【数据法学】孙晋 赵泽宇：互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构——以《反垄断法》第18条的修订为中心
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互联网平台具有诸如双边市场、用户选择多栖性和几近于零的边际成本等许多新的特征，这与一般的线性产业链有很大不同。如果按照《反垄断法》第18条所确定的界定市场支配地位的五项标准，将会导致互联网平台市场支配地位界定在行政执法或司法过程中陷入困境，容易出现市场份额难以界定，误伤“高市场份额却不构成市场支配地位”的经营者等一系列问题。为了解决此类问题，《反垄断法》第18条需要依照互联网平台的特性进行调整，而这既关乎法文本的协调，也涉及法律适用的配套。首先应当降低“市场份额”作为考察互联网平台市场支配地位的权重；其次需要提高“市场进入难易程度”的比重并且运用新的方法进行该要件的构造；最后，“消费者偏好”要件也应作为独立的判断要素以考量是否具有市场支配地位。
Henri Charles Manguin
互联网平台经营者市场支配地位界定的系统性重构
——以《反垄断法》第18条的修订为中心
文 / 武汉大学法学院教授 孙晋 武汉大学法学院硕士研究生 赵泽宇
一. 引言
网络的发展瞬息万变，这为我国法律的适用提出了许多挑战。虽然我国《反垄断法》第18条以列举加兜底条款的方式举示了市场支配地位的判断因素，也在第19条中提出了一系列推定具有市场支配地位的标准，达到此标准的市场经营者，需要承担证明其不存在市场支配地位的举证责任。但在信息化快速发展的冲击下，传统的市场支配地位认定方法已然不能适应时代发展，亦或缺乏效率。一般而言，认定市场支配地位之前需要界定相关市场，但在互联网平台经济中，市场的边界非常模糊。比如社交平台市场，其提供的产品既有社交媒体服务也有广告、媒体、电子商务等服务。只要投入足够的沉没成本，经营者的边际生产成本和市场转移成本较小。即使现在有学者主张运用“盈利模式测试法”来界定相关市场，但由于实施缺乏准确性，测试技术尚不成熟，效果尚待观察和检验，短期难以适应有着许多新特性的平台经济。另外，平台经济领域的竞争涉及多个相关市场。有学者认为，互联网平台之间的竞争是平台接口层面的竞争，应用产品层面的竞争和“平台+应用”产品层面的竞争。著名的“3Q大战”、唐山人人诉百度案以及欧盟对Facebook和亚马逊公司展开的反垄断调查都涉及到上述三个层面的市场竞争。因此，在相关市场界定方式需要不断创新的同时，市场支配地位的界定方法也需要不断的更新换代，以使《反垄断法》全面推进革新。具体而言，基于互联网平台的许多新特征，互联网平台的市场支配地位界定因素以及这些因素的权重必然也会发生变化。然而，鲜有学者对《反垄断法》在平台经济领域针对市场支配地位的界定进行专门研究。故此，界定该领域的市场支配地位方法，需要对《反垄断法》相关法条体系另行构建，而采用分析其特性再进行归纳的方式，则可以提炼出认定互联网平台市场力量的新体系。
二. 变革的源起：
平台经济市场力量表现的新特征
（一）双边市场或多边市场的市场力量传导
正如国内外大多数学者认为，互联网经济，特别是互联网平台经营者，大都体现着双边市场甚至多边市场的特征。传统的“单边市场”的垄断分析很难适用于这种新兴市场。双边市场或多边市场往往具有交叉网络外部性，网络平台的双方具有协同效应，在减小双方成本的基础上，将会导致网络平台一边的用户数量增加会导致另一边的交易对方自觉加入平台。在传统领域，市场的外部性呈现线性特征，而在交叉网络外部性的双边甚至多边市场的环境中，则要考虑多处的市场力量。有研究表明，一方具有的交叉网络外部性强度大小和另一方参与平台的需求呈正相关。因此基于种种因素，平台经营者就会采取控制自变量进而控制因变量的方法，这种控制即是对不同方面的市场交易相对人采取倾斜式定价。基于上述论断，本文中所指的市场力量的传导并非为传统意义上的“市场支配地位传导”（传统意义上的传导也会在平台市场中发生，但这并不是新特性），而是由上述交叉网络外部性所引发的一边市场的支配地位可以传导到另一边市场之中。在判断是否具有市场支配地位的方法上，有研究表明，需要将双边市场的市场力量加权合算，才能够推测出该平台经营者是否具有市场支配地位。但是由于上述经济学研究的双边市场正相关关系，笔者认为只需测算一边（位处自变量上的一边）的市场力量即可。在倾斜性定价的市场中，自变量一般而言是需求边，因变量一般是供应边，比如第三方支付市场有需求规模效应，在供应边的替代性受到需求边的限制。但也有例外，操作系统的商业模式采取的倾斜性定价策略就与其他模式的不同，在这种模式下应用工具开发商是受补贴端，而用户是补贴端。因此受补贴端的定价一般为零或很低，市场的自变量和因变量就与多数互联网平台体现的就反过来了。测量经营者自变量这一端市场力量，由于交叉网络外部性的影响，市场力量就会自动“传导”到另一端，形成此端的支配地位。但多边平台却有所不同。其面临的竞争可能源自：任何一边市场中的单边企业；多边平台面临着一边市场中的竞争；多边平台在某一些边的竞争而不是所有边；有相同的一边市场再加上一些增值产品的多边平台。因此在多边的市场中，要首先界定具有竞争性和不具有竞争性的市场，在分析这些市场的市场力量传导效果，最后再讨论“自变量”的市场支配地位。在多边市场中，也许会采用平台某几端的市场力量的平均加成来最终决定平台是否具有市场支配地位。
（二）“单归属”与“多栖”环境下的支配地位判断
所谓“多栖”，指的是消费者相连或从属于多个平台。例如商户可以接受威尔士卡和美国运通卡；相对地，持卡者的钱包中也可能含有这两种卡。而单归属，则是指用户只到一个平台上交易，用户选择某一平台则必然排斥其他平台的使用。双边市场环境中并不完全是单归属或者“多栖”的关系，也有可能在某一边是单归属的状态而在另一边是“多栖”的环境。在单归属的交易对象环境中，界定市场支配地位较为容易，直接测算市场份额，运用传统的界定方法能够得出相应的结论。但在“多栖”市场上，测算市场支配地位需要考察市场交易双方或者多方的外部性程度，以及双边交易对方的偏好和平台产品的差异化程度。例如消费者在手机上可以选择许多网约车平台，但其仅经常选择某种平台或某几种平台，测算市场支配地位的时候就不能预设该消费者与所有平台都进行交易。此外，有研究表明，不同的归属环境也影响着企业本身的定价策略。在界定“多栖”市场支配地位的过程中不仅要考虑到消费者的选择，还要考虑到平台本身的经营策略，从平台自身的状况和消费者的选择两个角度研究“单归属”、“多栖”甚至“复合归属”型平台经济的市场力量。这对于《反垄断法》第十八条在互联网平台经济下的适用有相当重要的意义。
（三）沉没成本高昂与边际成本的低廉引发的问题
不仅仅是平台市场，整个互联网市场都存在着沉没成本高昂与边际成本几乎为零的问题。市场进入壁垒和市场扩张壁垒的问题在平台经济的新特征下就毫无遗漏地展现。由于创建互联网平台投入的成本较为高昂，进入该市场往往需要大量的金钱成本和时间成本，获取一定的市场份额也需要大量的人力物力财力进行宣传以获取网络流量。互联网平台的工作人员配置需要相当高的成本。具体而言，起初，互联网平台初创人员配置的成本要求一般不是很高。然而经过不断发展，专业性的员工需求量增大，平台网站美工人员、各类软件的程序员以及平台维护技术人员的工资成本亦不断提升，这些都体现在设立的固定成本之中。其次，为了吸引客户流量，大多数平台都会首先采用一定的掠夺性定价的方式吸引客户的加入。譬如滴滴，前期的补贴支出过高导致了在随后与优步合并的时候还没有收回全部成本，尽管其市场份额较高，但没有获取垄断利润，其垄断目的并未达成。再者，网络平台的硬件与软件支出费用也占据了很大的支出比例，继续以滴滴为例，滴滴网约车平台的“礼橙专车”业务是从汽车租赁公司花费巨大资本所租赁的车，占了滴滴平台初始投资的很大一部分。而且，汽车的维护、保养等等成本也非常高。因此，互联网平台的市场由于其初始沉没成本的高昂而具有相当程度的市场壁垒。然而，一旦进入市场，其边际成本即接近于零。继续以滴滴为例，2017年滴滴平台较为火热的时候，滴滴集运的年报显示，该年度投资活动现金流出只有393,195.21元人民币。相对于初始的沉没成本来说，其产出的边际成本较低。因此对于平台企业能够以相对低廉的成本提高其生产能力，达到市场扩张的效果。
通过比较沉没成本和边际成本的差异，可以发现，平台市场的市场力量取决于多方因素，例如经营者或其实际控制人的财力（承受得起大量的沉没成本投入）、进入市场时间的先后（因为先进入市场的经营者会利用低下的边际成本迅速扩张，随后取得“先行者优势”以改变游戏规则使得随后进入的企业处于不利地位）以及各企业自身平台的差异化水平。这些在进行《反垄断法》对于互联网平台的法律适用上都需加以考量。
三. 首款的变更：
第18条第一款“市场份额”的再认定
（一）传统视野下的市场份额及其贡献程度
我国《反垄断法》第18条第一款指出市场支配地位的认定应当依据经营者的市场份额。第19条则提出了从市场份额角度出发推定经营者具有市场支配地位的条件。根据体系解释的道理，第19条的市场份额的计算为适用第18条第一款提供了可参照性的标准，因此一般来说判断是否具有市场支配地位的市场份额标准即以是否超过1/2、2/3与3/4的份额进行评判。由此可见，市场份额是判断市场支配地位的关键要素，而且该因素容易界定及分析的特点也有助于各方主体认定，更加巩固了其作为关键要素的地位，即使在互联网领域可能并非如此。一般而言，计算市场份额的方法一般从其销售额、企业收益、生产能力以及产品价值来进行估值，确定相应企业在市场中的市场份额。但从经济学的角度出发，市场占有率=（特定企业的销售额/相关市场的销售总额）乘以100%。因此可以看出，市场销售额才是市场占有率或市场份额的关键因素。当然一般的行业研究报告都会出具市场份额大小的统计。在反垄断民事诉讼中，指控一方只要提出相关的行研报告，即可作为证据证明被指控企业有市场支配地位。著名的“3Q大战”一案中即是如此。实际上，权威的研究报告和企业自身的年报所总结的企业市场份额占据状况也可以成为《反垄断法》下市场份额因素的判断标准。甚至有企业会在自身的包装宣传上显示其市场份额，例如澳门的钜记饼家，其在芝麻糖的包装上就记载了该产品在澳门手信市场上有75%的市场份额。综上，传统上市场份额的确定有多种方式，比较容易测量，这就使得传统领域市场份额这一因素成为了市场支配地位的基础性判断标准。
（二）由平台经济市场份额确定市场支配力的问题
1.传统判断规则对市场份额判断难以适用
平台的网络效应是如此巨大，以至于投资者及其热衷于投资平台，有预测表明，到2020年，平台企业将占据标准普尔500中的5%，如果按照现有的趋势，25年内，平台将占标准普尔500净收益的50%。到2015年7月，126家估值10亿美元以上的“独角兽”私有企业中有73家是平台公司，平台“独角兽”成为了一种世界现象 。这样，就可以看出许多平台领域的相关市场呈现寡头垄断的结构。还有一个现象值得注意，平台企业的销售额呈指数性增长，因为平台的网络效应一般呈指数性。起初平台缺乏用户，销售额极其低下，但一旦用户开始增多，网络的外部效应开始显现，销售额急剧上升，形成用户增多和销售额提升的循环。由此可见，市场销售额并不能成为评判平台市场支配地位的唯一标准。又由于平台占据非常大的市场份额是很常见的现象，因此何种平台构成市场支配地位，不能仅仅从其市场份额出发，尽管市场份额是初始的判断因素。
2.网络平台市场份额要素的重要性下降
平台经济市场的竞争往往体现出赢家通吃的特点，而为了成为赢家，各平台之间往往会出现惨烈的竞争。起初新的不具备市场支配地位的企业也许有财力雄厚的企业作为后台，疯狂进行“压价”，或者通过背后金主在相邻市场的控制力进行竞争，最终会达到市场支配地位的效果，此即为所谓的“垄断杠杆”。长期以来，芝加哥学派的经济学家们一直不认可“垄断杠杆”这一原理的正确性。但是经过“微软的世纪大战”案之后，反垄断学者们终于意识到了“垄断杠杆”问题。由于互联网领域“垄断杠杆”效应的传导速度比传统领域要快，这就需要《反垄断法》具备预防性功能，只要具备某市场支配地位的企业具备在相邻市场迅速扩大的可能性，本身也在为进入相邻市场做准备，这样便需要适用《反垄断法》进行规制，这也表明了“市场份额”因素适用的削弱。这样的案例在现今也迅速增多。2018年欧盟曾对亚马逊公司进行了调查，涉嫌第三方数据收集行为，目的是为了亚马逊直营电商的市场竞争，亚马逊直营电商并没有占据网络货物销售市场的支配地位，但亚马逊平台利用其在平台的支配地位影响着相邻市场。因此在判断亚马逊在网络货物销售市场中的支配地位就不能仅以其市场份额来判断。市场份额的因素在支配地位判断中的贡献值应当有所下调，具体怎样评判之一标准，由下文再作讨论。
（三）网络平台适用第18条第1款的解释
新兴互联网产业的崛起导致了世界观的变化，由于法律的规范体系的复杂性和方法工具的多样性，就有必要通过添加（Einlegung）和解释（Auslegung）来适应世界观的变化。法律解释对于平台经济的反垄断是必要的。一般而言，法律解释的顺序是文义解释、体系解释、主观目的解释、历史解释、比较解释和客观目的解释依次递进而加以使用。当然，赛尔修斯曾言：法律解释不是仅仅拘泥于文字，而是要实现其意义和目的。上述的解释顺序并非恒定的，而是观察其解释结果来选择性适用。具体到《反垄断法》而言，有研究表明，文义解释《反垄断法》的方法具有相当程度的局限性。而体系解释虽然能够增强对《反垄断法》的整全理解。但是，其在个案中具体适用影响有限，无法据此搭建《反垄断法》解释的体系化架构。在寻求其他解释方法的同时，也不能完全突破反垄断法文义规范的外延，最好是借助文义加案例的方法进行讨论。此外，比较法的解释方法也是可以适用的方法，由于《反垄断法》本身就是外源型法律现代化的产物。因此在社会主义市场经济的大背景下，参照国外的法律解释方法，观察美国和欧盟的反垄断案例，结合中国特色社会主义经济制度这一客观目的作为背景参照适用。这是有学者称所谓解释场景的中国元素和解释目标的逻辑诉求的结合。这种法律方法对于适用于网络平台的《反垄断法》第18条第1款的解释也是必要的。
阐述了解释的总体思路之后，续接上文，需要具体对《反垄断法》第18第1款的在网络平台市场的适用进行解释。首先，平台经济市场份额的解释并不总是以营业额为基本要素。用户数量也能直观反映市场份额的比重。由于前述网络外部性和市场力量传导的影响，用户数量越多，平台价值也就越大，更有可能产生“用户锁定”效应。在1998年的微软反垄断案中，美国司法部测算微软Windows98的市场份额，发现当时只有16%的用户从Windows95转移到了Windows98这一操作系统中，由此可以估算Windows98的市场份额仅占10%左右。因此有研究认为，用户数量的优势可以起到排斥其他竞争者的作用，这与企业市场支配地位时具有排斥的可能性的分析路径相似，因此可以加以适用。
另外，网络平台一个很明显的特征就是“大数据”时代的来临，这体现为数据愈发成为网络平台的核心价值，数据的多寡决定了其商业模式的变革。美国 Hi Q Labs v. LinkedIn案和People Browser v. Twitter案中，LinkedIn公司和Twitter公司便掌握了大量用户在职场和社交工具中的各种数据进而享有对Hi Q Labs和People Browser公司的控制力而被起诉的。因此有学者认为既然数据是互联网平台争夺的核心资源，那么互联网平台市场支配地位的分析必须以数据为核心展开。这就可以证明数据对于市场份额具有相当影响力，亦可成为平台市场份额认定的工具。上述皆是比较法的案例研究进而解释《反垄断法》第18条第1款，由于我国执法机关和司法机关对于此新领域的市场支配地位认定缺乏法律适用经验，因此现行参照外国法进行比较解释是必要的，但是必须结合中国经济发展的实情做出进一步解释，以适应社会主义市场经济的土壤。
三. 次款的提炼：
第18条第5款“进入相关市场难易”的构建
（一）市场进入难易程度分析的经典模式
市场进入程度也即“市场壁垒”，传统意义上，衡量竞争进入市场的难易程度要基于以下几点：市场外企业是否需要投入高额资金；市场外企业是否需要高度技术；产品的差异化水平，差异化程度越高，产品之间的替代性降低，市场进入壁垒则更高；产销流通之服务系列，是否有碍新的竞争者进入。总的来说，这体现为市场进入的绝对壁垒，在传统领域中，进入壁垒体现为市场进入的不可能性或成本高昂。其分析路径一般是截取一个时间点或者一个时间段，观察一个新的经营者进入市场即进入必须是“足够迅速”，是否有利可图或者是否能产生替代效应来判断市场壁垒的高低（也即美国《横向合并指南》所称的及时性、充分性和可能性三标准）。在需要知识产权才能进入市场的领域内观察其有无借用其知识产权权利损害竞争，特别是在限制其他经营者进入市场方面。具体表现为其专利是否构成“标准必要专利”、有无遵循“FRAND”原则或者某知识产权是否构成市场的必要设施。这些都是传统领域内判断市场壁垒高低的方式，但在新的平台经济领域，新的特点将会导致新的分析思维。
（二）策略性市场进入壁垒与市场扩张壁垒及其影响
在平台经济时代，市场进入壁垒不再仅仅是绝对性的。策略性市场进入壁垒开始显现，而市场扩张的问题也突出。实际上，策略性市场进入壁垒即是上文中所称的“先行者优势”对于市场进入的影响。有些先进入市场的企业会通过设置大量沉没成本使得市场潜在进入者望而却步，或者在竞争者进入市场之后，先行者企业会利用其优势（表现为拥有一定的用户，企业经营调整已经适应市场等情况）来与新的竞争者进行恶性竞争。当然，也有许多企业不会选择这种策略，而是姑息迁就新的竞争者进入市场，这要看企业在市场的投资程度，一般而言进行过一定投资的经营者会采取对新的进入者不友好的方式设置市场壁垒，例如对过剩产能进行投资减小边际成本和投放广告大肆宣传以降低消费者对替代产品的需求。而市场扩张性壁垒则是立足于市场之内，观察市场支配地位是否会长久存在的关键衡量因素。即使在市场进入壁垒非常高的行业，市场扩张壁垒也可以很低，两者之间并没有相关关系。品牌效应和沉没成本的产出量（“聚集投资”）是影响着市场扩张壁垒的两种因素。由于上文所称的平台经济具有一系列新特性，在判断《反垄断法》第18条第5款的“市场进入难易程度”时就需要根据两种新的壁垒模式进行解释，以达到上文中所称法律适用合理的效果，而两种壁垒模式对于竞争政策的制定意义也重大，不仅仅是平台经济领域，放宽到整个互联网经济，这两种模式都能够适用。至于平台新特性是怎样同两种壁垒模式相契合，下文再作讨论。
（三）网络平台策略性市场进入壁垒的实施与影响
互联网产业有着潜在经营者进入容易的特征，以第三方支付平台为例，1998年，我国第一家第三方支付平台——首易信支付诞生。2005年我国目前为止影响力最大的第三方支付平台——支付宝诞生。直到2013年，短短十余年间，我国互联网第三方支付平台如雨后春笋般出现。如安付通、买卖通、微信支付、e拍通、网银在线等产品均以较高的收益回报率和服务便捷性被亿万用户使用。但是，从互联网第三方支付的企业来看，市场份额的大多数都是被所谓的“互联网巨头”企业把控。这些企业已经进入了互联网市场，具有极高的利润，而且互联网的技术特征决定了互联网产业的转向成本很低，而仅仅进入的沉没成本较高。这就使得互联网企业纷纷采取策略性市场壁垒的方法，在不断提升自己品牌效应，降低消费者对替代产品的需求的同时，隔绝外部中小企业的进入（对互联网大品牌则无计可施，也许不会采取此策略）。事实上，第三方支付平台的经营者虽多，但是对市场能产生实质影响的却不多。
然而，对于网络巨头公司来说，平台市场的进入壁垒就几乎为零了。继续以第三方支付平台企业为例，微信支付是依托微信这一即时通讯平台市场而发展的，支付宝是通过淘宝和阿里巴巴这两大平台而发展壮大的。百度钱包、网易钱包等皆各有其凭靠力量。因此，这些互联网巨头之间的第三方支付平台各有其特色，产品之间差异化明显。根据经济学理论，这些企业之间一般不会采取增加策略性市场壁垒的方式排挤对方。但中小型第三方支付平台企业却可能因为没有相邻市场的助力导致被排挤，产品差异化程度与这些巨头企业的平台模式相比较低，因而造成了市场进入的限制。
（四）“用户锁定”效应对扩张壁垒的影响
几乎所有的互联网平台都有“用户锁定”的特点，也许是产品差异化导致的，也许是网络平台自身的宣传导致的。平台的一大功能就是为用户提供工具和服务，当用户逐渐满足于使用这一平台的时候，交易成本就降低了。这样使得新的竞争者进入市场时消费者就不会转移到他们中去，尽管其提供的产品或许更优质。不仅如此，新入的用户在选择平台的时候也会观察平台的使用人数，评分品级等事项，导致了新的用户往往也会选择现存用户较多的平台，“用户锁定”效应也扩展到新的用户之中。举个例子，人们在选择餐馆吃饭的时候，在信息不对称的时候，通常会观测哪一家人数较多，进而选择人数最多的那家餐馆。因此，平台经济的“赢家通吃”效应如此明显，以至于在一家企业独大之后，很难有竞争者与之抗衡。所以有研究称，当消费者被集体锁定在一种产品的系统之上时便可构筑很高的市场进入壁垒。不过，对于一些互联网巨头企业来说，市场进入壁垒并不会太高，然而市场扩张壁垒则会居高不下。阿里巴巴在电子商务领域，腾讯在信息和游戏领域，百度在搜索引擎领域的地位不可撼动，即使假设阿里巴巴进入搜索引擎领域，他也只能依托其淘宝和阿里巴巴的平台阻断百度对电子商务领域的市场控制，但并不能从总体上损耗百度在搜索引擎市场上的市场力量。因为这些所谓“先行者”大都通过平台上无数的子项目（如微信公众号、百度百家号）“锁定效应”控制了用户，使其具有“追随主流的效应”，造成了高的市场扩张壁垒。按照上述论述分析，平台经济下的市场壁垒需要分为不同情况来看待，这种事实对重新构建平台经济市场支配地位的认定方式具有重大意义。
四. 它款的标新：
“消费者偏好”的独立与其他条款的塑造
1.“消费者偏好”要素独立之必要性
随着互联网和智能手机的兴起，消费者的因素愈发重要。生产者和消费者的关系需要重新评估。消费者可以先到实体店中选好要购买的商品，然后再通过网上消费获得该商品。不仅如此，某一消费者还能向其他消费者公开表达对某产品的不满。可以说消费者正在为产品的采购程序增加价值，因此消费者的因素在商品的销售过程中是如此重要，以至于平台的四大核心功能其二即是拓展受众和为消费者配对。
传统上，我们把“消费者偏好”的判断放入《反垄断法》第18条第5款所谓的市场进入壁垒中作为“子因素”。但平台经济领域，消费者的偏好影响的不仅仅是市场进入能力的高低，还会影响着经营者的平台核心交易的强度（平台主要是通过创建网络环境使生产者和消费者得以连接以完成平台经营项目价值交换，此为平台核心交易），这些核心交易代表着平台自身的价值，这会体现在《反垄断法》第18条所描述的各个方面。比如像“淘宝”这一平台，其将商品买卖当作平台的核心交易。消费者出于自愿或非自愿的方式被“淘宝”吸引，使其核心交易量暴增，网络外部性的影响下，“淘宝”这一平台无论是市场份额，上下游控制能力还是其他经营者对其的依赖性上都表现出足够的控制力。以下一个事实更加具有证明力。如今，不同的消费者有不同的需求，而平台所能提供的产品或服务都是根据消费者的不同需求和偏好来定夺。如今，“百度外卖”、“携程”、“滴滴打车”等平台通过技术根据消费者不同的需求其所经营的产品范围进行了分割。目的也是为了吸引更多的消费者，从而壮大自身。由此可以说明，消费者的需求或偏好影响着平台的核心交易以及产品的提供。因此笔者认为，在平台经济时代，消费者偏好或消费者需求可以单独列为独立的一项来界定某经营者是否具有市场支配地位。
2.“消费者偏好”要素的判断路径
“消费者偏好”有着复杂的外延，功利主义使得每一个消费者基于自身的利益有着不同的偏好。有的偏好是自己自愿选择的，有的偏好是基于“用户锁定”之后被强迫的。在“单归属”和“多栖”的平台中消费者偏好的界定也有存在不同的思路。要界定某一平台经营者是否在“消费者偏好或需求”这一层次上存在达成市场支配地位结构的可能性，需要逐一分析。
在平台成立的初期，假设没有“先行者优势”并且有许多同质的竞争者，用户在市场中的选择是基于自愿的。平台并不能凭借制造策略性市场壁垒的方法排斥竞争者，用户的转移成本较低。因此，即使某一平台是许多消费者的首选，这种首选地位也仅仅是暂时的，一旦产品出现差异化，用户首选的地位也许就不复存在了。所以，在这种市场模型下，消费者的偏好并不能对市场支配地位的构造产生影响。
但上述的模型仅存在于理论中，实践中的“先行者优势”和策略性市场进入壁垒普遍存在，每个平台产品的差异化水平也较高。即使是“滴滴打车”、“曹操出行”和“神州专车”这样被认为可以相互替代的打车平台也具有差异化，滴滴的很多产品和服务功能是其他两个平台所不具备的。在这种情形下，消费者可能就会强制被“偏好”，意指消费者无从选择。美国有许多案例体现着这种情形。比如是律商联讯公司对美国司法部提起的诉讼，该诉讼涉及到美国司法部反垄断局对汤姆森公司和西方法律出版公司的合并所做的和解协议。该和解协议只要求汤姆森公司在合并之后出售自己的次要出版物，而对于其核心产品《美国法律报导》进行保留。律商联讯公司和西方法律出版公司是法律搜索服务平台，共享者汤姆森公司提供的法律资料库，他们的消费者是法学院的学生和律师。消费者对这两种搜索平台具有偏向性，假设汤姆森公司与西方法律公司合并，律商联讯公司必然在市场竞争中处于下风。律师们要想经营法律业务或者学生们想要增加实务经验，就必须学习西方法律出版公司的系统，耗费大量的时间和金钱。一家律师事务所如果开始购买该系统的一套判决书或论文，就必须依靠该系统的更新。因此在律师行业，人人都以使用西方法律出版公司的系统为标杆，新入门的律师或事务所也必须会使用这套系统，相应的，论文或者案例的作者也会选择其作为出版方。这样就形成了一个市场支配地位构造的链条。这就体现了平台企业使用一系列手段通过消费者被强迫偏好时导致用户锁定的效果，进而构成市场支配地位的结构。类似的，中国知网和爱思唯尔集团也是通过形成出版业的巨头地位，控制消费者的偏好，锁定消费者，从而使其平台具备垄断条件。
另外，“单归属”和“多栖”型平台对于消费者偏好认定也不同。在单归属模式下，用户只能连接一个平台，某个平台用户的数量即可以作为判断消费者偏好的客观标准。但在“多栖”的环境下则不同，一个客户联结着多个平台，单纯凭用户数量来判断其偏好就显得有些不妥了。美国联邦贸易委员会编写的《企业合并指南》中提及了对于在消费者可以选择多个经营者的谈判中，首选和次选的经营者合并就有可能引发反竞争的单边效应，最终危及消费者自身。著名的甲骨文公司恶意收购仁科公司一案就涉及到这一告诫。该案中虽然司法部反垄断局最终败诉，但假设市场上的两家公司是消费者的主要和次要选择，就必须要禁止经营者集中，这一理论是毋庸置疑的，而仁科公司的败诉的原因也不是这一规定的错误。即使《指南》的规定是针对经营者集中的，但是其对消费者偏好的认定做出了阐述，借用其观点，在“多栖”结构的平台市场中，消费者最优选择的平台和次优选择的平台才应当认定为消费者的偏好。也许市场中其他的平台消费者也偶尔选择，但在通常情况下，消费者往往只考虑最优选和次优选。此规定为“多栖”结构的消费者偏好模糊性界定了一个标准，在没有可经受经济学计算的替代性方案的情况下，可以参照适用。
（二）“经营者财力”对于平台市场力量的影响
续接上文分析，网络巨头企业和一般的经营者在平台领域的垄断影响在多个方面有所差异，因此需要讨论“经营者财力”在平台市场上的影响究竟有何特性，与传统的判断标准有何不同。在互联网平台市场上，有研究认为，规模经济，范围经济和创新市场并购是很明显的几个特征。规模经济，范围经济的源头是企业的规模，经营的范围足够大，这就可以体现企业本身的经济实力比较大。而所谓的创新市场并购则在于有很多中小企业创造了很好的产品，但在产品的创造萌芽阶段即被“网络巨头们”看上并收购了，使得竞争被扼杀在了初始阶段。而大多数互联网平台市场几乎都处于“寡头垄断”的市场结构下，加上平台间的转移投资成本不高，所以网络平台经营者财力对于是否有垄断可能的影响巨大。经营者本身的财力虽然甚巨，但在认定的时候还要考虑其母公司的财产状况，是否属于“某某系”（例如“阿里系”、“腾讯系”）的平台，因为归附于“互联网巨头”的情况下更有利于平台获得融资。例如“蚂蚁金服”虽然在发展过程中进行过很多轮的融资，“蚂蚁金服”目前估值1500亿美金，但他始终是“阿里系”的一部分，相较于其他小微金融服务集团来说，“阿里系”的标签确实给予其很大助力。“曹操出行”是吉利集团推出的“互联网+新能源”出行服务平台，如果没有吉利集团的支持，“曹操出行”也无法发展到如今的水平。因此假设在未来要对曹操出行进行反垄断审查，在适用第18条第3款的时候，也不能忽略其背后吉利公司的财力，应当作为影响因素加以考量。总而言之，“经营者财力”条款在网络平台的市场支配地位界定的影响应当比以往占据的比重更大，需要考虑某平台经营者背后企业或集团的影响。
五. 条文的调适：
《反垄断法》第18条基于网络平台模式适用的对策
（一）弱化“市场份额”的基础性判断标准
长期以来，“市场份额”一直是界定市场支配地位的基础性因素。不仅仅是由于适用“第19条”减少举证成本，容易获得证据材料，更主要的因素是市场份额这一因素与竞争状况、经营者控制销售市场和原材料市场的能力等因素相比，更容易通过经济分析的方式比较精确的计算从而具有较强的客观性。但是，在互联网平台产业中，由于相关市场难以界定，市场份额就更加难以界定了，这样就使市场份额的精确性特征消失。就如同人人公司诉百度案，人人公司无法举证百度的市场份额数量，而百度公司辩称其被指控的高市场占有率仅持续非常短的时间，不能作为判断标准。另外，如上文所述，网络平台具有很多新的特征，传统的“市场份额”认定难以适用变化迅速的平台经济，市场占有率很高并不意味着市场控制力强，市场结构很容易被改变，因此还需要结合其他的判断要素才能够得出相对合理的结论。故在平台经济时代，“市场份额”的判断标准需要弱化，可以将其当作“首次判断标准”，不宜作为“基础性、关键性判断标准”。
市场份额的计算方式也需加以变动，首先，在平台经济中，“数据”一词已被多次提及。大数据可以让企业在大数据市场竞争中获得更多优势。因此，正如上文所述，市场份额的界定可以从企业拥有数据的多寡着手，其实是目的解释的推论，没有扩大“市场份额”的外延。其次，平台用户的多少也可以用作计算“市场份额”的工具，因为在平台市场上，用户的转移成本较高，一般用户数量的多少就能够代表平台市场占有率的实际状况。所以，采用这两种方式计算市场份额，较为符合平台经济的特性。
（二）加强对“市场进入壁垒”的衡量权重
上文分析提到，平台经济的市场壁垒有新特性，对市场控制力的影响程度也较深。因此在认定平台企业市场支配地位的各项因素中，市场壁垒往往是关键的一环，要强化对市场壁垒认定的重视程度。有观点认为，新的竞争者可能因为创新或其他原因不断地进入市场，相关市场的范围也不断地随之发生变化。在市场准入低、壁垒低的市场，垄断是很难形成的。其实，不仅仅在互联网平台领域是如此，在任何互联网产业中都是如此，技术为王，商业模式为王的时代来临了。但是，如果平台企业利用其先行者优势，设置策略性市场壁垒，或者对中小经营者设置高市场扩张壁垒，致使实际上的市场壁垒不断升高，这就需要司法或行政执法的考察与规制。这不仅阻碍了有潜力企业的市场进入，也间接阻碍了创新，这与《反垄断法》的立法目的不符。
市场进入壁垒的具体考量方式也需要更新换代，根据2011年施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的规定，市场准入制度、必须设施拥有情况、销售渠道、资金和技术要求以及成本等方面被纳入进入相关市场难易程度的考查范围。此项规定并没有考虑到本文上述的策略性市场壁垒和市场扩张壁垒的影响。在非线性的平台化市场中，在互联网平台难以被认定为必要设施的情况下，光从上述规定的方法分析平台市场的市场壁垒，难以精准认定。另外，互联网平台离不开数据的支撑，就数据方面来说，市场壁垒的高低需要考虑到数据的可获取能力、数据的可迁移性这一特性以及某行业内数据的加工改造以产出的能力等，这些要素会影响互联网平台前期投入的沉没成本问题进而影响市场壁垒，对于数据驱动型互联网平台的市场力量的认定有重要作用。因此，互联网平台的新特点需要新的经济分析思路来判断市场壁垒，在新的经济学理论之下，《反垄断法》也需要与经济学的理论共同进步。
（三）“消费者偏好”要素的提出及其他因素的考量
基于上文分析，“消费者偏好”这一要素在互联网平台的市场力量分析中至关重要，由于大部分互联网平台所谓的“赢家通吃”效果都是基于其“用户锁定”的效果，其推出的各种产品都需要符合不同消费者的主客观偏好，这样才能够达到上述效果。在滥用市场支配地位的分析中，买方力量一直都是被重视的因素，买方是否可以通过威胁借助于替代性的供应源而应对互联网平台造成的单边效应，这是判断经营者是否具备足够的市场力量实施涨价等行为的重要方面。而买方力量也不仅仅是判断买方是否具备高度集中度。特别是在互联网平台领域，消费者的时间和空间不是固定不变的，客观上来说不会产生集体议价的可能，因此买方的主观方面则是判断买方力量的重要因素。“消费者偏好”即是这样的一个判断要素，能够充分反映出买方的意愿，这对于判断互联网平台的市场力量有着深远的意义。但这种判断要素缺点也较为突出，即其只能够作为定性分析的一种方式，而不能类似于“假定垄断者”测试一般进行定量分析。然而在平台经济刚刚兴起的背景下，定性分析也总比没有分析要强。因此“消费者偏好”这一要素有必要在《反垄断法》第十八条中独立出来。如今，《反垄断法》正面临修订，无论是修法还是先行制定司法解释，在界定互联网平台的市场支配地位方面，可以根据其特点设置独立条款，将“消费者偏好”纳入其中。总而言之，“消费者偏好”这一因素应该得到重视。而“消费者偏好”的界定方法也需要根据不同情况加以分析，例如“单归属”和“多栖”的平台应当怎样进行差异化考量。此外，还需要将“消费者偏好”与其他因素统合考量，例如在策略性市场壁垒和产品差异化程度不同时，应当采用何种分析方式考察“消费者偏好”，这样才构成对消费者偏好的全面性和实质性考察。
其他的条款也需注重，例如上文中举示了“经营者财力”的要件，这些因素也确实影响着平台经营者的市场力量。但有些条款是基于传统的线性流通市场的考察而制定的，对于网络平台市场支配地位的影响不大，因此在行政执法和司法的过程中，在需要追求效率的时候，可以只对这些条款指向的因素进行初步分析。比如在网络时代信息都是开放的，而非线性的生产销售过程，因此不存在上游控制力一说。故本文也在分析平台市场支配地位因素的构造时忽略了这些因素。
六. 结语
平台时代是开放的时代，很多平台产品具有重叠性和流动性，因此界定相关市场时往往耗费成本甚巨，而且有时界定还不够清晰。在市场支配地位构成的维度考察，由于相关市场难以度量，仅仅遵从“三步法”的线性思维，反垄断的效果将难以实现。因此需要另起炉灶，通过其他手段确定平台经营者的市场力量构造模型。就如同甲骨文公司一案中，美国司法部反垄断局没有界定相关市场，而是直接请下游企业作证的方式来证明甲骨文公司如果收购仁科公司具有市场支配地位一样。如上文所述，市场壁垒和“消费者偏好”是重要的要素，可以加以重视，但也需要结合经营者的各项对市场产生影响的因子具体分析。这样才能全方位构建适合于平台经济的市场支配地位的判断要素，重新定义《反垄断法》第18条，强化并优化反垄断法律在新时代的适用。
原载于《科技与法律》2019年第5期
转载自武大竞争法
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Henri Charles Manguin
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编辑：韩雨硕
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