【千家山郭】“算法相关竞争法律问题”学术研讨会顺利召开
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“算法相关竞争法律问题”学术研讨会顺利召开
随着互联网经济的迅速发展，算法广泛地进入了普通大众的视野，由算法引发的竞争问题也引起了法学界的关注。为了更好地应对相关问题，2019年4月14日下午，北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心在后主楼1822会议室举办了第三期学术沙龙，“算法相关竞争法律问题”研讨会。来自北京大学、清华大学、中国社会科学院、对外经济贸易大学、东北师范大学、北京市高级人民法院、《比较》杂志社、京东法律研究院的专家学者和校内外学生三十余人参与了研讨。
法学院党委书记梁迎修教授对各位专家学者的到来表示了热烈欢迎。梁书记向各位嘉宾简要介绍了北师大法学院的历史沿革和专业特色，结合理论和现实发表了对算法、人工智能的本质、计算机决策能力及其法律规制的看法，并预祝研讨会取得成功。
北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心执行主任张江莉副教授介绍了与会嘉宾，并对大家的到来和支持表示感谢。
对外经济贸易大学法学院黄勇教授全程主持了本次研讨。黄勇教授指出，算法问题是前沿问题，但是学者需要厘清算法和传统的技术、传统法律规则的关系。新现象和新问题不断涌现，但从法律层面上看，可能只是技术因素使得法律分析变得更为复杂，而法律原理并没有变化。对算法的竞争法问题研究既需要讨论算法规制的基本问题——对于算法应当基于何种理念和框架对其规制；也需要从经济学、法理学、反不正当竞争法、反垄断法的理论和司法实践角度去讨论算法相关竞争法规制。本次研讨正是分为这两个部分。
第一单元主题为“算法规制的基本问题”，北京大学法学院副院长薛军教授、北京师范大学法学院数字经济与法律研究中心主任汪庆华教授、中国社会科学院法学所金善明副研究员、东北师范大学法学院张凌寒副教授依次发言，京东法律研究院总监、竞争法研究中心主任李丽和宾夕法尼亚大学法学博士沈伟伟进行评议。
薛军教授的发言题目是“《电子商务法》涉算法相关规定的初步解读”。薛军教授指出，算法面临着透明性、可解释性、挑战性等问题。我国《电子商务法》第十八条、三十九条和四十条涉及到对企业运用算法进行的商业行为的规制。薛军教授介绍了相关规定的立法原理、与算法的关系以及目前面临执法困境，指出电商法体现了对算法相关行为的最基本的规范。算法是重要的决策辅助系统，随着算法应用场景的进一步普及，对算法的规制会成为更为独立的法律问题，引发更多思考和讨论。
汪庆华教授就“算法的法律属性、规制进路和限度”进行了探讨。算法是一套决策的过程，就法律属性而言，算法可以是言论自由，也可以体现为商业秘密，也可以是数据产品。对算法的规制涉及宪法、个人信息保护法、刑法、知识产权、竞争法等法律。算法立法中存在着商业利益和公共利益的平衡和博弈，纽约市算法立法的草案和最终法律之间存在巨大的落差就是明证。近日，美国国会参议员Cory Cooker和Ron Wyden提出了《算法问责法》。该法就适用对象、算法/自动化决策的定义，以及自动化决策的影响性评估进行了详细规定，并要求联邦贸易委员会制定规章。违反《算法问责法》的行为将被认定为是不公平的竞争行为和实践。就法律的回应而言，算法黑箱呼唤公开透明，算法歧视呼唤平等保护，算法支配在个人层面需要正当程序的保护，在企业层面需要维护公平竞争。这些立法例既提供了算法立法的经验，也展现了其限度。
金善明副研究员的聚焦于 “算法歧视的规制边界”。金善明副研究员首先指出：有人就有算法；算法无处不在。算法本身是一种中性的技术。但尽管算法本身中立，由于技术手段的限制、系统应用的主体存在一定的偏向，不可避免地出现歧视结果。算法歧视需要导入反垄断法规制的两个前提——算法破坏或改变了市场结构产生了风险，并对消费者权利造成了损害。最后，金善明研究员探讨了关于算法歧视的三个问题：实施算法歧视的企业是否需要具有市场支配地位；个性化定价的原因是什么；如何定性算法歧视。
张凌寒副教授从政府监管的角度介绍了“政府监管工具箱中的算法可解释性制度”。其主要观点是：算法也可以理解为自动化决策；对算法的解释包括内部解释和外部解释。为了实现对算法的解释而要求披露算法源代码所引起关于保护商业秘密的争议很大程度上混淆了算法的内部解释和外部解释。对算法的内部解释是针对技术人员的，其标准是可诊断性，其目的是解决技术问题，我们现在所呼吁的是对算法的外部解释，目的是使那些不懂算法的人具有救济权利的机会。算法的可解释性具有双层结构：一方面是知道算法产生这种决策的原因，另一方面是通过了解算法知道如何指引自己以后的行为。因此算法事实上是信息披露的工具。围绕这个工具，张凌寒副教授进一步探讨了三个问题：这些工具有何用途，为什么政府监管需要该工具以及在什么场景、怎样使用这个工具。
李丽主任在总结评议中指出，目前，在中国整个商业领域中算法的应用还不够深入，无论是商业中算法的应用场景还是政府对算法的具体规制场景都不够丰富。实践证明大数据和算法能够解决很多问题，因此我们要给算法以发展空间，同时也给它机会进行自我完善。
沈伟伟博士在评议中指出，对算法的规制包括两个维度：事前规制和事后规制。几位老师都提到了算法透明原则，这属于事前规制的一类。沈伟伟博士强调，透明原则对规制本身作用有限：首先，算法是否可知，本身就是一个疑问；其次，即便算法能够实现透明，在与国家安全、社会秩序和个体权益权衡中，其是否应当透明，也值得探讨；最后，即便算法应当透明，作为事前规制，是否能够保证算法在正当程序范围内被执行，也尚存疑。我们不能完全否定透明原则，但更应该对透明原则的必要性和可行性有充分的认识。
第二单元主题为“算法相关竞争法规制”。《比较》研究部主管陈永伟、北京师范大学法学院数字经济和法律研究中心执行主任张江莉副教授、北京市高级人民法院陶钧法官、中国社会科学院国际法研究所黄晋副研究员依次发言，清华大学法学院竞争法与产业促进研究中心主任张晨颖副教授进行了评议。
陈永伟先生的发言题目是“算法共谋的经济分析”。陈永伟老师首先表达了对算法规制问题的基本看法：人的决策本身就是算法，而且比机器的算法更复杂。虽然现在我们还不能对人的各项决策作出精确解释，但是仍然能通过法律规制人，同样的方法可以适用于对计算机算法的规制。最好的解决办法是，人的问题归人，机器的问题归机器。就算法合谋问题而言，其具体场景包括信使合谋、轴幅合谋、预测者合谋和自主机器合谋。前面两种情形仍然是人的合谋，算法只是充当了工具，适用传统的反垄断法规制即可；后面两种情形是算法自动合谋，怎样进行干预和处理，需要另行处理。一个比较好的出路是，对算法所要达到的目的进行约束，而无需对算法本身的内容和过程过多关注和解释。
张江莉老师介绍的是“基于算法的平行行为的反垄断规制”：在算法时代面临的最大问题是，通过计算机的监测和决策非常容易达到企业之间行为的客观一致，即平行；而这种平行会非常牢固易于维持，并消除企业之间的竞争。张老师介绍了传统反垄断法对平行行为的不同规制方法、观点和立场，并总结了算法时代平行行为的新特点，如市场结构无需集中、市场更加透明、信息偏见在进一步加深等。张老师表示，对算法驱动的平行行为的规制，目前没有形成统一观点，但可以肯定的是反垄断法对垄断协议的规制和对滥用市场支配地位的规制制度均可能适用，较为严格的规制和较为宽松的规制也均可能发生。
陶钧法官的发言题目是“竞争法视角下算法的保护与规制”。陶钧法官的发言分为三个部分：大数据与算法的并生并存；算法保护的路径选择；算法规制的模型设计。陶钧法官认为算法本身没有原罪，从而更侧重从“保护”的角度来谈算法应用的发展。规制算法需要从两个角度出发，一方面是以算法的运行是否会对市场竞争秩序产生扰乱，从反不正当竞争的视角予以规制，但应避免对技术和商业模式创新的不当影响；另一方面是从反垄断法的角度，以排除限制竞争的效果予以评判，但对于竞争效果的认定应考量社会福利的整体性。
黄晋老师系统地介绍了“算法中的反竞争问题以及规制路径”，他总结了不同学科领域和不同机构确定的算法的概念、特征及分类以及算法和大数据的关系，指出算法在金融领域被强监管的信号表明政府对算法的规制越来越重视，但目前对于算法总体来说各个国家都持有审慎的态度。关于算法的反竞争问题，由于数据在很多行业是由不同公司处理分析的，很少有人完全掌握数据分析的结果，这给执法行为带来了挑战。算法反竞争行为包括单独的行为和共同行为，黄晋老师进一步介绍了这两种行为的表现形式及其规制方式。
张晨颖主任在评议中认为规制算法的前提是对它有充分认识。譬如，算法是什么？算法在具体商业模式中起到的作用是什么？算法本身是一个中性的概念，应当看到算法是随着技术进步而产生的技术手段，有其客观基础和必然性。另一方面，算法也对现行竞争法律制度提出了挑战。首先，在算法的反竞争问题上，应当考虑慎用反垄断手段。基于反垄断法施行的谦抑性，应当优先适用其它法律法规。其次，在反垄断法的适用中，对一些要件的认定也有特殊考虑。例如，对于算法导致的平行行为，从主体要件上来说，证据的取得、认定都会有比较大的挑战。从行为要件来说，要明晰的问题是数据、算法和算力是否要同时具备才能确定市场支配力。
最后，北京师范大学法学院副院长柴荣教授对研讨会做出总结。柴老师从法制史角度分享了自己对算法和反垄断法的认识，介绍了中国古代对合谋的规制方式。柴荣副院长高度评价了此次学术会的前沿性和及时性，围绕算法的研讨能够不断引起人们的思考和联想，从多角度拓展法律制度的研究领域。柴荣副院长再一次对各位专家学者的到来表示感谢。会议圆满结束。
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编辑：钟柳依
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