界的“人工智能程序阿尔法围棋AlphaGo”，法院引以为傲的“智能法院”，狗年春晚在珠海展示的“无人驾驶骑车”，抑或是拥有超强诗歌写作能力的“微软小冰机器人”，人工智能生成物可谓屡见不鲜。《国务院关于印发新一代人工智能发展规划》、《“十三五”国家科技创新规划》、《“互联网”+人工智能三年行动实施方案》与《智能制造2025》更是将发展人工智能提高到国家战略层面。

新闻媒体铺天盖地的报道，国家战略层面的高度重视，似乎任何话题或事物与人工智能、大数据等词汇一沾边，就立马变得高大上。作为法律人，如何在鼓吹人工智能的氛围中，保持一份冷静的思考，坚守法律人应有的理性，是时代赋予我们的使命。海量人工智能生成物的涌现，已经迫使著作权法不得不对“人工智能这个科技新宠儿”作出回应。人工智能生成物是否具备可版权性，即人工智能是否能构成著作权法意义上的作品？人工智能生成物中具有实质性贡献的是人抑或是人工智能；换言之，人与人工智能二者谁才是人工智能生成物的创作主体？人工智能生成物涉及设计者、操作者、雇主、委托人及社会公众等众多利益主体，人工智能生成物的权利应当如何配置，才能平衡各主体之间的利益？

二

人工智能生成物的可版权性之争

（一）人工智能生成物作为著作权法意义上作品的可行性

人工智能生成物能够构成著作权法意义上的作品存在争议，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说主张，人工智能生成物是遵循的设计者意志的产物，可以构成作品。[2]否定说主要从两个角度作为切入点，认为人工智能生成物不是作品。一个角度以创作主体作为切入点，他们认为创作人工智能生成物的是人工智能（智能机器或智能系统），囿于著作权法对作者的主体与独创性要求的限制，计算机等人工智能成生物不属于著作权法上的作品。[3]另一个角度以人工智能的生成内容作为切入点，认为人工智能生成物只是规则、算法的结果，人工智能的最终输出结果是单一或有限个数，体现不出创作者的个性，不能成为作品。[4]肯定说与否定说最大的分歧点在于，肯定说认为人工智能生成物的创作主体仍旧是人；否定说认为创作人工智能生成物的是人工智能，而非人类。那么，人工智能生成物的创作主体是人还是人工智能，换言之，人与人工智能哪一方对人工智能生成物的创作具备实质性贡献？对这一问题的解答，也是解决“人工智能生成物是否是著作权法意义的作品”的关键所在。

1、人是人工智能生成物的创作主体

人工智能生成物中对生成物的创作具有实质性贡献的是人还是人工智能？回答这一问题，需要区分人类智能（人类智慧）、人工智能两个概念。我国著名人工智能专家钟义信认为，人类智慧最为充分的表现就是：为了实现自己的目标而不断地发现问题、定义问题和解决问题的能力。其中，发现问题与定义问题的能力是人类最具创造力的能力，这种能力依托于人的想象、知识、审美、灵感等抽象的能力，因此也叫“隐性智慧能力”。解决问题的能力则是人类智慧中最具操作的能力，它体现了人类获取信息、提炼知识、演绎与执行智能策略等显性操作能力，因此也称为“显性智慧能力”。对比二者可知，人类的隐性智慧能力具有抽象性与神秘性的特征，对它理解与探索非常困难。相反，人类的显性智慧能力更为清晰具体，比较易于探索和理解。正因如此，当前人工智能的研究焦点在于对人类显性智慧能力的模仿与探索，而把人类的隐性智慧能力的模仿与探索作为长远的战略目标。实际上，到现在为止，人工智能的所取得的进展都是对人类显性智慧的模拟与探索。对隐性智慧的模拟与探索上，几乎无实质性成果。[5]

厘清人类智能与人工智能的联系与区别后，才能进一步分析人与人工智能对人工智能作品的贡献。由上可知，在作品创作前期，人类的灵感、想象、顿悟、编程设计、计算方法运用及模型设计等对作品创作具有决定作用。人工智能对作品创作的作用更多的体现在获取信息、提炼知识、演绎智能策略和执行智能策略上。人工智能生成物的创作过程中，人工智能与人对生成的作品都具有贡献，有时甚至难以区分贡献的大小。在某种程度上可以说，人工智能生成的作品是人工智能与人的交互作用下产生的结果。虽然借助智能机器创作与智能机器创作之间的界限是模糊的，但是可以确信，人工智能生成作品中一定存在人的实质性贡献。

从本质上说，人工智能仍是人类创作的辅助工具，[6]人工智能执行的仍是创作者的意志。因此，人工智能生成物的创作主体依旧只是人，它体现的是人的智慧成果。传统意义上，机械作为人类创作的辅助工具，替代或减轻人的体力劳动。计算机、互联网、信息化、大数据、基因工程、神经学科等科学技术的发展，使得机械替代或减轻人的脑力劳动成为可能。人工智能是人类心智与认知的一种外在形式与工具，[7]只不过有别于传统的辅助工具，人工智能作为一种技术工具，它替代的是即是人的脑力劳动。诚如季卫东教授所言，在当下引人注目的“智慧法院”中，人工智能扮演的只是辅助性工具的角色。可以肯定，人工智能提高了案件的办案效益和透明度，它通过计算机信息检索等方式减轻了法官机械性劳动的负荷。但是案件的事实认定、法理论证及当事人主观情感因素的判定等依旧依赖于法官的自由心证与裁量。[8]

为何会有部分学者对人工智能生成物构成作品有所质疑，是因为他们将人工智能视为创作主体，夸大了人工智能对作品创作的作用。这些学者误以为人工智能已经到达强人工智能阶段，他们把人工智能作为作品创作的独立且唯一的来源，即他们将创作人工智能生成物所有的实质性贡献归功于人工智能，忽视了人对人工智能生成物的贡献。这种观点存在两个不足之处：一是忽视人工智能的发展仍处在弱人工智能阶段（应用人工智能阶段）的客观事实。[9]强人工智能依然只是部分学者或公司对未来科技大胆的预测与探索，通过大众媒体以极其乐观的态度宣传的有关于人工智能的美好愿景。[10]正如Facebook首席人工智能科学家Yann LeCun在纽约大学坦登工程学院的AI研讨会所讲，今天我们接触到的AI系统还未实现真正的人工智能，它还无法与生物系统的能力相配。[11]认为当前人工智能已经可以享受权利承担义务只不过是一种过于激进的假设，人工智能尚且没有达到完全独立创作的水平，人工智能对作品创作需要人的介入与干预。人工智能拥有独立的自主意识，拥有与人一样的行为能力与控制能力，具备人的情感，可以完全独立创作，是强人工智能的一种构想，这种强人工智能目前只存在于科幻电影中。[12]业内有人预计，至少到本世界下半夜，强人工智能才可能会实现。[13]法律是严谨的，作为第二性的法不能无视第一性的社会现实，[14]作为法律人，对现象的定性与价值评判应基于客观事实，不可盲目对未来可能发生的不确定性事件进行法律评价和定性，否则将背离法的确定性和可操作性。二是将人工智能视为法律主体（创作主体），会产生两种法律悖论，一种是违背主客体不能置换原理，另外一种是不符合知识产权制度创设的激励理论。对于前者而言，赋予人工智能（物）以主体地位，人为客体，那么人的尊严将当然无存，人的尊严作为现代法律秩序的根基也将被颠覆。对于后者而言，著作权法领域中，激励理论激励的对象是作品的作者或其他著作权人，即通过赋予作者一定期限的排他权，为作者提供经济回报和精神层面的认同，鼓励作者创作出更多更好的作品，促进社会文化的发展与繁荣。激励人工智能机器进行创作，既无实际意义，也没有必要，与激励理论设置初衷相悖。

再退一步讲，如果未来技术发展，使得人工智能具备独立意识的能力，即使没有人参与操作，人工智能自身也能完全独立自主生成物品。在此假设情形下，完全由人工智能独立生成的物品不构成著作权法意义上的作品，理由有三：一是作品的创作者是有血有肉的自然人，而非机器或其他动物。即便是法人作品、职务作品，也是出自拥有血肉之躯的自然人。正如美国版权局在认定“猴子自拍照”是否构成作品时所强调，非人类所产生的物品不具有著作权。[15]二是作品是人的智力成果，是人运用人脑的思维意识机制从事活动产生的成果，人的智力创作是区分作品与非作品的标准。作品的范畴排除了由非生物无意识的所谓“创造”成果。[16]三是我国的司法实践判决及其他国家相关的立法规定，可作为判定人工智能独立生成物是否构成作品的参考依据。我国司法实践中，也有判决认定只有人类的智慧产物才能构成作品，排除动物等其他非人类产生的物品成为作品的可能性。[17]此外，世界上有国家明文规定，作品是人类的智慧创造的产物，比如德国《著作权法（2009）》第2条第2项、韩国《著作权法（2009）》第2条采用上述规定。[18]

2、法律制度与司法实践之佐证

从制度上说，在国家层面，英国最早对人工智能生成物的可版权性进行界定，其1988年《版权法》第178条对计算机生成作品的内涵进行界定，具体规定为在没有人作为作者的情形下，由计算机生成的作品。在1988年《版权法》作出新规定之前，英国国内就对以计算机生成物的可版权性性展开激烈讨论。1977年由英国政府设立的版权法修正委员会将计算机定性为作品创作的工具，作品的作者仍是人，且是为产生作品而对计算机进行软件数据编程或操作之人。在Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd一案中，英国法院适用了1988年《版权法》的第9条第3款，将电子游戏的画面认定为由计算机生成的作品，为创作游戏而进行必要安排的编程程序设计者视为作品的作者。[19]参照英国此种立法模式的英联邦国家或地区有南非、新西兰、印度及中国香港等。美国虽然尚未有成文法对人工智能生成物的可版权性进行判定，但美国国会曾为解决计算机生成物的著作权问题，于1974年专门成立“版权作品新技术使用国家委员会”（简称CONTU）对上述问题专门探讨，并于1979年发布了最终的报告书。该报告认为，计算机本质上与传统的打字机、照相机一样，缺乏自主性，在缺乏人干预介入的情况下计算机无法独立生成作品。在创作中计算机仍处于辅助工具的位置，对计算机生成物是否构成作品仍以《版权法》对作品的独创性判断作为标准，无需特殊对待。[20]在国际组织层面，WIPO曾于1979年组织会议专门讨论计算机生成物的著作权问题，[21]最终得出解决方案的建议。该建议认为，对经计算机系统生成之物符合作品构成要件的，原则上应适用著作权保护。[22]

从司法实践上说，我国和其他国家也有认定人工智能生成物是人创作作品的案件。具体而言，人工智能生成物从创作结果类型来说，又可分为两类：一类人工智能的生成物是基于设计人员预先设计好内部程序、算法公式以及规则的结果，不同人员操作智能机器，所生成的内容唯一或有限个数。[23]例如，剧情类网络游戏的开发，游戏策划人员利用计算机对游戏进行整体设计，包括指定游戏规则、计算游戏公式、设计游戏素材等，再由程序员编写游戏代码，将游戏程序化，最终呈现动态的连续画面。[24]上海浦东新区法院判决认定网络游戏画面构成著作权法上的作品；[25]美国法院在Stern Electronics V. Kaufman一案中，亦认为游戏连续画面属于视听作品。[26]剧情类网络游戏这类借助计算机生成的物品，是游戏设计编程人员基于预先设计好内部的程序、算法公式、及规则的基础上产生的结果。在剧情类网络游戏创作中，计算机只是创作的一种辅助工具，设计编程人员对于生成物具有较大的实质性贡献。对游戏玩家而言，剧情类游戏并未预留给他们个性化的创作空间，游戏玩家只是通过游戏技巧将游戏画面呈现给观众，是游戏的传播者而非创作者。有学者以作者的个性化特征作为作品的独创性表达的判定依据，认为将算法、规则和模板等应用于原材料后，不同人用正确方法操作所得结果为唯一的，不具备个性化特征，因而不符合独创性的要求。[27]此类人工智能生成物的独创性判断，应当将第一个生成物与他人作品作对比，如果符合“独立完成”与“最低限度的创作”两个要件，又是文学、艺术领域创作者情感或思想的表达，即可构成作品。

另一类则是不同人根据不同的素材或操作方法，通过人工智能机器创作出不同类型的作品。例如谷歌开发一款图像识别工具Deep Dream，在人工神经网络算法的基础上，利用数学方法，通过大量的数据以及数以百万计的训练模型，将人类输入的图像转化为机器识别的图像。输入不同的图像，智能识别机器则相应生产不同类型的对应图像。应用Deep Dream创作的绘画获得成功拍卖，说明生成的绘画作品拥有一定的市场，具备经济价值。由上述两类创作方法可知，人工智能运用独特的技术优势，通过数学逻辑表达、推理、学习、概率统计建模及计算等方式生成作品，在一定程度上减轻人的脑力劳动。

（二）人工智能生成物“可版权性”的判定标准

从学理上说，王迁教授认为，人工智能生成物在表现形式符合作品构成的前提下，则须从产生过程及是否符合作者个性考量生成物是否构成作品。[28]易继明教授主张以“额头出汗”理论作为判断人工智能生成物是否构成作品的客观标准，认为人工智能生成物属于演绎作品。[29]人工智能作为创作辅助工具，对其生成物的“作品性”判定应基于著作权法的规定。本文认为，对作品的可版权性判断应回归著作权法的具体规定。由我国《著作权法实施条例》第二条对“作品”含义可知，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果。那么，如何判定人工智能生成物是否具备“独创性”？

从文义上看，独创性的判断包含了“独”和“创”两个构成要素，前者表明作品是作者独立完成，并非对他人作品的剽窃与抄袭；后者表明作品应当具备一定的“创造性”，排除机械性或非智力性的智力成果。从比较法角度上看，不同国家因立法价值取向不同，对独创性内涵的界定也不同。以大陆法系国家中的德国为例，早期德国对独创性界定标准较高，要求某种表达形式必须创作出某种具有想象力的特别东西，创作的作品比一般人的普通智力劳动创造的要求要高。[30]随着工业发展，新类型的创造物不断出现，德国司法实践中对于普通计算机程序、数据资料、菜单等独创性较低的作品同样赋予著作权保护，有些德国学者亦主张改采“小硬币理论”[31]认定作品的独创性。以英美法系国家中的美国为例，在版权法成为成文法之前，判例法上认为创作是人类智慧的火花，体现作者的个性，霍姆斯法官在Bleistein案件中采用此观点。[32]注重实用主义的美国，认为作者个性只是源于人的主观意识，版权是财产性权利，作者个性作为创作性的条件逐渐消退，最后，将作者“独立完成”且具有“最低限度的创作”作为独创性判断标准，该标准被美国联邦最高法院在Feist一案中适用。[33]我国学者对“独创性”的理解也莫衷一是，有学者主张，独创性是指作品的个性；[34]有学者认为，作品中应当体现作者的个性与智慧；[35]也有学者认为，作品的独创性，是作者对作品智力劳动的投入，创作出的作品应具备最低限度的创造性。[36]

笔者认为，对人工智能生成物独创性的认定可采纳美国联邦最高法院确定的两个要素，即作者“独立完成”与“最低限度的创作”作为判断作品的必要条件，只要作品不是对他人现有作品的复制，表达形式与他人作品能相互区别，并排除公有领域的惯常表达即可。这里“最低限度的创新”中的创新性，指的是不同于已有表达的一种“新颖性”。这里的“新颖性”不需要考虑所谓的“美学价值”，因为作品的表达是否有品质，艺术高低如何，只要作品的智力劳动具有一定程度的“新颖性”，符合最低限度的创作性，即可被定性为作品。[37]“审美非歧视原则”主张，囿于审美的主观性与法官能力的局限性，法官不应对作品作出美学价值上的判断。[38]法官在判断作品是否具有独创性时应遵循“审美非歧视原则”。相反，采用作者的“个性”作为作品独创性判断标准具有局限性。随着信息技术的发展，作品的种类与数量呈指数型增长。坚持以作者的“个性”作为独创性判断标准，将产生这样一个结果，即计算机软件作品、事实作品等诸多本应受著作权法保护的作品将被排除在保护范围之外。个性与作品的好坏或者说是与艺术性高低有关，[39]换言之，有学者主张，“创作意图”、“作者个性”及“劳动、投资”等因素并不是作品独创性的必要条件，但可以作为作品独创性的参考条件。[40]对作品的独创性，可谓不单单是一个法律判断，也是一个复杂的事实判断。因此，在审判人员难以单独完成作品独立性判断时，可求助于专业机构对作品的独创性进行评判；[41]甚至有学者提出，应当以作品受众为标准来确立作品的创作要件。[42]

（三）对人工智能生成物可版权性质疑的回应

不过，也有学者对人工智能生成物的可版权性提出质疑。其一，有学者质疑，人工智能生成物如果坚持最低限度的创作性标准，将产生反公地悲剧的风险，导致大量碎片化权利存在，阻碍对人工智能生成物的利用，交易成本随之增加，反而不利于创新。[43]笔者认为，一方面，与专利法最求新颖性、创造性不同，著作权法以追求文化多样性为趣旨，不要求创作出来的作品在表达水准上有大幅度的提高。另一方面，资源是具有稀缺性，如果将人工智能生成的作品归入公共领域，所有人都可免费无偿使用作品，对于作品的权利人而言是不公平的。一旦将人工智能生成作品归属于公共领域，它将散失昔日的市场价值，从而打击作品创作者（或投资者）创作与投资的积极性，阻碍作品的创作与传播，影响著作权产业的发展。将人工智能生成作品归入公共领域，作品的侵权责任或产品瑕疵责任又由谁承担？

其二，也有学者担忧，随着科技的发展，人工智能使创作活动变动容易，被作为作品保护的对象物的数量不断增大，大量人工智能生成物将成为孤儿作品，[44]不利于激励新创作。[45]笔者认为，一方面，认为人工智能生成作品会导致大量孤儿作品出现，缘由在于学者将人工智能生成作品的著作权归属于对作品创作具有实质性贡献的设计者或操作者。通常情况，消费者在使用人工智能生成作品时，的确难以判断与查实对作品具有实质性贡献的创作者，即使穷尽各种办法能够查询到创作者，也势必耗费大量时间与财力，不符合经济效益原则。但是不能忽略另外一种情况，投资者亦具备享有人工智能生成作品著作权的资格。将人工智能生成作品著作权归属投资者（一般是知名的大型公司），有利于作品使用人找到著作权人，规避大量孤儿作品产生。退言之，哪怕将人工智能生成作品的著作权赋予设计者或操作者，也有妥善处理孤儿作品的途径。在此情况下，可借鉴日本、加拿大与英国等国的做法，[46]出于保护公益的目的，因著作权人不明等原因，使用者在做出相当大的努力仍无法联系上该著作权人，可认定该利用行为合法化，对作品的利用不认为属于侵害著作权。[47]换言之，孤儿作品的使用人尽了善意勤勉查找的义务之后，仍旧无法找到著作权人，使用作品行为将不构成侵权。[48]

三

 人工智能生成物的权利归属

解决了人工智能生成物的可版权性问题，才可进一步讨论人工智能生成物的权利归属问题。值得一提的是，人工智能与人工智能生成物是两个不同的概念，前者的权利归属是第一次权利分配 ，后者的权利归属是第二次权利分配，人工智能本身的权利（专利权或软件著作权抑或是商标权）由人工智能的开发者享有。人工智能生成物如果如果构成具有独创性的作品，其权利应当如何分配，学者之间尚未形成统一意见，存在设计者（研发者或编程者）说、操作者（使用者）说、所有者说、合作作者说、类职务作品说等。设计者说认为，设计者投入创造性的智力劳动设计出计算机程序，再由诸如计算机等智能机器生成相应的作品，设计者对人工智能生成物的创作具有实质性贡献，生成物的著作权归属于设计者。[49]操作者说认为，计算机等智能机器是创作的辅助工具，不能独立自动自主创作，人工智能生成物的作者是使用智能机器进行创作的人，而非计算机之类的智能机器。[50]所有者说认为，将人工智能视为表达所有者的意志创作，人工智能生成物的权利归属可借鉴法人作品制度，将著作权归属于人工智能的所有者。[51]合作作者说认为人工智能生成物是设计者与操作者共同合作创作的作品。也有观点认为，以作者为中心的狭义著作权制度与人工智能生成物保护存在理念冲突与制度困境，为了缓解人工智能生成物对著作权制度的冲击，从保护投资者角度出发，创设新类型的邻接权，对人工智能生成物加以保护。[52]

不同观点从不同角度看待人工智能生成物的权利归属问题，具有一定的合理性但也有局限性。设计者说抓住作者的本质是对作品创作具有实质性贡献的人，操作者说认为人才是作品的作者，智能机器只不过处于创作辅助工具的地位，邻接权保护回避了人工智能的主体性问题，为人工智能生成物的保护提供了新的保护模式。如果现有著作权制度可为人工智能生成物提供充分的保护，就无创设新类型的邻接权的必要；简单的以设计者或者操作者的角色，作为判定人工智能生成物的权利归属的做法并不可取。

（一）依现行著作权法判定人工智能生成物权利归属存在的困境

依据现行著作权法的规定，判定人工智能生成物的权利归属问题，是否会存在不足之处？由我国《著作权法》11条至17条规定可知，我国著作权的归属模式为：以著作权属于作者为原则；对法人作品、职务作品及委托作品的著作权归属作特殊规定；因知识产权属于私权，体现意思自治，所以著作权归属又以合同约定为例外。[53]据此，人工智能的权利归属将出现如下问题：其一，依据“著作权法属于作者原则”，人工智能生成物的著作权可归属于作品的创作者或法人。一方面，我国《著作权法》第11条将作者界定为创作者与法人两种类型，该条款借鉴了版权法体系关于作者的规定。如此一来，在创作者（自然人）作品中，如何判断对作品创作具有实质性贡献的人？究竟是设计者还是操作者，抑或是设计者与操作者二者都对作品创作具有实质性贡献？设计者与操作者对作品的实质性贡献是否存在明确的界限？另一方面，在法人作品中，“体现法人意志”、“由法人承担责任”等要件的认定，在学界与司法实践中都充满巨大争议。[54]设计者代表法人意志创作怎么判定？如果创作者是人工智能的操作者（使用者），是否也是代表法人意志进行创作？长官意志能否代表法人意志？如果可以代表，董事会不同董事（领导）之间可能意见不同，这种极为复杂的意志如何认定？法人的意志又如何体现在人工智能生成物创作者的创作之中？

其二，我国《著作权法》同时规定了法人作品、职务作品（包括一般职务作品和特殊职务作品）与委托作品，这三种作品不仅涉及范围广，相互之间条件模糊，还存在相互重叠、相互冲突。[55]即使在职务作品中，怎么依据“利用法人或其他组织的物质条件”来区分特殊职务作品与一般职务作品？“法人作品存废问题”、“职务作品、委托作品与法人作品的关系问题”以及“创作者与雇主或委托人之间的权利分配问题”等既是学界争议巨大的问题，也是实践中颇为困扰的问题。[56]我国《著作权法》上述问题缺乏一个清晰的界定标准，这势必对人工智能生成物的归属判定造成影响，从而导致司法实践混乱的局面。造成上述问题的原因在于，我国《著作权法》制度糅合了两大体系的的法律传统，既遵循了著作权法体系[57]中的人格权理论又借鉴了版权法体系中的著作权主体制度。两大体系关于著作权法所遵循的哲学基础、作者的范畴以及著作权的权利内容等方面却都不尽相同。著作权法体系主要由推崇理性主义的大陆法系国家所遵循，著作权法体系国家主张著作权包含著作财产权与著作人格权（二元结构），具有心智创作的自然人为作者。[58]版权法体系主要由推崇实用主义的英美法系国家所遵循，版权法体系国家的版权法为一元结构，版权不涵盖人格权，只是一组财产性权利，它们主张除创作的自然人为作者外，法人或其他组织可视为作者。[59]科技发展，现代社会催生大量雇用作品，著作权体系国家受限于二元结构理论，认为人格权因其性质不可转让。为了平衡雇主与雇员之间的利益，著作权体系国家采用法定转让形式规定雇主可以继受取得著作权。版权法系统国家采用一元结构理论，它们认为科学技术的发展导致社会上雇用作品爆发式增长，继续适用传统的“创作者为作者的原则”对雇主不公平，根据经验实用主义的价值导向，采用法律拟制方法，创制出“视为作者原则”。[60]不过，今年两大法系有趋同效应，由计算机程序作品与集体作品等著作权权利分配可窥一斑。[61]

（二）以著作权取得原则认定人工智能生成物的权利归属

既然依现行著作权法解决人工智能生成物权利归属问题，会产生如此之多的弊端，是否存在加为合理的权利归属分配制度？答案是肯定的，可以著作权取得的两个原则（创作取得与投资取得）作为人工智能生成物权利归属的判定标准。随着著作权产业的发展，著作权取得方式已经突破创作方能取得著作权的禁锢，投资亦可以作为著作权取得的来源。那么，人工智能生成作品的权利究竟应当分配给人工智能生成物的创作者，还是投资者，抑或是二者共享？

1、创作者独享模式

将人工智能生成物的权利归属于创作者，需要回答两个问题，一个是创作者应具备什么要件？人工智能创作者既可能是设计者，也可能是操作者，如何界定二者中哪一方对人工智能生成物创作提供了实质性贡献？就第一个问题来看，如果人工智能生成物的著作权由创作者独享，则创作者应具备三个要件：一是，对生成物的创作具有实质性的贡献。从实质性贡献规则可知，人工智能生成物中最低限度的创造性应由人独立完成，创作者在创作过程中所付出的智力劳动应达到著作权法所认可的程度。即创作者付出的艺术性劳动、技能与人工智能生成物之间具有法律上相当的因果关系。此外，排除与生成物创作并无实质性关联之人，如简单启动程序操作等没有作出独立且充分的实质性贡献的人，并非人工智能生成物的著作权人。英国《版权法》第9条第3款对计算机生成作品的权利归属进行规定，由计算机生成的文字、戏剧、音乐或者艺术作品，对该作品创作进行必要安排的人视为作者。[62]有学者认为该条款中“必要安排”体现的既是实质性贡献规则，[63]必要安排的人，包含了对作品创作具有实质性贡献的设计者或操作者。二是，在人工智能生成物创作中体现创作者的精神智力劳动。作品是作者人格、风格、性格的延续，体现作者精神智力投入，排除单纯由智能机器机械计算生成的情形。三是，对生成物应承担法律责任。根据权利与义务的对应关系，人工智能生成物权利人在享有著作权的同时，应对生成物承担相应的法律责任。

就第二个问题，从作品创作类型的角度出发，分两种情况进行探讨。如前文所述，一种情况是智能机器生成物基于设计人员预先设计好内部程序、算法公式以及规则等产生的结果，不同人员操作智能机器，所生成的内容是唯一或有限个数。该类生成物的实质性贡献归属于程序的设计者，其他操作智能机器者未投入实质性贡献的智力劳动。例如剧情类网络游戏，不同玩家操作下所呈现的连续画面具有唯一性。在游戏画面符合作品的情形下，著作权归属于设计者（如果是特殊职务作品，除署名权外，著作权归属于法人）。另外一种情况是不同人应用人工智能机器，根据不同的素材或操作方法，可创作出不同的作品或演绎作品。此种情形，操作者对生成物具备实质性贡献，著作权可归属于操作者。例如目前游戏市场出现了建模类或拼图类游戏，《我的世界》网络游戏就属上述游戏类型，游戏开发者给游戏玩家提供了创作和改造游戏的工具和素材，玩家可在原素材的基础上在网络虚拟的三维空间中创作出具有独创性的新作品。此类游戏中原素材著作权仍由游戏开发者享有；游戏玩家作为操作者，利用工具和素材生成新物品符合作品构成要件的，可依著作权法构成演绎作品，无特殊规定之下，演绎作品的著作权归游戏玩家即操作者享有。人工智能生成物权利归属于自然人时，应以创作者（对作品创作具有实质性贡献的人）判定人工智能生成物权利归属问题，摒弃以设计者或操作者角色判定人工智能生成物权利归属的做法。持该做法的有著作权法体系国家中的德国，德国坚持“创作者为作者”原则，秉承“各人应得归于各人”思想，著作权人只能是对创作具有实质性贡献的创作者。[64]

2、投资者享有模式

或许有人会提出质疑，在人工智能生成作品中，投资者只是提供资金，而非智力劳动的创作者，那么投资者获得著作权的正当性来源是什么？换言之，投资者作为人工智能生成物的权利主体是否适合？实际上，回答这一问题并不难。一是资本对人工智能的作品创作起到重要作用。随着3D印刷、互联网、信息科术等作品传播与复制技术的迅猛发展，高新科技产业等新兴产业的逐步壮大，作品创作分工的精细化和复杂化，作品创作与固定成本不断增加，投资风险日益增大，创作者个人已经无法承担创作前期所需的巨额资金与投资风险。人工智能开发需耗费巨额资金，比如深度学习，它是机器学习中一个新兴的子领域，它的研发需要收集海量的信息数据，对复杂数据之间的关系进行建模，这个研发过程就需大量资金作为支撑。[65]现实中，有能力承担人工智能开发的都是诸如微软、谷歌、Facebook等巨头企业或政府提供资金支持的研发团队，一般个人根本难以维持人工智能开发所需的巨额成本。人工智能生成物等这些十分依赖巨额投资和相当长时间劳动才能完成的作品的创作，某种程度更加依赖于投资方的资金保障和组织工作而非依赖于个人的独立创作、智力创作或者创新。

二是投资者享有人工智能生成作品的著作权具备可行性。为何承认投资者享有著作权会存在这么大的争议？可从作者范畴的演变过程中寻找答案。从著作权法发展的历程可知，通过拟制的方式，作者的范畴由一元变迁到二元，即由创作者为作者演变至创作者或投资者（法人）皆可成为作者。[66]承认投资者为作者的做法，淡化了创作者精神利益的保护，从深层次意义上说，这折射出“激励理论”与“人格理论”之间的争议。一般而言，在人工智能生成作品中，投资者既可以是雇佣员工创作作品的雇主，也可以是委托他人创作作品的委托人；投资者既可以是自然人，也可以是法人，但通常情况下表现为法人。那么，投资者享有人工智能生成作品的著作权是否可行？笔者认为是可以的。一方面，从我国现行法律条文来看，我国《著作权法》第9条规定著作权人即可以是作者，也可以是法人或其他组织。我国《著作权法》第11条规定，作者既可以是创作者，也可以是法人。我国《计算机软件保护条例》第9条规定，软件的著作权属于软件的开发者。软件的著作权并不归属于软件的创作者（雇员），而是归属于非为创作者的开发者（雇主，也是投资人）。我国专利法制度中，专利权人与发明人也是属于可分离的关系，即发明人不一定是专利权人。著作权法制度与专利法制度分别为投资人享有著作权提供了法条支撑和参考依据。赋予投资人享有著作权资格的做法，可以鼓励投资者源源不断地投资，有助于作品的创作与传播，最终促进著作权产业流转与发展。晚近，数据开发集团、娱乐公司以及软件企业等公司创作出海量作品，便是投资促进新型著作权产业发展最好的佐证。另一方面，从世界各国关于投资者享有著作权的立法规定来看，英美法系国家中，英国《版权法》第11条，加拿大《版权法》（2012年修订）第13条规定，如果没有相反规定，雇主为雇佣作品的初始版权人。大陆法系国家中，日本《著作权法》（2009年修订）第15条，韩国《著作权法》（2009年修订）第9条也有类似规定，另有规定除外，为履行雇佣义务的所创作的作品，又以法人名义发表，则应把法人视为作者。上述国家版权法（著作权法）均规定了雇佣作品著作权的投资取得制度，使得著作权可以与创作者的身份分离，著作权人的范畴不断加大。司法实践上，1903年美国最高院裁判的Bleistein v. Donaldson Lithograghing Co一案，[67]雇主被视为作者的原则首次得到司法承认。这一原则随后被美国1909年的《版权法》第26条所采纳。域外国家的立法与司法实践，印证了赋予投资者享有著作权资格具备可行性。不管是著作权法体系国家还是版权法体系国家，都在著作权归属制度上作出调整，旨在平衡作品创作者与投资者之间的利益。

3、创作者与投资者分享模式

创作者与投资者分别享有人工智能生成作品的著作权，借鉴的是影视作品的著作权分配模式，规定由创作者享有署名权，其他权利由投资人（制片人）享有。也可以是依据合同约定，由创作者与投资者分别享有著作权。这种模式以投资者自愿让渡部分著作权为前提，否则创作者很难取得著作权。但是，投资者为了追求效益最大化，肯定会尽力将所有著作权纳入自己的掌控。[68]要投资者自愿主动让出著作权可谓天方夜谭，除非合同约定或法律另有规定除外，这种模式的适用空间比较狭小。

4、对不同归属模式的评价

第一种由创作人独享模式，优势在于承认作品是创作者的智力劳动成果，体现了人文关怀与浪漫色彩，尊重创作人的自由意志，激发创作者创作作品的热情与积极性。人工智能作为创作的辅助工具，在一般场合，谁利用人工智能进行创作，谁就是作品的著作权人。此时，可适用创作人独享模式。然而，在法人作品、职务作品及委托作品的特殊场合中，过分强调创作者是作品唯一作者的弊端也十分明显。一是未能充分保护投资者利益。将投资者排除在著作权人之外的做法，会影响投资者继续投资的积极性，不利于著作权产业的长远发展。二是这种分配模式违反了公平原则。投资者在人工智能作品创作中投入巨额资金，却不能享有作品的著作权，投入与获得回报之间不成比例。三是忽视了投资者在人工智能生成作品中的作用。投资者往往十分关注市场的需求，收集各类创作所需的信息与数据，组织创作工作，投资者对作品的创作是具有推进作用的。

笔者认为，在人工智能生成物属于法人作品、雇佣作品或委托作品时，该权利归属投资人模式最具可行性与经济性。原因在于投资者享有人工智能生成作品的著作权有利于效益最大化。一方面，随着著作权产业的发展，投资者逐渐参与到作品的创作、传播与消费的各个环节，尤其是人工智能这类新兴产业。作为投资者，它时刻关注市场的需求以及广大消费者的喜好，有助于降低创作的信息搜寻成本。赋予投资者著作权主体资格，可激励投资者投资，符合投资者的合理预期，也实现作品效益最大化，达到交易成本最小化。[69]另一方面，正如前文所述，较之将著作权赋予创作者，投资者享有著作权也可以消除大量孤儿作品的产生。理由在于，人工智能强大的计算运行能力，在人的设计、操作之下，势必产生大量的作品。让投资人享有著作权，人工智能生成作品的消费者或使用者可更好的识别著作权人的身份和地址，减少消费者查找著作权人的经济成本，从而消弭孤儿作品悲剧的发生。人工智能生成作品中，如何平衡创作者与投资者之间的利益，是立法者与司法审判者不得不考虑的问题。对于创作者的利益保护问题，可由投资者对创作者给付相当物质报酬或升迁机会的方式得到解决。[70]利益格局的转变，著作权产业发展的需求，迫使著作权制度与创作者不得不作出让步，将人工智能生成作品的著作权赋予投资者。

四

结语

不少学者以强人工智能与超人工智能为研究对象，认为人工智能拥有独立的自主意识，具备独立的辨认与控制能力，已对“以人为中心”与“人作为主体”的理论提出挑战，人工智能可取代人类精神劳动，对著作权制度造成颠覆性的冲击。这种设想脱离人工智能仍处于弱人工智能的现实，缺失独立意志的人工智能仍是人类创作的辅助工具，处于从属地位，而非独立的主体。康德哲学确立“以人为中心”的主客体统一认识论，扭转了传统的机械被动论，体现了人作为主体的自由、尊严与价值。[71]在人工智能作为辅助工具理论的基础上，再依据著作权法制度对人工智能生成物的可版权性与权利归属进行合理界定和安排。

参考文献

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[12] 蔡曙山、薛小迪《人工智能与人类智能——从认知科学五个层级的理论看人机大战》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第153页。翟振明、彭晓芸：《“强人工智能”将如何改变世界——人工智能的技术飞跃与应用伦理前瞻》，《人民论坛·学术前沿》2016年第4期，第30页。陶春：《一道题难倒AlphaGo:请问从弱人工智能到强人工智能,还有多远?》，《中国教育网络》2016年第4期，第9页。

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[14] 李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》20004年第1期，第96页。

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[16] 金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期，第51页。

[17] 长沙市中级人民法院（2003）长中民三初字第 90 号民事判决书。

[18] 卢海君著：《版权客体论》，知识产权出版社2011年版，第136页。

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[20] National Committee on New Technology Uses of Copyrighted Works, Final Report on New Technological Uses of Copyrighted Works [R] 44 (1979).

[21] 联合国教科文组织和世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）。

[22] 日本公益社団法人著作権情報センター：《著作権審議会第9小委員会·コンピュータ創 作物関係·報告書》。资料来源：http://www.cric.or.jp/db/report/h5_11_2/h5_11_2_main. html#1_2；最后访问时间2018年4月15日。

[23] 值得注意的是，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这些要么属于思想本身的范畴，要么属于使用工具的范畴，无论哪种情况，都不能给予著作权保护。比如我国《计算机软件保护条例》第6条与TRIPS第9条第2款采用此规定。

[24] 李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，《知识产权》2017年第1期，第16页。

[25] 上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字号529号。

[26] Stern Electronics,Inc. v．Kaufman,669 F.2d 852 ( 2d Cir.1982)

[27] 王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第151页。

[28] 王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第148页。

[29] 易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第137页。

[30] [德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第117页。

[31] 也有学者称为“小铜币理论”。

[32] Bleistein v．Donaldson Lithographing Co.,188 U.S. 250 (1903)[Z].

[33] Feist Publications, Inc. V . Rural Telephone Service Co., Inc, 499 U.S.(1991).

[34] 韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第18页。

[35] 张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第83页。

[36] 李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第28页。

[37] 骆电、胡梦云：《作品独创性对著作权司法的影响》，《人民司法》2010年第21期，第14页。

[38] 梁志文：《版权法上的审美判断》，《法学家》2017年第6期，第143页。

[39] 李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》20004年第1期，第96页。

[40] 严波：《现场直播节目版权问题研究》，法律出版社2016年版，第118页-121页。

[41] 赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，《知识产权》2011年第9期，第58页。

[42] 梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第160页。

[43] 刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，《知识产权》2017年第9期，第50页。

[44] 又称无主物作品，欧盟理事会对孤儿作品的定义是：权利人的身份或所在地难以确认或无法确认的，但受著作权保护的作品。

[45] 熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期，第5页；易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第143页。

[46] 日本《著作权法》第67条第1款；加拿大《版权法法》第77条；英国《版权法》第57条第1款。

[47] 田村善之编：《日本现代知识产权法理论》，李扬等译，法律出版社2010年版，第220页-223页。

[48] 肖少启：《我国无主作品著作权保护的途径选择与制度构建》，《政治与法律》2016年第8期，第121页。

[49] Darin Glasser,Copyrights in Computer - generated Works: Whom,If Anyone,Do We Reward? [J]. Duke L.＆Tech. Rev.0024,(2001)．

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[51] 熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期，第8页；易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第146页。

[52] 罗翔、张国安：《著作权法视角下人工智能创作物保护》，《河南财经政法大学学报》2017年第6期，第144页。

[53] 曹新明：《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期，第81页。

[54] 刘银良：《著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简》，《政治与法律》，2013年第11期，第6页。

[55] 曹新明：《我国著作权归属模式的立法完善》，《法学》2011年第6期，第87页。

[56] 蔡恒、骆电：《我国<著作权法>第三次修改的若干问题思考》，《法律适用》2017年第1期，第100页。

[57] 著作权法体系也有学者称之为作者权体系，与之对应的是版权法体系。著作权法体系与版权法体系是学界对著作权制度一种并不严谨的划分，大致指这一领域的大陆法和英美法。两大法系著作权制度不同的原因在于二者所遵循的法理基础不同。参见孙新强：《论作者权体系的崩溃与重建——以法律现代化为视角》，《清华法学》2014年第2期，第131页。采用著作权法体系与版权法体系划分的学者还有张玲：《署名权主体规制的困惑及思考》，《中国法学》2017年第2期，第103页；刘银良：《著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简》，《政治与法律》，2013年第11期，第3页。

[58] [德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第181页。

[59] 英美法系认为版权为一元结构，即版权中只有一组财产权，版权法不保护作者精神权利，所以追问雇主是原始取得还是继受取得版权就失去实际意义。参见孙新强：《论作者权体系的崩溃与重建——以法律现代化为视角》，《清华法学》2014年第2期，第136页。

[60] 孙新强：《论作者权体系的崩溃与重建——以法律现代化为视角》，《清华法学》2014年第2期，第145页。

[61] 刘银良：《著作权归属原则之修订——比较法视野下的化繁为简》，《政治与法律》，2013年第11期，第5页。

[62] 参见英国政府法制网站：《Copyright, Designs and Patents Act 1988》。资料来源：

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48,最后访问时间2018年4月15日；《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第571页。

[63] 梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期，第163页。

[64] 但这一做法已经被电影作品所打破，电影作品中的著作权法定转让给了制片人，作者享有署名权。

[65] 蔡自兴：《中国人工智能40年》，《科技导报》2016年第8期，第16页。

[66] 张玲：《署名权主体规制的困惑及思考》，《中国法学》2017年第2期，第114页。

[67] See Bleistein v. Donaldson Lithograghing Co. ,188 U.S.239(1903)[Z].

[68] See Lawrence Lessing, Free Culture:How Big Media Uses Technology and the law to Lock Down Culture and Control Creativity, penguin Press, 2004, p.173.

[69] 熊琦：《著作权法中投资者视为作者的制度安排》，《法学》2010年第9期，第80、82页。

[70] 诚如新型的影视产业，德国为代表的著作权法国家立法上更多考虑制片者（投资者）以外自然人作者或合作作者的利益；美国为代表的版权法国家更多照顾制片人的利益，赋予制片者以“作者”地位。然则，美国、英国等版权法国家的影视产业的发达程度远超过德国等著作权法国家。更具讽刺意义的是，美国、英国等版权法国家，无论作为电影的创作者导演、编剧、电影音乐还是在先创作的音乐等已有作者，他们通过产业发展所获得的收益远大于德国等著作权法国家，不同立法模式选择下不同产业发展结局和效果不得不令人深思。参见严波：《现场直播节目版权问题研究》，法律出版社2016年版，第246页。

[71] 温纯如：《康德“以人为本”理论的确立——关于<纯粹理性批判>》的探索》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期，第1页。