【大都讲坛】薛军：“《电子商务法》的问题意识与解决思路”讲座实录
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“《电子商务法》的问题意识与解决思路”讲座实录
主讲 / 北京大学法学院副院长、教授 薛军
整理人 / 黄圆胜 贺强玉 李 瑞
2018年9月28日，大数据和人工智能法律前沿问题系列讲座第五讲“《电子商务法》的问题意识与解决思路”顺利举行。本次讲座由北京大学法学院副院长薛军教授主讲，中国政法大学法学院汪庆华教授主持。来自中国人民大学、对外经济贸易大学的嘉宾和来自企业界的代表以及校内外四十余名硕士生、博士生参与了本次讲座。
开场环节
汪庆华教授（主持人）：各位老师、各位同学大家晚上好。我们知道，《电子商务法》刚刚颁布，这对于生活在信息时代的我们而言，意义重大。因此，今天大数据和人工智能法律前沿问题系列讲座第五讲特别邀请到了北京大学法学院副院长薛军教授。他本次讲座的题目为“《电子商务法》的问题意识与解决思路”。薛军教授作为参加《电子商务法》整个起草过程的专家成员，对《电子商务法》立法有着非常独到的见解和深刻的体会。非常感谢薛军教授百忙之中能够来到法大分享他在这一领域的研究心得与实践体会。今天参加讲座与谈的有中国人民大学法学院熊丙万助理教授、对外经济贸易大学法学院数字经济和法律创新研究中心执行主任张欣助理教授、中国政法大学民商经济法学院戴孟勇教授以及来自京东、美团和君合律师事务所、海问律师事务所等企业界和律师界的嘉宾。下面有请主讲人薛军教授开讲，大家欢迎！
主讲环节
薛军教授：非常感谢汪庆华教授的邀请。今天很高兴能和满堂而坐的各位嘉宾和同学们，就这么一个同样很有热度的话题进行探讨。因为从《电子商务法》起草伊始，我就参与到了起草过程当中。所以我今天主要就是想跟大家交流分享一下自己对《电子商务法》起草过程和法律本身的体会和解读。首先就《电子商务法》的立法过程而言，我们知道，《电子商务法》前后历经四次审议，三次公开征求意见，跨越了两届全国人大的任期。总体来说，这个法律的起草做到了广开言路、倾听社会公众意见。在其立法过程中，可以归纳出主要存在着主体类型、市场主体登记、平台责任、消费者保护、监管体制等核心争议。比如主体类型问题，在最早的立法草案中，基本只关注了平台经营者、平台内经营者等主体，直到后来才将新型商业模式中的主体如微商问题考虑在内。还有市场主体登记问题，如自然人网店是否需要登记的问题，也值得商榷。还有就是平台责任问题，如何界定平台所需要承担的责任，特别是《电子商务法》第38条，这其实引起了很大的争论。总的来说，这部法律虽然存在许多争议点，部分条款也或多或少带有一定的宣示性，但还是存在一些非常实用的条款，比如第22条涉及的垄断判断标准的条款，就比传统的反垄断法的判断标准更为先进。所以，对上述这些问题的回应和处理可以说是评价《电子商务法》立法成败与得失的关键因素。
那么，如何理解《电子商务法》的立法逻辑呢？其实，电子商务法实际上就是电子商务平台法问题，而并不处理所谓的数字资产这样的问题。其主要包括以下两大核心问题。第一个问题是商务渠道从传统手段向电子化手段的发展变化所引发的特殊问题。这类似于2004年颁布的《电子签名法》的主要目的是解决电子形式的文档的法律效力问题。《电子商务法》从多个角度对这一类问题给出了回应。例如规定电子商务经营者的法律地位等同于传统的经营者，在合规经营的要求以及法律规制方面遵循线上线下一致原则，电子发票与纸质发票等效等等。第二个问题是规范随着信息技术的发展而出现的一种新类型的市场主体：电子商务平台。对平台的规范是《电子商务法》的核心内容之一。《电子商务法》的许多重要制度，都是围绕平台这种新类型的市场主体而展开。所以，从某种意义上来说，《电子商务法》也可以称为《电子商务平台法》。
既然说到电子商务平台问题，那么就必须搞清楚平台的性质问题，以及由平台所牵连起来的平台经济等问题。实际上，“平台”作为一种新的经济组织方式产生了深远影响。平台催生了大规模的网络化经营的现象，使得整个商务形态和社会经济组织方式发生深刻的革新。对于什么是平台这一问题，经济学界和法学界均提出了不同的理论。比如经济学家提出了双边市场理论以及第三种组织体理论（超越于契约型的组织与企业型的组织之外的新型的组织形态）。法学家提出了柜台出租者（以及类似的展销会举办者）理论。网络服务提供者（ISP）理论（IAAS,PAAS,SAAS三种不同的阶段）。但必须要明确的是，平台是一种新型的组织形态，兼具契约型架构和企业型架构的因素，需要给予独立的法律上的定性和规范，而不要试图用传统范畴去套用关于平台的规范。这也正是《电子商务法》针对平台进行立规建制的主要原因。
接下来我想结合刚刚颁布的《电子商务法》的法条，对电子商务经营者的主体类型、电子商务经营者的登记问题以及电子商务经营者的一般性规定进行一些介绍和说明。首先，电子商务平台经营者问题。即如何认定某一个主体构成了平台？它认定的标准是什么？从第9条第二款的界定，如何去理解这几种活动形式？（提供网络经营场所，交易撮合、信息发布，供他人独立开展交易活动）。我一直主张对平台的概念作一个较为宽泛的理解。其实若对平台取一个最大公约数的概念，就是搭建了一个网络交易的架构，供他人进行交易，其他的附带服务可归属于不同的商业模式。至于电子商务平台内经营者。第9条第三款对此作了规定。重点在于它对平台构成了依托关系，通过电子商务平台销售商品或者提供服务。还有自建网站经营者以及通过其他网络进行活动的电子商务经营者（电子商务相关服务提供者、快递物流服务提供者、支付服务提供者）这些平台内经营者。所以，现实中新型的商业形态的主体认定的问题，关键是根据第2条的规定，即是否是通过网络销售商品或者提供服务来判断。
登记问题也是目前实务和监管中重点关注的问题，争议也较大。电商法第10条规定了处理的基本原则。这里的登记与我国目前的工商登记不同，工商登记不仅为了确认经营者的身份，也是为了便于行政管理。而电商的登记主要是为了确认经营者的身份，排除消费者，进行商主体确认。有时为了保持线上线下一致，会有特定的登记豁免的情形。而且豁免也与零星小额电商的问题有关。目前针对零星小额电商的概念界定不清，就我个人来说，可以分开解释零星和小额。小额就是数量少，纳税额少，可以豁免登记；而零星则与分享行为有关，不是持续地以营利为目的的行为。电商法第27条规定了平台对于进入平台进行经营活动的平台内经营者以及其他主体，有身份信息的收集登记核验等义务。这个身份核验的义务需要进行实质审查，而非形式审查，目前在实务操作中有仍存在较多障碍。第28条规定了经营者两种类型的信息的报送义务，一是市场的监管部门，而是税收征管部门。不过，法律虽然规定了报送义务，但目前具体怎么落实尚不清晰。第31条规定了经营者的信息保存义务。法律规定企业要保存平台上的全部信息，但经营者认为成本较高。虽然这个义务较重但也有规定的必要，与之相对接的事第61条，规定了如果发生争议，经营者要提交原始记录，如果经营者丢失或者销毁相关记录，则需承担相应责任。这一义务与平台协助消费者维权的义务，以及配合执法机关查明事实的义务相联系。如果不履行这一义务，可能承担相应的法律责任。这一义务类似于“在自己经营的场所安装监控”，在发生纠纷的时候，协助查明发生事件的真相。
第38条规定了平台的安全保障义务，这一条款在立法过程中产生了较多争议。传统观点认为，安全保重义务的来源，经营场所是公众交往的空间，经营者因此要承担相关场所的安全保障义务。而现在需要解决的问题是，网络空间是否等于传统意义上的经营场所？平台经营者是否要对作为网络交往空间的平台承担安全保障义务？如果存在，这种义务与《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务有什么异同点？《电子商务法》38条规定了平台经营者的安全保障义务。但是对于这种义务的具体内容还不明确，需要通过以后的理论研究和司法实践来进一步确定。
至于平台的治理，我们知道平台是有特殊权力的，要规范平台，就必须对这些权力进行限制。目前有三种类型的权力，作为规则制定者的平台、作为信用治理者的平台、以及在平台上竞价排名时平台的权力。对于竞价排名行为的控制，一是要求根据商品或者服务的价格，销量，信用等多种方式显示商品或者服务的搜索结果；二是要求对竞价排名的商品或者服务，显著标明为“广告”。
第18条对精准营销与大数据杀熟有所涉及，其中第一款要求企业要提供无差别的搜索结果。对于平台的知识产权保护，第42到45条规定了相关义务。知识产权保护义务增加了几个要点，比如针对恶意投诉的双倍罚则等等。
总的来说，这部电子商务法，主要在于解决经营者线上线下的一致性，保证他们的平等市场地位，以及详细规定了经营者的类型及其权利义务。《电子商务法》虽然涉及商行为，但主要还是主体类型的划分，以及对某些特殊类型主体的确认，并进而规定他们的权利义务等。
以上就是我的报告，谢谢大家！
与谈环节
汪庆华教授：薛军教授对《电子商务法》考察的视角非常独特，给我们提供了比较系统化的解读。这部法律规定了电子商务促进政策，也规定了平台很多的义务和责任。既是电子商务促进法，更是平台监管法。今天参与讲座与谈的有来自不同领域的专家学者，下面有请他们谈谈看法。
熊丙万助理教授：薛老师谈到电子商务法到底是电子商务哪一方面的法，也就是主要规定了主体类型，以及权利义务。我从薛老师刚才的报告中获得了这么一个灵感。通常我们对问题的回答源自于对问题的设问方式，这样往往会陷入某种二分法或者几分法的思维惯性。谈到平台的民事责任时，我们会下意识反应平台到底是雇主或承揽人，还是普通的信息提供者。对平台责任的问题，传统的二分法在目前迅速发展的市场经济背景下存在障碍，必须要具体问题具体分析。至于第38条规定的平台的安全保障义务及相应的责任，虽然现在有时会因为个案而引发一部法律的制定，但政府也不能强人所难，对平台施加太多法律要求。
张欣助理教授：感谢汪老师的邀请和薛老师精彩的讲座。我认为薛老师的演讲中提出的两个命题是非常重要的。第一个就是《电子商务法》本身的定位和目的，理解了这个就能够理解很多人对《电子商务法》的批评。来之前我对《电子商务法》也有很多批评，因为本来对它寄予了很高的期望，但是发现很多地方还是不够完善。但刚才薛老师说《电子商务法》其实是电子商务领域当中的基本法，了解了它的立法目的之后，就能理解它其实只是奠定一个基本的法律架构，有待于我们未来不断地更新和细化。第二个就是薛老师讲的要理解《电子商务法》的建构逻辑，首先要去理解平台的性质，立法者已经认识到平台在今天已经不仅仅是一个基础设施，而变成了一个动态的生态环境，在它自己创造的生态圈当中平台既要当立法者，又要当裁决者，还要当裁决的保障者。所以政府对平台私权的理解是比较到位的，这也是传统监管和新型网络治理之间一种混合的模式。脱离《电子商务法》本身，整个网络时代中的立法，都存在以下三个难题。第一个就是立法步伐的难题，技术的更新迭代越来越快，这与我们传统立法模式的滞后性之间的冲突越来越大。比如《电子商务法》从制定到出台的过程中，实务界已经到下一个阶段了，面对平台不断升级的复杂性和多元性的架构，立法的步伐确实是跟不上的。第二个难题就是传统的立法者和监管者和新兴商业组织者之间知识的鸿沟，立法者在面对新兴事物时不知道到底如何去有效解决，我觉得未来要寻找一种更好的多元共治的模式，让平台或者技术实务界和法律界之间的对话建立起来，而不是仍然让立法者用原来的知识架构去理解新的运行模式。第三个难题就是整个技术发展本身当中的科林格里奇困境（Collingridge’s Dilemma），就是一项技术的社会后果不能在技术生命的早期被预料到，然而，当不希望的后果被发现时，技术却往往已经成为整个经济和社会结构的一部分，以至于对它的控制十分困难。比如滴滴顺风车事件，政府在进行强监管让滴滴下架之后，消费者就完全打不到车，这时大家就意识到自己离开滴滴就没有办法进行正常的生活。这给我们一个启示，就是未来我们需要在立法决策与技术专家之间形成一个更有效的对话，并有效吸收公众民意。这对于任何立法而言都是一个非常重要的难题。以上就是我的想法，谢谢大家。
汪庆华教授：张欣老师对立法者表示了肯定，但也表达了一些疑虑，又对他们有所缓颊。立法者也不用这么紧张，因为这是我们在面对人数据和人工智能技术立法所面临的普遍难题，一个是立法节奏或者立法推进的问题。第二个就是立法者对于技术知识理解的难题。第三个就是公众参与，不仅是电商法，我们回看监察法的立法，当时全国人大的网站有几万条意见，也有许多专家建议，但是从最终条文来看，立法者对于这些建议和意见的吸收并不是那么理想。所以立法吸收公众意见可能还应有一个意见反馈的机制，电商法的公众参与过程也是这样，依靠类似西方法律实践中借助平台的驱动性使得公众进行参与立法可能是一个好办法。
戴孟勇教授：薛老师刚才的报告中提到了《电子商务法》涉及的主要争议问题，比如在什么情况下应当向消费者承担安全保障义务，包括电子商务合同的订立和履行等，还增加了很多新的元素，比如平台的介入，用户点评以及竞价排名的问题。我觉得《电子商务法》就是针对这种新型的交易提出解决方式的部门法。让我很有启发的是争议解决，按照《电子商务法》的相关规定，电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。这涉及到平台的保管义务以及证据的提供。消费者发生了争议之后，他把经营者起诉到法院，为了取证方便，顺便把平台列为第三者，要求法院调取电子合同，如果大量的消费者纠纷都把电子商务平台都作为第三人来去处理，恐怕是电子商务平台无法应对的。而且电子商务的交易金额往往很小，如果发生纠纷，用传统的纠纷解决机制处理成本可能会比争议的金额本身还大。所以可能通过网络的方式来去解决网络的交易上的诉讼，比如将取证的规则或者期限都缩短会更加方便争议解决。所以电子交易不仅仅是传统民法上的问题，涉及到整个法律领域的综合治理，既有行政监管的规制问题，又有民法上的交易以及消费者的保护问题，还有纠纷解决机制的创新。所以《电子商务法》只能说是一个起点，但是随着电商交易的发展，《电子商务法》恐怕也要及时跟进。谢谢大家！
汪庆华教授：戴老师的发言给我一个启发，就是当法律面临新的技术，传统的规则可以解决哪一些，在哪一方面则需要创新传统规则。这回应了刚才讲的两个方面，一个方面是商务电子化，这些传统规则还可以解决，但平台这个新经济体的出现，可能需要一些新的规则。因为在法律定性上它超越了公私法的二元划分，是把它看成一个准公共机构来看待的。另外一方面它又有权力下放的性质，因为平台实质上具有核验证照的权力。另一个是在线纠纷解决的规则，平台也具有公权力的性质。所以在面临这样一种新经济形态时，我们法律的力量和弱点分别在什么地方，是我们需要思考的。
提问环节
提问一：谢谢各位老师的演讲。我的问题是第25条，有关主管部门依照法律规定，要求电子商务经营者提供有关的电子商务数据信息的。电子商务经营者应当提供。从平台的这个角度来说，有关平台如果依照法律行政法规的规定，主管部门要求它提供有关电子商务数据信息的，但它觉得不应该提供，这时应该如何保护自己？
提问二：薛老师好，现在咸鱼等二手平台发展得非常快，假如看定义的话，二手卖家完全符合电子商务经营者的定义。因为第十条的登记是非常严格的，如果需要进行登记的话，我们是不是限制了共享经济的发展？而且由于咸鱼卖家的基础非常大，卖二手物品没有一个标准，很难进行准入资格或者说是物品的限定。所以我想请问，如果站在立法者的角度上，二手物品的出售者能算是电子商务的经营者吗？
薛军教授：我想简单回应一下刚才同学们的提问。关于二手物品的买卖，从立法目的上讲，应该是要把它排除出经营行为的。但是也不排除有一些人专门经营二手物品，那它就具有了经营者的属性，总是以二手物品的名义来卖的话，可能目前法律无法覆盖到这种情况，但总的来讲，真正的二手物品，不认为是经营行为，因此可以豁免于登记，有些人打着二手物品的名义在做淘宝店就要基于数据的分析来界定是不是属于应当需要登记的经营行为。至于第25条，有些人认为这条确认了一个法律保留原则，因为主管部门必须要依照法律和行政法规才可以要求你要提供相应数据，这对于主管部门是一个巨大的限制。但他们也有解读说我们《电子商务法》本身就是一个法律，所以第25条是提出了一个问题，但具体的方案还不是特别清楚，后续可能要对它进行进一步明确。谢谢大家！
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编辑：钟柳依
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