【数据法学】王万华：论政府数据开放与政府信息公开的关系（二）
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政府数据开放与政府信息公开关系的基本定位为“承继但不取代”。兴起于20世纪60年代的政府信息公开确立了公民的知情权，建构了开放政府的理念和制度，为21世纪大数据时代来临兴起的政府数据开放奠定了基础。政府数据开放在承继政府信息公开的基础上，回应开放数据的基本要求，拓展了开放政府的内涵，形成独立于政府信息公开的制度体系。政府数据开放与政府信息公开的主要差异体现为：制度基础及立法进路不同；政府角色及政府与公众关系结构不同。我国应当进行政府数据开放专门立法，主要设想包括：尽快制定《开放政府数据法》，以提升数字时代政府治理能力为立法目标，重视内部体制机制完善，建构多元机制解决开放范围难题。
Bijay Biswaal
论政府数据开放与政府信息公开的关系
文 / 中国政法大学诉讼法学研究院教授 王万华
三、政府数据开放与政府信息公开的差异
在明确政府数据开放与政府信息公开关系的基本定位基础上，为探讨政府数据开放立法的基本定位，有必要进一步比较政府数据开放与政府信息公开两种开放机制的具体差异。作为两种独立的开放机制，政府信息公开与政府数据开放的差异体现在多个方面，中外学者均对此展开了比较研究。在二者诸多差异中，尚有一些问题未得到充分研究，如二者各自的立法进路和政府在二种机制中的角色等问题，这些问题对政府数据立法定位均有直接影响。此外，目前学界关于二者差异的研究，主要以域外政府信息公开立法为对象展开，而我国《政府信息公开条例》与域外相比较，有其独特之处，这使得二者的差异在我国呈现出一些不同于域外的特点。
(一)制度基础及立法进路不同
美国 《信息自由法》规定立法目的为 “确立和保护公众获得政府信息的权利”，《开放政府数据法》规定立法目的为“扩展政府数据的使用和管理，促进公开透明，促进政府有效治理，促进创新”。美国学者BethSimoneNoveck将政府信息公开制度和政府数据开放制度的特征分别提炼为“基于权利的信息公开制度”和“基于技术驱动的政府数据开放制度”。这一区分揭示了政府信息公开与政府数据开放的最大差别在于前者以知情权为逻辑起点架构制度，后者并不以个人权利保障为其制度建构的基础。制度基础决定了制度基本方向，作为知情权的实现和保障机制，政府信息公开的制度架构围绕公众知情权 (信息自由)和政府公开义务这一组法律关系展开，公开范围以公开为原则，公开方式以依申请公开为主要方式，个人知情权受到损害可以通过诉讼方式获得救济。尽管信息自由立法通过赋予个人无差别的知情权的方式，赋予了该制度监督行政机关和促进行政民主问责的公共性质功能，但是，制度的基础和体系仍建立在个人主观请求权的确立、实现、救济之上。
基于信息技术发展兴起的政府数据开放没有沿着公民知情权由信息向数据自然延伸的进路展 开制度建构，而是离开了权利保障机制这一传统行政法治建构轨道，走向寻求更优数字治理效果的功能主义制度建构思路。有学者分析美国联邦和部分州政府发布的政府数据开放政策文本之后，指出“美国开放政府数据的价值观是实现并创造公共价值”，“就是要通过政府向公众开放政府数据，使公众能免费获取政府数据，从而实现和创造公共价值”。政府数据开放通常被视为政府向社会提供的公共服务，而非对公众获得数据权利的确立和保障，如郑磊认为，“政府数据开放强调赋予社会利用政府数据的权利，更侧重于其经济与社会价值，开放数据本质上是政府提供的一项公共服务”。《上海市公共数据开放暂行办法》第3条第2款体现了这一观点，明确将公共数据开放的性质定性为公共服务。美国《开放政府数据法》第2条 (a) (1)中指出:联邦政府的数据为价值巨大的国家资源，将政府数据开放给一般公众、科研、商业、新闻媒体等，可以提高政府治理效率，创造商业机会，促进科学研究，更重要的是能够使民主更为强大。
从这些立法中我们可以看到，政府数据开放立法进路带有很强的功能主义色彩，立法的目的是促进政府数据价值最大限度发挥，而非确立个人权利，显现出不同于传统行政法治的规范思路。美国《开放政府数据法》在开篇即指出“联邦政府数据为价值巨大的国家资源”，这一定位构成了建构制度的基础和前提，具有很强的大数据时代烙印。政府数据开放是为了最大限度挖掘政府数据经济、社会价值而作出的法律制度安排，具有明显的客观法律制度属性。
以功能主义而非传统行政法治之下的控权理念建构政府数据开放制度，既回应了大数据的时代特色，也能够很好解决立法面临的诸多难题。海量数据开放过程中需要解决个人信息、商业秘密、国家安全等法益保护问题，而传统政府信息公开框架下对这些法益的保障机制难以适应大数据时代面临的新问题。如个人信息保护并非大数据时代产生的新问题，但是，大数据时代的来临给个人信息保护提出前所未有的巨大挑战，匿名化、模糊化、知情同意规则等传统隐私权保护机 制在大数据环境下均失去作用。因此，放弃传统的权利保护机制建构思路，根据政府数据管理和开放的实际情况，在坚持开放数据基本要求的前提下，采用更为灵活的制度安排，通过多元机制，并在立法之外辅以政策，分类别、有重点推进政府数据开放进程，有利于平衡数据开放的价值和潜在的风险，防止因其他法益保护不足造成整个制度无法落地的情况。
在我国《政府信息公开条例》框架之下，政府信息公开与政府数据开放之间的差异并不如此明晰。《政府信息公开条例》虽没有明确规定知情权这一权利类型，也没有以明示方式规定公开原则，但是，原《政府信息公开条例》的立法目的中就包含了域外立法所没有的 “充分发挥政府 信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，这一规定在新修订的条例中得到保留。该项立法目的与政府数据开放的公共服务性质定位是一致的。此外，在公开方式上，我国政府信息公开方式以主动公开为主，修订后的条例更是进一步加大了政府主动公开的信息范围 和公开力度。这些特点使得我国政府信息公开制度与政府数据开放制度之间的差异并不如域外那样突出，为政府数据开放的推行打下了很好的基础。
(二)政府角色及政府与公众关系结构不同
无论政府信息公开还是政府数据开放，形式上均体现为政府将其保管的信息或数据向公众开放，但是，两种机制中，政府的角色及政府与公众关系结构完全不同。在政府信息公开中，政府为信息提供者和被监督对象，政府负有公开信息的义务，向公众单向输出信息。在依申请公开中，如果行政机关没有履行公开义务，申请人可以向法院提起司法审查请求，政府与公众之间形成一种对抗关系。在我国政府信息公开实践中，就出现了非正常申请公开大量政府信息的现象， 有的行政机关工作人员将政府信息公开工作视为负担和畏途。以陆红霞案件为代表的这一类申请及案件折射出政府与公众之间因政府信息公开而形成的对抗关系和对立情绪。
基于公共服务的制度性质定位，在政府数据开放中，政府的角色及其与公众的关系不同于政府信息公开。主动开放是政府数据的基本开放方式，较之信息公开，政府透明度得到进一步提升，更容易在政府与公众之间建立起信任关系，缓和双方之间的对立关系。就政府的角色而言， 政府不再是单纯的信息提供者，同时也是数据的开发利用者，还是数据开放的受益者。如《上海市公共数据开放暂行办法》第24条第2款规定: “本市鼓励数据利用主体与市经济信息化部门、市大数据中心以及数据开放主体开展合作，将利用公共数据形成的各类成果用于行政监管和公共服务，提升公共管理的科学性和有效性。”
就政府与公众的关系而言，政府数据开放建立了一种双方合作共赢而非对抗的关系。在数据的开发利用过程中，政府往往需要寻求私人及私人机构、社会组织的合作，如寻求互联网企业的 合作完成平台开发利用。因此，开放政府数据的过程也是政府与私人机构、社会组织合作的过程，是私人参与政府治理的过程，双方由此形成合作治理的非对抗关系。很多城市治理的经验表明，通过开放交通、天气等与民生相关的数据，企业、组织、公民既可以挖掘政府开放的数据的商业价值，也可以利用数据帮助政府解决交通管理、公共事件预测与应对等问题，与政府共同解决城市治理面临的大城市病，借由数据开发实现公私合作治理。
四、二者关系定位对政府数据开放立法定位的影响
政府数据开放以政府信息公开为基础发展而来，承继并拓展了开放政府的内涵。政府数据开放立法一方面应当坚持公开、透明的原则，另一方面应当回应开放数据的基本要求，通过开放政府数据，提升政府在数字时代的治理能力。《政府信息公开条例》修订过程中，学界强烈呼吁通过修订条例回应政府数据开放的现实需求，在条例中作出相应的制度安排，但是，修法最终仅完善了政府信息公开制度，不涉及政府数据开放的问题。那么，关于政府数据开放的立法未来应当如何安排？有必要从政府数据开放与政府信息公开关系视角对有关立法的基本问题展开探讨。
(一)宜在国家层面尽快制定 《开放政府数据法》
在我国《政府信息公开条例》立法目的和制度框架之下，政府信息公开与政府数据开放之间的差异较之域外并不十分突出。这一特点为政府数据开放的推行奠定了更好的基础，但是，也易形成认识上的混乱和模糊。实践中一些地方将政府信息公开与政府数据开放混同，原因固然是多方面的，欠缺统一立法也是影响因素之一。立法的缺失，既影响对政府数据开放工作的认识，更重要的是在依法行政的严格要求和严格的问责机制之下，潜在的法律风险使得地方政府难以实质性地推进。
按照政府数据开放与政府信息公开“承继但不取代”的基本定位，立法需求很难通过修改《政府信息公开条例》满足，需要建构独立于政府信息公开的政府数据开放制度体系。我国目前采用了中央政策引导、地方立法先行先试的立法路径，但是，由于数据开放涉及其他法益保护的问题，《政府信息公开条例》关于豁免公开范围的规定，直接影响数据开放的范围，而这一问题是地方立法难以解决的。此外，政府数据开放涉及统一平台建设等行政内部机制完善问题，也难以通过地方立法予以解决。从已有关于地方政府数据开放平台建设、数据开放效果的文献来看，我国政府数据开放实践仍存在很多问题，制定完善专门立法解决目前的诸多问题已有相当程度的共识。
政府数据开放立法为关于政府权力透明、开放运行的法律，就其性质而言，属于程序法范畴。程序规则应当统一，也易于统一，不同部门、不同地方政府遵循的政府数据开放规则具有高度相似性，在国家层面统一立法更为适宜。
(二)以提升数字时代政府治理能力为立法目标
政府数据开放的兴起使得开放政府的内涵在公开政府信息基础上进一步扩展，政府数据开放成为数字时代政府与私人合作治理的新形式。如《上海市公共数据开放暂行办法》将“提升政府治理能力和公共服务水平”作为立法目的之一。如以提升数字时代政府治理能力为立法目标，立法定位应当:
第一，政府数据以开放为原则、不开放为例外。获得数据是利用数据的基础，也是开放政府最基本的要求。虽然政府数据开放立法没有沿着知情权保障的路径展开制度建构，但是，公开、透明本身是开放政府的基本要求，也是开放的基础。此外，在技术层面，数据完整性也要求数据的公开应尽可能完整、充分。
第二，立法要全面回应开放数据的基本要求，明确开放政府数据应当遵循的基本原则，完善开放、保护、利用等各环节的相关制度。开放数据的基本要求是对建构政府数据开放制度提 出的最低限度要求，需要立法全面予以回应。在数据开放过程中，面临的法益保护等问题较之政府信息公开要复杂得多，面临的法律风险也更大，回应开放数据基本要求也为立法提供了具有操作性、可供把握的基本底线。
第三，硬法软法规范并重。以知情权保障和民主问责为目标的政府信息公开立法围绕公众知情权和政府公开义务这一组法律关系展开制度建构，立法明确了政府承担的公开义务及不履行公开义务所应承担的法律责任，基本为硬法性质的规范。政府数据开放不仅是将数据开放给私人部门利用，同时也通过私人部门利用政府数据帮助政府解决治理中存在的问题，这一目标的达成，需要借助柔性工具才能实现。如《上海市公共数据开放暂行办法》第四章 “数据利用”规定了大量 软法性质的条款，其中第23条第1款规定：“本市鼓励数据利用主体利用公共数据开展科技研究、咨询服务、产品开发、数据加工等活动。”再如第30条 “多元主体参与”规定：“市经济信息化部门应当会同市大数据中心、相关行业主管部门建立多元化的数据合作交流机制，引导企业、行业协会等单位依法开放自有数据，促进公共数据和非公共数据的多维度开放和融合应用。”
(三)宜重视内部体制机制的完善
传统行政法治以外部行政法律关系为核心，将内部行政关系设定为行政自我调整的场域和空间，主要依靠行政内部规则予以调整，立法很少直接调整。从涉及的法律关系来看，政府信息公开以调整外部法律关系为主，内部关系涉及不多。但是，在政府数据开放中，内部体制安排和内部运行机制就十分重要。如数据质量的保障机制和数据完整性原则，要打破部门之间的信息壁垒，不通过立法而依靠政策很难解决。《上海市公共数据开放暂行办法》中涉及内部法律关系的条文比重很大，如总则条款中的第5条明确了“职责分工”，第7条规定了“协调机制”，第8条引入外部平衡机制“专家委员会”；各章条款中，第二章开放机制中明确了开放主体的确定规则，第三章平台建设中明确了统一开放平台等。完善的内部体制机制安排是政府数据得以顺利对外开放和达成开放目标的重要保障，在政府数据开放立法中，需要突破传统行政法治以外部法律关系为主的规范思路，重视内部体制机制的完善。
(四)建构多元机制解决开放范围难题
开放范围是政府数据开放制度建构中的难题，开放范围如果过窄，开放政府数据的目标难以达成。与政府信息公开制度建构一样，法益平衡是确定开放范围必须考量的因素，且在政府数据开放中难度更大，因为传统信息环境下的个人权益保障机制在大数据时代面临失灵的问题，而新的保护机制又尚未成熟。《上海市公共数据开放暂行办法》中采用了对数据进行分级分类，同时辅之以开放清单、定期动态调整等机制来解决这一问题。分级分类是其核心机制，根据该法第11 条的规定，综合考量公共数据安全要求、个人信息保护要求、应用要求等因素，将数据分为非开放类、有条件开放类、无条件开放类三种类型。其中，非开放类包括涉及商业秘密、个人隐私，或者法律法规规定不得开放的公共数据。商业秘密和个人隐私在《政府信息公开条例》中属于相对不公开的信息，但在该办法中被列为非开放类数据。尽管第11条第3款补充规定 “非开放类公共数据依法进行脱密、脱敏处理，或者相关权利人同意开放的，可以列入无条件开放类或者有 条件开放类”，但是，原则上该类数据属于非开放类数据。《上海市公共数据开放暂行办法》对于这类数据较之《政府信息公开条例》实际给予了更严格的保护。
《上海市公共数据开放暂行办法》在分级分类这一核心机制之外，辅之以开放清单、定期动 态调整等机制，形成多元综合机制解决开放范围确定难度大的问题。这一灵活的规范思路契合了政府数据开放实现数字治理效果的立法目的，也体现了政府数据开放立法所秉持的功能主义立法思路。在法益保护尚存在相当难度时，可遵循如下立法思路解决此问题:总则中对数据等核心概念的内涵作出明确规定，并明确规定政府数据开放以开放为原则，不开放为例外；开放范围部分列举不属于开放范围的情形；开放机制中规定开放清单和动态调整等多种机制。政府数据开放以实现数据公共价值为制度取向，在坚持政府数据以开放为原则的前提下，也要看到在海量政府数据中，存在高质量数据和一般数据的区分，尽管在如何确定什么数据是 “高质量数据”这个问题上， 存在一定争议。通过清单机制确定年度开放重点，通过定期评估调整开放范围，可以回应、契合社会当下的实际需求，使得法律规范层面的开放范围模糊性问题，通过具体机制予以调整。
结论
转载自数字经济与法治
原载于《财经法学》2020年第1期
仅作学习交流之用
Henri Charles Manguin
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编辑：韩雨硕
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