【数据法学】张敏：大数据交易的双重监管
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数字经济中，作为资产的数据只有实现流动才能成为基本的生产资料，只有通过流动以满足市场对于数据的需求才能真正推动数字经济的稳定、迅猛和长远的发展。基于数据及大数据交易的特殊性，应建立以大数据交易平台为中心的大数据交易体系，同时确定大数据交易平台第三方自律性法人地位并赋予其自律监管的职责，通过行政监管的方式确立大数据交易平台的事前准入制度。大数据交易平台的双重监管体系，确立大数据交易的二元监管模式，是实现数据流通的最为有效和可行的具体路径。
Vincent van Gogh
大数据交易的双重监管
文 / 西北工业大学人文与经法学院法学系主任、教授 张敏
引 言
21世纪，数据成为一种新型经济“资产类别”，成为影响社会各方面的具有价值的资源[2]，数据资源日益成为人类社会的重要生产要素和战略资产，而数据的开放和流通是其价值体现的前提和基础。目前我国已进入大数据产业蓬勃发展、应用迅速普及的新阶段，自2014年起，大数据交易市场已经渐具规模，各地数据交易中心如雨后春笋般成立。但是，一方面由于各自利益的原因丰富的大数据并没有汇聚为一片蓝海，而是以碎片割裂的方式分散在不同的地方，行成了以“数据孤岛”形式存在的不良发展局面。互联网巨头、政府、大型企业的数据源掌控能力越来越大，“顺丰菜鸟数据控制权之争”反映出企业间数据竞争还停留在数据获取扩大“孤岛”的层次；另一方面，“一盘散沙”的数据形态难以真正完全释放数据中蕴含的巨大价值，而随着数据挖掘、分析和利用的深化，企业要盘活数据价值就须要通过可靠的数据交易，让数据流动起来，保证数据被不断地分析与应用才能催生不可估量的价值。2018年7月，数据堂公司涉嫌公民信息被查，再次将大数据交易平台推上风口浪尖。而数据堂公司涉嫌倒卖的数量特别巨大的个人信息[3]也从侧面反应了市场对数据的大量现实需求。现实的大数据交易中，数据平台始终处于中心地位，对于大数据交易，只有采用行政监管与平台监管的双重监管，才能消除数据孤岛、实现数据共享，实现大数据合法交易的最终目标。
一、大数据交易的特殊性
数据流通并非新生事物。2009年以来，随着大数据热潮席卷全球，专门的数据交易市场诞生。[4]大数据作为流通交易的客体标的，相对于与传统的交易标的相比，其本身就具有特殊性。
（一）数据的特殊性
关于数据的性质，学界的主要观点包括邻接权客体说[5]、财产权客体说[6]、数据的非客体性和非财产性说[7]等各种观点，上述学说各有不同，但均显出大数据的可交易性。对于交易的标的，有学者认为大数据交易本质上不是民法上的买卖，而是一种数据服务[8]，也有学者认为数据交易本质上是商事交易[9]。从交易层面而言，数据具有如下特征：
第一，数据占有主体的非唯一性。无论是实物商品还是虚拟物品都具有唯一性，同一时间只能有一个所有权人，所有权与唯一性是相关联的，享有所有权即可以拥有商品。而数据则不具有唯一性，它可以同时复制交易给多个对象，是非独占的。与传统所有权的概念不同，数据产品的复制具有完全无差异性，在效用上也没有差异，可以反复进行交易。并且，传统商品的所有权可以通过登记或者占有等方式显示或者公示，只要保障交易安全就可以实现所有权的顺利移转，但是数据的拥有更为简单，只需要看过就拥有了数据商品，就能实现数据的效用。
第二，数据价值的相对性。数据的价值并非绝对确定，相对于不同的应用主体，相对于不同的处理分析技术，数据表现出不同的市场价值。一方面，从市场需求角度而言，同样的数据在应用过程中，对于有需求的企业和对于无需求的企业，其市场价值可能存在着天壤之别。另一方面，从数据的处理分析技术角度而言，数据挖掘和整合的深度和范围不同，数据形成的数据产品的应用范围差别巨大，其市场价值也将随着应用范围显示出相对性的显著特征。
第三，数据与服务的不可分割性。大数据交易标的既包括原始数据的交易，也包括数据产品的交易，无论哪一种标的，均与服务不可分割。原始数据是对数据进行采集、清洗、脱敏后形成的简单产品，数据产品则是对原始数据进行深入分析后形成的复杂产品。因而，数据交易的标的并不仅仅是交易数据本身，还包括交易数据加工形成的产品及其所带来的服务[10]，充分体现了数据与服务的不可分割性。
（二）大数据交易的特殊性
大数据区别与一般商品的特殊性要求探索不同的交易模式。大数据交易无论是从交易标的、交易过程、交易结果等看都不同于普通商品，也不同于证券市场的产品。基于交易层面数据的特殊性，其交易过程需要借助特殊的平台来实现，也就是必须以平台为中心的交易过程，促成、公示并监管数据交易的过程，而这正是大数据流通和交易的中枢所在。
第一，交易标的安全问题。根据贵阳大数据交易所网站上显示的信息，目前可用于交易的数据大约有四十多种，交易标的既包括经过清洗脱敏的底层数据，也包括清洗建模后的数据结果。种类众多的数据来自于政、企业、个人，也必然涉及国家、社会及个人等多方利益，其中备受关注的是个人信息保护、社会公众利益和国家安全等多方利益主体的信息安全问题。
第二，交易标的确权前置。基于数据可复制性的特征，为大数据交易标的的权属证明增加了难度，传统物权法中动产与不动产的公示公信原则无法简单应用于数据权属的证明，因而大数据交易中必须以大数据的确权作为前置程序。
第三，交易双方主体资格。目前我国合法大数据交易模式中具有蓬勃生命力的是以大数据交易平台作为交易市场载体的模式。[11]大数据产品交易又是平台交易中最为核心的交易模式。在数据安全的视角下，交易双方的主体资格审查显得尤为必要。目前各大数据交易平台无论对交易双方是否进行审核，均采用会员制的方式对交易双方的资格予以审查。
二、大数据交易平台的地位和职责
（一）大数据交易平台法律地位
大数据与大数据交易的特殊性选择了适合其需求的交易平台模式，同时大数据交易平台的特殊地位和职责也显示出大数据交易与普通交易的不同之处。
但是我国现有的立法及地方性法规均未明确大数据交易平台的法律地位，有学者梳理了各交易平台制定的交易规则，认为大数据交易平台对于自身法律地位既有自律性法人，也有非自律性法人[12]。从目前大数据交易实际运作方式来看，大数据交易平台的类型包括综合数据服务平台和第三方数据交易平台两种，“国内提供数据服务的综合平台有9 个(占国内调研平台总数量的64. 3% ),第三方数据交易平台有5 个(占国内调研平台总数量的35. 7% )；国外提供数据服务的综合平台有3 个(占国外调研平台总数量的33. 3% ),第三方数据交易平台有6 个(占国外调研平台总数量的66. 7% )。”[13]。二者的本质区别在于，第三方数据交易平台仅提供中介服务，法律地位相当于居间商；综合数据服务平台除提供中介服务之外，还提供数据存储服务，甚至作为数据产品出让方参与交易活动，既是居间商又是出让方。有学者认为其具有市场监管主体和监管对象双重身份。[14]
从大数据交易标的安全、确权及交易双方主体资格的特殊性出发，从现有的大数据交易平台的实际运作方式分析，是提供数据服务的中介平台，以促进数据资源整合、规范交易行为、降低交易成本、增强数据流动性为目的而建立的促进数据要素流通的交易平台。大数据交易平台具有二种法律地位：第一种是第三方数据交易平台，其法律地位相当于居间商，第二种综合数据服务平台，其法律地位相当于做市商。
（二）大数据交易平台的监管职责
同样是作为市场交易载体的平台，大数据交易平台承担相应的自律监管职责，承担着提供交易规则、审核交易主体资格、监督交易行为的职责，同时大数据交易平台与证券交易所在功能上亦存在差异。
第一，证券交易所作为证券集中交易的场所，不仅为证券交易提供场所、人员和设备，而且对证券交易进行周密组织和严格管理，在整个证券交易市场居于“轴心”地位。[15]具体来说，证券交易所的作用主要有：为各类证券提供便利、充分的交易条件；为证券交易提供公平、公开、充分的价格竞争；实施公开、公证及时的信息披露；以及提供安全、便利、迅捷的交易与交易后服务。而大数据交易平台目前存在两类不同模式的大数据交易平台，无论是作为中立的第三方，只提供交易的场所的模式，还是交易平台与数据拥有者、技术平台合作，对原始数据进行清洗、脱敏、加工，最终指向特定的应用场景或者形成可视化的数据产品的综合模式都与证券交易所不同，前者交易平台仅是交易的渠道，但要对进入交易环节的数据供应商和最终用户进行资格审核，并监督其交易行为和数据使用情况。而后者交易平台要承担监督、审核职责，对进入大数据交易链中的数据供给方、需求方进行资格审查，以签订协议的方式确认其会员资格，并全程监督其交易行为；同时，交易平台还充当交易做市商，对卖方提供的数据采取清洗、建模、分析、可视化技术，形成数据结果或者数据资产，寻求合适的买家。所以，大数据交易平台相对于普通市场有会员准入的要求，但限制条件没证券市场严格；大数据交易平台兼具有部分证券发行审核机构的职能，其作用应当是介于普通商品交易市场和证券交易所中间。
第二，无论是成熟的证券市场还是新兴大数据交易市场，交易平台的基本功能不外乎两个：服务功能与管理功能。大数据交易平台作为有偿服务的提供者，比如通过收取会员费、交易佣金、数据产品销售额、提现手续费、增资服务费等，在某种意义上仍然是一个“追逐利益的组织”。同时，交易平台还是大数据市场交易的管理者要对数据的交易主体、交易过程中的异常交易、数据安全、隐私保护等方面进行监督和管理。
第三、大数据交易平台要推动长尾数据的交易。所谓长尾数据，就是那些散落在不同所有者处的零散数据，每个所有者拥有的数据量不会特别大，因此他们缺乏激励和技术去交易、变现数据。而大数据交易平台，作为一个数据交易市场能够提供便捷的数据变现能力，能够吸引到长尾数据的供给方，并通过平台能力将数据整合，帮助中小数据供给方变现手中的数据。
所以，大数据交易平台应该是一个中立的第三方自律法人，同时具有双重身份，既是促进数据有效交易的组织和管理者，也是数据交易的主要参与者，其主要职责就是促进和保障数据交易，并提供相应的服务。
三、对大数据交易平台的监管
得益于大数据产业市场前景广阔、新型行业进入壁垒较低的发展现状，在不同省市的政府与商界的推动下，许多大数据交易平台性质的企业机构纷纷挂牌成立，交易平台一时炙手可热。[16]但是，伴随着交易平台“井喷”式无序增长和诸多乱象、相关立法存在缺失、监管措施比较滞后，对大数据交易平台监管的法律问题也随之浮出水面。大数据交易平台应当第三方自律性法人，对这一平台的监管应通过行政监管的方式，采用准入制度，设定准入条件并颁发相应的许可证。同时数据交易平台也应承担相应监管职责，提供交易规则，审核交易主体资格，监督交易行为。
（一）确定大数据交易平台第三方自律性法人地位
结合大数据交易平台的性质、功能和大数据市场的发展，对大数据交易平台的监管，首先应确定其第三方自律性法人地位。
第一，确定大数据交易平台第三方自律性法人的地位。目前并未有相关法律确定大数据交易平台的法律地位，其通过交易规则自身定位包括自律性法人，也有非自律性法人二种，但都通过交易规则赋予自身一定的监管职责。如前所述，大数据交易平台应该是一个中立的第三方自律法人，承担着数据交易的组织者职能，同时又承担着监管职责，对大数据交易平台的监管，应建立在明确其主体地位的基础上，因而应通过法律制度确定大数据交易平台第三方自律性法人的地位，并在第三方自律性法人的基础之上，赋予其监管职责。
第二，确定第三方交易平台营利性商事主体的地位。根据实践中大数据交易实际运作方式来看，大数据交易平台的类型包括综合数据服务平台和第三方数据交易平台二种，其功能地位不同与股票交易所，综合数据服务平台方式类似与证券市场中的做市商，营利性目的自始至终贯穿于其成立和运营的全过程中，对其监管也应在确定第三方交易平台营利性商事主体的地位之上的监管。
（二）大数据交易平台的事前准入制度
市场准入制度是指政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。其目的是通过对经营者自由权利的必要限制保证经济秩序与经济效率的实现。根据适用的市场主体性质的不同，市场准入制度可分为一般性市场准入制度和特殊性市场准入制度。[17]大数据交易平台作为营利的自律性法人，是一类特殊的商主体。所以，对大数据交易平台的监管应采用特殊性市场准入制度，对大数据交易平台的市场准入制度的构建应当主要包括准入条件和审批程序两方面内容
第一，在准入条件方面大数据交易平台除应当符合营利性法人的设立条件外，还应当满足如下特殊要件：（1）实缴注册资本要求，大数据交易平台的经营者应对满足设立特殊法人最低实缴注册资本的要求，并且出于数据国家安全和保证市场秩序的考虑，大数据交易平台应是国有控股为主。目前我国已设立的大数据交易平台均采用国有控股的股权结构，也是出于数据安全和利于监管的目的。（2）组织机构条件，要求大数据交易平台应当具有完善的组织机构和能够胜任营运管理的高级管理人员，以及具有依法经过保密资格认定的工作人员。（3）具有与大数据交易相适应的技术和具有与大数据交易相适应的必要的仪器设备；(4)具有大数据的采集、存储、应用、传输、销毁等全生命周期的监管、安全以及保护的规章制度。
第二，审批程序方面，建立特殊的准入制度即意味着设定许可。通过事前的经营者准入制度，将在一定程度上剔除劣质经营者，保证进入市场的是符合大数据交易资质的经营者，并且是由能力履行监管职责的第三方平台。大数据交易平台的事前准入制度，应当通过行政审批许可制度予以认定，通过颁发大数据交易平台许可证的形式实现准入许可的程序审批。
（三）建立大数据交易平台的标准化交易规则
安全、稳定、标准化的交易系统是平台发展的基石，大数据交易平台应为数据需求方和数据供应方提供规范透明的数据第三方交易平台服务。同时，标准化是规范大数据交易的最佳方式，也是打通跨区域、跨行业之间数据交易的前提。交易标准体系具体应包括基础数据描述的标准、数据处理标准、数据安全标准、数据质量评价标准、产品和平台标准以及应用和服务标准。[18] 通过国家标准可以对大数据交易平台的数据源审核要求和程序、交易协议的订立内容、数据交易对象信息等大数据交易过程公开和公示的监督作用，对存在或者可能存在严重违反国家有关法律、政策的异常交易行为进行识别，要求大数据交易平台履行重大事项的汇报义务。
（四）建立大数据交易平台的责任机制
追究问题大数据交易平台的责任，对相关责任者施以惩罚，明确厘定大数据交易平台的责任是与大数据交易平台特殊的准入制度相匹配规制策略。通过明晰大数据交易平台的责任，一方面可以凸显大数据交易平台与数据经纪商的不同，进一步优化数据流通中介层的结构；[19]另一方面，可以促使交易平台重视完善交易的善后工作，特别是对数据安全和隐私信息的保护。此外，通过规定大数据平台的责任还可以对平台的从业人员提出负有高度诚信义务要求，要求其不得以任何形式篡改交易数据的真实性，以及对离职人员进行离任审计等。
四、双重监管之下自律监管
与行政监管的关系
大数据交易平台的健康发展需要合理、完善的政府监管措施配套，众所知周，行政监管往往会面临内部性、监管成本、权力寻租、效率较低等政府失灵的问题。特别是针对极具特殊性的大数据市场，从技术层面看，大数据交易存在着数据准备技术、数据存储技术、数据平台技术、数据处理技术等数据交易的标准化问题。从市场层面看，大数据交易是大数据产业中数据价值兑现的核心环节，对于协调与平衡大数据产业各环节的协同发展意义重大。基于大数据交易技术性和大数据交易在大数据产业中的核心地位，单纯的政府监管既不能满足技术性的要求，又不能过于干涉经济生活以实现全行业协调发展，无法实现对大数据交易的法律监管目标。因而，大数据交易应确立自律监管与行政监管并行的监管模式，由政府部门和大数据交易平台分别承担监管职责，并按照政府部门整体监管、大数据交易平台具体监管的原则各自监管。立法中应明确各自的监管范围，明确法律与行业规范的边界，授权大数据交易平台通过制定平台交易规则等行业规范的方式实行具体监管。[20]
在社会经济领域，自律是指“一个组织或者行业依据自身制定的规则和标准进行自我控制、自我管理或者自我支配”。[21]自律最初是商人间的合意，典型地表现是由会员经纪商制定及执行规则。目前有些大数据交易平台都颁发有相关公约或规则，试图通过自律的方式推进大数据市场的发展，但由于大数据交易平台作为大数据交易的参与者仅仅靠行业自律是远远不够的。并且，为避免大数据持有的垄断，政府层面的调控和监管是必不可少的。因此理顺政府与平台关系，探索自律与行政监管二重协同治理实施路径，才能保障加以市场持续、健康、稳定的发展。在立法和规范之间，应该首先以行业自律规范类的形式来确保数据的信息安全。可以作为旁证的是，在认为数据服务商总体上是为社会带来更多正面影响的前提下，美国政府一直以行业组织的形式来规范相关企业和机构的行为，直至数据规模增长到能够导致较大负面效应时，才开始制定相应的法律法规。所以，不同于传统的政府单一监管模式，大数据交易平台应该呈现出“政府—平台”二重监管范式。
总的来说，行业自律与政府监管的相互结合已被视为共识。因为，两者的目标具有一致性，且各自优劣具有互补性。大数据交易平台自律成功的关键，就在于其与政府监管之间的平衡。
结 语
没有数据交流和流动数据价值的挖掘和体现只能停留在较低层面，远不能发挥数据在社会管理和经济发展中本应起到的作用，唯有实现数据流动以满足市场对于数据的需求才能真正推动数字经济的稳定和迅猛发展。建立以大数据交易平台为中心的大数据交易体系，建立大数据交易平台的双重法律监管体系，对接了数据市场发展的需求，实现了数据安全根本要求，是实现数据流通的有效和可行的具体路径。
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[2] World" Econ." Forum, Personal" Data: The9 Emergence of A New Asset Class 5（2011）,https://www.weforum.org/reports/personal-data-emergence-new-asset-class/，2018年11月30日。
[3] 数据堂被指“在8个月时间内，日均传输公民个人信息1亿3千万余条，累计传输数据压缩后约为4000GB左右，公民个人信息达数百亿条，数据量特别巨大。” https://baijiahao.baidu.com/s?id=1605485876563321073&wfr=spider&for=pc，2018年11月30日。
[4] 中国信息通信研究院（CAICT），《大数据白皮书（2018年）》。
[5] 林华，大数据的法律保护，电子知识产权，2014.8
[6] 龙卫球，数据新型财产权构建及其体系研究，政法论坛，2017.7；王玉林, 高富平. 大数据的财产属性研究[J]. 图书与情报, 2016(1):29-35
[7] 梅夏英. 数据的法律属性及其民法定位[J]. 中国社会科学, 2016(9):164-183.
[8] 梅夏英. 数据的法律属性及其民法定位[J]. 中国社会科学, 2016(9):164-183.
[9] 张敏：“交易安全视域下我国大数据交易的法律监管”，载《情报杂志》，2017年第26卷第2期，第128页。
[10] 数据堂联合创始人、副总裁肖永红在题为“创新、发展、安全、共赢”的大数据与信息安全企业家峰会发言，详见http://www.prnews.cn/common/NewsShow5044088.htm。
[11]王卫、张梦君、王晶：“国内外大数据交易平台调研分析”，载《情报杂志》网络首发论文http://kns.cnki.net/kcms/detail/61.1167.G3.20181113.1307.004.html，2018-11-14，第2页。
[12]现有的大数据交易平台对于自身法律地位及权利义务的界定基本有三种形式：第一种，明确将大数据交易所界定为自律性法人，明确大数据交易所的监管职责，如贵阳大数据交易所；第二种，没有明确界定大数据交易所自律性法人地位，但明确规定大数据交易所监督审核的权利，如中关村数海大数据交易平台、安徽大数据交易中心；第三种，既没有明确界定大数据交易所自律性法人地位，也没有明确规定大数据交易所监督审核的权利，会员自主登记注册即可称为会员，对于会员的资格，交易平台并不审核确认，如哈尔滨数据交易中心、华东江苏大数据交易中心。详见张敏：“交易安全视域下我国大数据交易的法律监管”，载《情报杂志》，2017年第26卷第2期，第128页。
[13] 有学者将现有的大数据交易平台划分为两类：第一类是第三方数据交易平台，该类型平台仅仅是数据的供应方和数据需求方的中介，不涉及数据的采集、处理和存储；第二类是综合数据服务平台，该类型平台不仅可以进行数据的采集、处理和存储，为用户提供多种服务，比如解决方案、数据产品等，也可以作为
中介，为数据供应方和数据需求方提供交易平台。前者如国内的中关村数海大数据交易平台，后者有贵阳大数据交易所、数据堂。详见王卫、张梦君、王晶：“国内外大数据交易平台调研分析”，载《情报杂志》网络首发论文http://kns.cnki.net/kcms/detail/61.1167.G3.20181113.1307.004.html，2018-11-14，第2页。
[14] 大数据交易平台的基本性质应该是自律管理的法人,其作为联系数据供需双方的重要桥梁和纽带，既是数据交易的组织者，也是交易活动的参与者，兼具市场监管主体和监管对象双重身份。详见雷震文：“以平台为中心的大数据交易监管制度构想”，《现代管理科学》，2018年第9期，第19页。
[15] 施东辉等：《交易所竞争力分析》，上海人民出版社2010年11月版，第2页。
[16] 何培育，王潇睿：“我国大数据交易平台的现实困境及对策研究”，载《现代情报》2017年8月第37卷第8期，第99页。
[17] 特殊准入制度主要是针对一些关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，这些领域市场主体的进入需要向相关政府机构履行特殊的申请批准手续。如果某些特殊行业完全放开，即对市场主体的市场进入已无特殊要求，那么该行业的市场进入就不再是特殊市场准入而是一般市场准入。由于不同行业的技术和经济特征差异性大，特殊性市场准入不可能以统一立法形式予以规范，所以特殊性市场准入制度体现为众多行业立法，这些行业立法大部分由行业主管部门负责起草制定，其指导思想是为保证国家基础设施的安全和行业利益，以法律的形式规定特定行业的市场主体行为。参见：李翃楠：“我国市场准入制度中的所有制歧视分析”，《当代财经》2016年第4期，第14页。
[18] 何培育，王潇睿：“我国大数据交易平台的现实困境及对策研究”，载《现代情报》2017年8月第37卷第8期，第104页。
[19] 雷震文：“以平台为中心的大数据交易监管制度构想”，《现代管理科学》，2018年第9期，第20页。
[20] 张敏：“交易安全视域下我国大数据交易的法律监管”，载《情报杂志》，2017年第26卷第2期，第131-132页。
[21] Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary(Ninth Edition), West, a Thomson Business, 2009,p1398.
本文载于《法学杂志》2019年第2期
本文仅作学习交流之用
William Merritt Chase
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编辑：钟柳依
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