疑议与建言｜“三项规程”不宜规定开庭前可对证人出庭作证等申请予以驳回
证人出庭作证等证据申请及审查、处理是刑事审判中一个小的技术性程序细节，但处理不当很可能引发审辩冲突，甚至直接关系案件审判进程及结果。本文是对“三项规程”学习之后的一点个人认识与建议。结论为：当保留相关申请在开庭审理后做出最终审查、处理。问题与观点在此与同仁们交流探讨，希望能够引起一定重视和解决，助力于辩护权保障和庭审实质化提升。
2018年1月1日起，最高人民法院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》（以下简称《规程》）、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称“三项规程”）开始在全国试行。
通过初步学习，笔者认为“三项规程”在庭前会议功能与内容、非法证据排除具体规则与程序及法庭调查具体规程等方面，均有进一步明确和细化，有助于推进庭审实质化，落实证据裁判原则，利于辩护权的有效实施。但在赞同之余，笔者对《规程》中规定开庭审理之前法庭可以对证人出庭作证等申请作出驳回处理决定存有一些疑议。具体阐述如下，与同仁探讨交流。
一、《规程》相关规定的具体内容
【功能】首部明确庭前会议的功能是为庭审顺利进行扫清障碍、打好基础，确保法庭集中持续审理，提高庭审质量和效率。
【主持人】第3条 庭前会议主持人员为承办法官，其他合议庭成员也可以主持或者参加庭前会议。根据案件情况，承办法官可以指导法官助理主持庭前会议。
【内容】第10条 庭前会议中主持人可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见:
(一)是否对案件管辖有异议;
(二)是否申请有关人员回避;
(三)是否申请不公开审理;
(四)是否申请排除非法证据;
(五)是否申请提供新的证据材料;
(六)是否申请重新鉴定或者勘验;
(七)是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;
(八)是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料;
(九)是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，是否对出庭人员名单有异议;
(十)与审判相关的其他问题。
对于前款规定中可能导致庭审中断的事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭应当依法予以驳回。
第15条规定：控辩双方申请重新鉴定或者勘验，应当说明理由。人民法院经审查认为理由成立，有关证据材料可能影响定罪量刑且不能补正的，应当准许。
第17条规定：控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，应当说明理由。人民法院经审查认为理由成立的，应当通知有关人员出庭。
控辩双方对出庭证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人的名单有异议，人民法院经审查认为异议成立的，应当依法作出处理；认为异议不成立的，应当依法驳回。
【解读】上述条款可见，庭前会议中与案件证据相关的内容包括：（四）（五）（六）（七）（八）（九），总计六项。其中，第（四）项申请排除非法证据，属于被告人及辩护人的一种消极证据申请，也是启动庭前会议的一个充分条件，另有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（2017年6月27日）与《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》专门规定，本文不予涉及。第（五）至（九）项申请，属于被告人及辩护人的积极证据申请，涉及的是相关申请能否得到同意而使得相关证据得以在法庭上呈现出来，接受当庭质证。根据《规程》规定（上文红色字体部分），法庭在庭前会议中对相关申请具有审查权，开庭之前对申请是否准许具有决定权。即针对申请重新鉴定或勘验，申请证人、鉴定人等出庭，或申请调取新的证据，法庭均有权在开庭之前进行审查，并可以予以驳回。且开庭之前的驳回，在效力上具有一定终局性。如果没有新的理由，在庭审中再次提出，法庭应当予以驳回。
《规程》如此规定的目的，是为了庭审不被中断，保证庭审的连续性。
二、现行《刑事诉讼法》相关规定及司法实际状况
［证人出庭］第187条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
［庭前会议］第182条 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。
［调取新证据］第192条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。
［解读］《刑事诉讼法》关于证人出庭作证等证据申请的规定包括两个方面：一是程序方面。规定被告人、辩护人等诉讼主体有权在庭前会议中提出申请，但庭前会议中只了解情况，听取意见，相关申请得在庭审中正式提出。未赋予法庭在开庭前是否准许申请的决定权，尤其是驳回申请的决定权。相应的，法庭对相关申请是否同意，要在庭审中或者庭审后才能做出决定，尤其是针对申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的情形；二是实质方面。对证人出庭作证等申请是否准予，取决于相关证据对案件定罪量刑有无影响。即法庭要做出这种判断，已经涉及到对案件实体审判情况的预判。正常理解，其发生的时间节点应该在案件事实调查已经基本完成，否则无法具备做出判断的实质基础。
目前司法实践中，对证人出庭作证等证据申请的处理存在不同情况。笔者此前工作的法院一般处理方式是：开庭之前，案件无论是否召开庭前会议，如果被告人、辩护人提出证人出庭作证等证据申请，承办法官会进行审查并视情况与公诉人沟通，如果公诉人对申请无异议，或经审查认为有必要准许的，就会同意相关申请；如果公诉人对申请有异议，且承办人无法确定相关申请是否有必要，或者经审查认为在形式上确没有必要准许的，会告知被告人、辩护人相关申请可在庭审中正式提出，而不会在开庭之前对相关申请明确予以驳回。庭审中或庭审后，被告人、辩护人可以正式提出开庭前未准许的申请，合议庭再结合对案件的审理、评议情况，确定相关申请对案件的定罪量刑是否产生影响，是否准许相关申请。
当然，也有一些法院或者法官在开庭前接到被告人、辩护人申请证人出庭作证等申请后，如果认为没有必要，会直接予以驳回。但即便如此，被告人、辩护人仍有权在庭审中继续提出相关申请，法庭也要结合案件的实际审理情况对申请进行审查处理。
三、为什么开庭审理前不宜对证人出庭作证等申请予以驳回
结合前两部分，个人认为《规程》规定法庭可以在开庭审理前对证人出庭作证等申请予以驳回，且驳回具有一定终局性，这样规定是不适当的。理由如下：
1.规范层面上，超越了现有的法律规定。《刑事诉讼法》规定庭前会议功能是了解情况，听取意见，未规定开庭前可以对相关申请做出驳回决定，且具有一定终局性。
2.逻辑层面上，按照《规程》执行将产生未审先定的悖论。相关申请是否应该得到准许，在实质上取决于其对案件的定罪量刑是否会产生影响。而证人证言或者鉴定结论等证据对案件定罪量刑是否会产生影响，只有案件正式开庭审理之后，法庭才有充分条件进行判断。开庭审理之前就认定相关申请对案件定罪量刑不产生影响，进而予以驳回，明显不具有判断依据。故从逻辑上讲，即使被告人、辩护人在开庭之前提出的证人出庭作证等申请从形式上看与案件审理的关联性、重要性再弱，出于审慎的考虑，法庭也不应该、没必要在开庭之前就对相关申请予以驳回，应当放到开庭之后再出决定。否则驳回的依据及理由很难充分，难以让人接受，容易引发辩审冲突。
3.可行性上，《规程》实行亦很困难。一般情况下，即使是疑难复杂案件，开庭审理之前，除承办法官外，其他合议庭成员对案件情况一般是不了解的，也不会阅卷。甚至合议庭成员具体组成在开庭之前都不确定，尤其是有人民陪审员参与案件审理的情况。此种情况下，按照《规程》规定，承办人一人主持召开庭前会议，了解情况，听取意见，当然是可以的，但如果由承办人个人在开庭之前做出驳回相关申请的决定，则明显不当，违反合议庭对案件集体合议处理的原则。而如果案件开庭以前就组成合议庭，对相关证据申请是否准许进行集体审查评议，那么就需要合议庭全体成员在庭审之前都熟悉案情或者集体主持召开庭前会议，操作起来明显会很困难，难以落实，也并不符合庭前会议提高审判效率的初衷，庭前会议演变成了一次开庭之前的庭审活动。
4.方向上，与庭审实质化改革要求相违背。当前司法中，很多疑难复杂案件确实存在庭审不连续，多次开庭审理的情形。原因也经常是案件初次庭审中或庭审后，被告人、辩护人提出申请证人到庭作证或申请重新鉴定、调取新的证据等。此种情形确实会影响审判效率，消耗司法资源，有必要采取一定措施进行改观。但笔者认为，在当前证人出庭作证等证据申请较难实现，庭审实质化程度不理想的状况下，以审判为中心的改革方向和重心应该是尽可能保障被告人、辩护人在庭审前提出的证人出庭作证等证据申请得到实现，不随意驳回相关申请，而不是为了追求庭审连续性，增设规定，在庭审前终局性驳回相关申请。换言之，在庭审连续性与庭审实质化可能存在冲突的情况下，首先要保障的是庭审实质化和案件审判质量，而不是庭审连续性。不能因为庭审可能中断或者多次开庭不利于审判效率，就以庭前审查决定的方式，强行将庭审前尚不具备充分审查判断基础的证据申请终局性拒之门外。《规程》如此规定，本末倒置。与庭审实质化的改革要求相违背，并很可能进一步加剧对辩护权的限制和侵害，引发被告人、辩护人对法庭审判的不满与敌意。
5.实际效果上，难以实现保证庭审连续性的制度初衷。当前实际工作中，造成庭审中断或者案件多次开庭的原因有很多，并不仅限于被告人、辩护人在庭审中提出相关证据申请。很多案件中，即使被告人、辩护人不提相关申请，法庭开庭评议后，根据案件的具体情况，为了保证判决不出错误，认为需要相关证人出庭作证或者进一步调查核实相关证据的，案件二次甚至多次开庭的情况也是十分常见的。这种实务中的做法，客观表明了案件在正式开庭审理之前法庭对哪些证据需要当庭质证无法充分判断，同样对哪些证据申请应该准许，哪些应该驳回也无法充分判断。从这个角度讲，即使开庭之前就明确驳回被告人、辩护人的相关申请，也无法实际保证庭审的连续性。 法庭发现需要进一步通知相关证人出庭作证或者调查核实相关证据时，不可能为了维护庭审连续性而不再开庭。这种规定的必要性和可行性就更需要质疑。
综上，笔者认为，《规程》规定法庭开庭前可以驳回证人出庭作证等证据申请，无论在规范层面、逻辑层面、还是实际操作可行性上，都不妥当。而且无法真正实现保证庭审连续性的规范初衷，反而进一步限制和侵犯被告人、辩护人辩护权的正当行使，违背以审判为中心刑事诉讼体制改革要求，不利于提升庭审实质化和案件审判质量。
四、一点建议
在上述分析基础上，笔者认为，《规程》在试行中做出如此规定是有欠考量的，起码在目前司法状况下并不适当，应当进行修改完善。具体讲，针对《规程》条文内容，可做如下简单调整：
1.针对《规程》第10条规定的“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭应当依法予以驳回。”建议删除后半段话，只保留“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由。”
2.针对《规程》第17条规定的“控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，应当说明理由。人民法院经审查认为理由成立的，应当通知有关人员出庭。
控辩双方对出庭证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人的名单有异议，人民法院经审查认为异议成立的，应当依法作出处理；认为异议不成立的，应当依法驳回。”
建议删除第二款，同时将第一款调整为“控辩双方申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，应当说明理由。控辩双方达成一致意见，或者人民法院经审查认为理由成立的，应当通知有关人员出庭。”
按照上述修改后的内容，法庭在庭前会议中及开庭审理前同样可以对被告人、辩护人的相关证据申请进行审查，并视情况准许相关申请；对于庭审前无法确认必要性的申请，法庭依法不做出处理，保留被告人、辩护人相关申请在庭审中继续提出的权利。庭审中或开庭后，法庭结合案件审理情况再对相关申请是否必要做出最终判断。笔者认为，如此调整既不超越《刑事诉讼法》现有规定，又符合当前司法实际状况，合理可行。在能够发挥庭前会议保证庭审连续性功能的同时，兼顾到被告人、辩护人证据申请权的应有保障，有利于推进庭审实质化。
五、《规程》试行期间应当如何具体应对
当然，上文只是笔者个人的一点观点和建议，认识未必准确，《规程》试行期间也不可能很快做出修改。那么就要涉及到《规程》试行期间，应该如何具体适用和应对《规程》相关规定的问题。
首先，根据2007年3月23日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。由此可知，《规程》不属于司法解释，不具有法律效力，只具有指导性和参照性。
其次，在《规程》适用主体上，主要涉及两方：一是法庭；二是被告人和辩护人。从法庭审理角度讲，如果审判人员对《规程》的相关规定与笔者有同样认识，认为法庭在庭审之前不宜驳回证人出庭作证等证据申请，那么法庭就可以按照《刑事诉讼法》的规定及笔者建议的条文方式处理被告人、辩护人开庭之前提出的相关申请，在开庭之前不终局性驳回。此种方式，被告人及辩护人也会相对容易接受。
从辩护权行使角度讲，面对《规程》的这种规定，相信很多刑事辩护律师都会产生与笔者同样的认识和疑议。具体工作中，如果遇到法庭在案件审理过程中机械执行《规程》规定，开庭之前就明确驳回证人出庭作证等证据申请，又该怎么办呢？个人认为应对的措施如下：
1.庭前会议中或开庭之前，辩护人要首先做好自身功课，在充分论证基础上，积极、理性、客观向法庭提出证人出庭作证等证据申请，最大可能争取法庭在开庭之前准许相关申请；
2.如果相关申请庭审前未能获得法庭准许，积极向法庭申明《规程》的效力及如此规定的不合理性，争取法庭认可，使法庭在开庭之前不对未准许的申请做出驳回处理，保留相关申请在庭审中的提出及审查机会；
3.如果法庭在开庭之前明确驳回相关申请，在开庭审理中仍要结合庭审情况继续坚持相关申请，争取法庭改变不予准许的意见；
4.根据《刑事诉讼法》及司法解释相关规定（如下），申请检察机关进行检察监督。
《刑事诉讼法》第47条 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第57条 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的行为之一的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合: (十)没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请,或者不答复、不说明理由的。
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