【观天下事】张江莉：论相关产品市场界定中的“产品界定” ——多边平台反垄断案件的新难题
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摘要
处理多边平台反垄断案件中的一大难题是无法准确界定相关产品市场。产品市场的界定可以进一步细分为“产品界定”和“替代性分析”两个环节,但前者往往被忽视。在多边平台市场背景下，忽视“产品界定”正是导致相关产品市场选择混淆的根本原因，这也导致反垄断案件分析产生巨大分歧。判定相关产品市场首先要选择一个独立的产品作为起点，而判定独立产品的标志主要来源于其供给特征。此外，多边平台用户之间的相互关系、平台聚合产品的可分性以及平台接口的独立性，都是在多边平台背景下考虑“产品界定”的重要内容。
Katie G. Whipple
论相关产品市场界定中的“产品界定”
——多边平台反垄断案件的新难题
文 / 北京师范大学法学院副教授 张江莉
一．产品市场界定中的“产品界定”和“替代性分析”
相关市场的界定，当下的相关市场界定主要关注替代性分析。但仔细分析，相关产品市场界定的过程事实上包括两个环节：第一，确定一个基准产品，例如选定一个产品为香蕉（本文称为“产品界定”）；第二，寻找与该产品具有紧密替代关系的同类产品，例如判断其他水果能否有效地替代香蕉（即进行“替代性分析”）。“产品界定”也即确定基准产品的问题却一直被人们所忽略，这似乎是一个简单明了的事实和起点，无需再耗费精力思考。
在多边平台反垄断案件中，如何能够确定一个基准产品，却成为一个需要仔细分析的问题。相关市场界定是绝大多数反垄断案件分析的起点。理论界和实务界鲜有人关注这一点，但“产品界定”问题事实上已经成为扰乱反垄断案件起点分析的新难点。尤其是在互联网平台竞争中，企业同时向用户提供多种补足品，区分“这个产品”还是“那个产品”，涉及到对“这个产品”的替代还是对“那个产品”的替代；辨认“一个产品还是多个产品”，涉及到“一个市场还是多个市场”的判断。由于选定的基准产品不同，各国反垄断机构锁定的相关市场就完全不同，最终的案件裁断结果就会完全不同。各国对于搜索引擎案件的不同判断就是典型的例子。
二．搭售案中的产品界定标准
在传统反垄断案件实务中，有一类案件特别关注到了“产品界定”问题。这类案件就是搭售（Tying）案件。搭售案件为了区分搭售品和被搭售品，产生了判断产品独立性的要求，并形成各种标准。这些实践可以对“产品界定”提供借鉴和帮助。在搭售类案件中，对于如何区分“产品”，形成了复杂的标准。
（一）Jefferson案之前的复杂标准
在1984年Jefferson Parish Hospital 案之前，判断产品独立性的要素是较为复杂和综合的，总的来讲可以大致分为以下三类：第一类是物理性标准：这是最为简单和直观的标准，即根据产品在物理上的独立性来判断产品的独立性，如纸和笔，书和报纸，香蕉和苹果。第二类是供给性标准：主要考虑的是从供给方的角度看两个实体是否可以分离——具体而言，主要是从销售者的角度看两个实体或服务通常是否统一销售或者能否分别提供和销售，通常是否由同一家企业生产、销售，这些实体或服务之间的组合比例是否固定，销售这些实体或时通常是统一定价还是分别定价。第三类是功能性标准：主要体现为功能的“可替代性（Fungibility）”分析，具有共同功能者均被视为一个产品。
（二）Jefferson案形成的以需求为导向的产品界定标准
1984年的Jefferson Parish Hospital 案是美国搭售案历史上的标志性案。在该案中，需求被用来作为确定产品的独立性的标准，即“是涉及一个产品还是两个产品”，取决于“对于二者的需求有什么特点”。对于医院的麻醉服务和手术服务是同一产品还是分别是独立产品的问题,法院认为对独立的麻醉服务有足够的需求使得提供独立的麻醉服务是有效率的，从而能够形成一个独立的产品。该案使得反垄断搭售案件从“前Jefferson时代”进入到了“Jefferson时代”。需求标准主要认为一个产品之所以成为交易客体，往往是因为存在市场需求，如果市场上对该物品并无足够需求存在，则交易无法发生，或者无足轻重，反垄断法就没有规制的必要。
（三）以合理性分析为导向的产品界定标准
以合理性分析为导向的方式并非真正的产品界定标准，而实际上是弱化“一个产品还是多个产品”这一有争议的复杂环节，而讨论将多个实体或者服务放在一起统一销售是否合理——这才是“搭售”的反垄断分析的最终目的。
三．多边平台案件中“产品界定”的新难点
（一）搭售案件中“产品界定”标准的局限
搭售类案件尽管能够为“产品界定”提供一定的经验和标准，但这仍然不足扩展用以解决其他类型的反垄断案件的产品界定问题。搭售案件的产品界定方法存在如下局限：
首先，搭售是一种非正常的销售方式。其次，以需求为导向的产品界定标准本身存在很大的不确定性：如果以买方是否存在独立的或者足够的需求为标准判断产品是否独立，则会产生判断独立需求或判断足够需求的新问题。此外，独立的产品需求与独立的产品供给之间的关系仍然模糊不清。需求标准没有考虑到消费者需求有局限，同时也忽略了创新问题下需求被创造出来的情形。最后，以合理性分析为导向的产品界定方法无法适用于搭售案件之外的其他类型案件。传统搭售案所要解决的最终问题是判断将相关实体和服务统一销售和定价是否合理。
（二）多边平台的特点对“需求导向”标准的新冲击
除了搭售类案件产品界定标准存在不足之外，多边平台，特别是互联网多边平台的特点和经营模式也使得以需求为导向的产品界定标准进一步失灵。在多边平台经营模式下，需求要素很难弥补供给要素淡化给产品界定带来的不足。当涉及到两个或者两个以上的用户群体时，无论是在判断用户需求，还是在判断统一销售的合理性时，都与传统搭售案件中的条件存在很大的不同，是否因为有独立的需求而导致了独立的供给问题也变得更加复杂。根据需求进行产品界定就会产生矛盾。此外，免费用户不关心经营者是否独立提供某个产品。而传统搭售案件判决中“独立的需求决定了独立的产品”的逻辑，在平台经营模式下也就失去了意义。
（三）供给特征是产品独立性的直接标志
现行法律体系中并没有关于“产品”的统一概念，不同的法律和具体制度在不同的层面和范畴上对产品进行阐释和界定。而这些制度本身的目的，决定了从何种角度去阐释和界定产品。同样地，在《反垄断法》体系下判断独立的产品，在很大程度上取决于《反垄断法》的初衷。
在《反垄断法》中，界定相关市场的本质在于界定竞争关系。从表面上看，相关产品市场的界定是在寻找可以紧密替代的产品范畴，但其最终的目的是要探求生产这些产品的企业（主体）之间的相互关系，识别目标企业的竞争者，并考察其力量对比状况。界定相关市场就是判断反垄断法上的竞争关系；而对于某个实体或者服务，只有当其能够由不同的经营者来独立提供的时候，其才能够形成竞争关系，也才能够形成竞争的相关市场。因此，在反垄断法框架下，在界定相关产品市场的过程中要寻找基准产品，应当首先从经营者供给的角度也就是经营者提供产品方式的角度来考虑产品界定。
四． 以供给为导向的产品界定
（一）观察产品供给的一般特征
在一般情形下，“产品界定”是不需要进行理论分析的事实和现象。正如前文所述，在搭售的情形下，统一销售和定价导致供给的独立性特征消失，所以产生了区分“一个产品还是多个产品”的需要。在多边平台竞争中也出现了类似的情形，平台同时向用户提供多个产品并且实行免费策略，因此在产品界定环节也产生了模糊和争议。
在多边平台经营模式下，平台往往向各用户群综合性提供一揽子产品，通过产品的免费和补贴来达到最终的盈利。在大多数情况下，产品供给的一般特征仍然足以表明独立产品的存在。
对于平台经营中的这些绝大多数情况而言，并不需要复杂的产品界定，而更为重要的是建立“产品界定”的观念，根据产品供给的一般特征观察选取独立的基准产品，再进行替代分析，从而判定产品生产者之间的竞争关系。
以滴滴与优步合并事件为例，二者涉及的相关市场普遍被认为是“网约车市场”,滴滴和优步中国合计超过 9 成市场份额。然而根据产品供给的一般特征，就能够观察到这“约车服务”与“旅客运输”两类服务具有不同的定价和不同的产品提供主体，而分别构成不同的产品。
（二）多边平台中产品界定难题的化解
在多数情况下，通过对供给特征的观察，可以发现并确定独立的基准产品，但正如前文所述，在特定的个案中，平台不同用户的交互性、平台不同产品的补足性，平台接口的技术性等特征，对通过观察供给特征来界定产品带来了困扰。可以从三个方面来考虑化解这些挑战和困难。
1.对平台用户关系的分析
平台的重要特征是具有多边用户。根据平台两边之间是否具有交易性，将双边市场分为交易型的双边市场和非交易型的双边市场，前者只界定一个产品市场，后者则可能需要界定两个产品市场。在交易型的平台用户关系中，平台的作用很大程度上是将交易双方的隐形市场显性化，即使得原交易中的一个环节显性化或者独立化，使得原交易双方的直接互动裂变出具有中介服务性质的新产品，因此平台向双边用户提供的是同一产品。而具有非交易型用户关系的平台，平平台的作用并非是将用户之间原有的交易环节显性化，而是通过一个产品来搭载另一个产品。以用户间关系为标准的分类，只是一种大致的划分。多边平台中的产品界定，还需要考虑其他因素。
2.平台聚合产品的可分性解析
平台不仅仅是不同用户的聚合，也是不同产品的聚合。除了观察供应主体、价格等一般供给条件，产品界定还需要进行更加细化的分析。特别是对于服务产品，其有不同的组成部分，交易也可以细分为更多环节。在多边市场中，产品组成部分可能向不同的主体提供，交易环节也可能由不同主体完成。这时，就需要从另一个方面进一步进行求证，即考虑一边服务项目是否可以脱离另一边而存在。
3.平台接口的产品化判断
平台是不同用户群体的交互空间，也是不同产品的聚合，这意味着平台是不同用户群、不同产品的连接点。平台作为一种通用介质，其表现形态千差万别。一般而言，在以下两种情况下，平台可能体现为独立的产品：
当平台经营者能够对平台收取费用时，平台可以构成独立的产品。对于进入平台空间所收取的费用可以称为“入场费”。此外，接口技术并不是仅仅外化在某种有形产品或者具有进入壁垒的平台系统，接口技术本身的专利、代码等知识产权，能够在技术市场上进行交易，其也构成另一种独立的产品。这时，竞争的范畴体现为抽象的技术层面上的竞争，这不同于普通的产品的竞争，而是一种知识产权竞争。
五． 延伸的问题：这个市场还是那个市场
明确了平台向不同的用户提供了一个还是多个产品，我们还将面临一个需要仔细辨析的问题：这个市场还是那个市场。进行 “产品界定”，并以此产品为基准进行替代分析形成相关产品市场，再进而分辨案件涉及的市场是哪个市场，才真正构成了反垄断法分析的起点“相关市场分析”的全部内容。聚合了不同用户和不同产品的多边平台，其相关产品市场的界定更为复杂，需要从每一个环节进行细致的解剖，方能为多边平台的反垄断分析提供真正适当的基础。
原文载于《法学评论》2019年第1期
本文仅作学习交流之用
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编辑：钟柳依
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