涉外法律 | 欧盟《不公平合同条款指令（UCTD）》的保护框架

闪涛律师团队 LEGAL EYE 看法见法 2024-01-09

关键词：区块链；人工智能；大数据；智能合约；涉外法律服务；专业律师

本期关键词：《不公平合同条款指令》；UCTD；《现代化指令》；欧盟；数字服务；网络消费；不公平性测试；条款透明原则；指示性不公平条款清单；制裁措施

本文约2687字，大约需要阅读5分钟。

2021年2月，欧盟的一项研究报告建议对1993年出台的《不公平合同条款指令》（The Unfair Contract Terms Directive，

COUNCIL DIRECTIVE 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts

，下称“UCTD”）进行修订，将数字服务的消费者纳入UCTD的保护范围。

欧盟《现代化指令》（Modernization Directive，MD）第2（2）条对数字服务的定义进行了明确规定，即数字服务为：（a）允许消费者以数字形式创建、处理、存储或访问数据的服务（a service that allow the consumer to create, process, store or access data in digital form）；或（b）允许共享或与该服务的消费者或其他用户上传或创建的数字形式数据进行任何其他交互的服务（a service that allows the sharing of or any other interaction with data in digital form uploaded or created by the consumer or other users of that service）。据此，数字服务只能是由DSP（Demand-Side Platforms，需求方平台）在线上环境中提供的服务，而不是离线提供但在在线环境中请求的服务。《现代化指令》引言19规定：数字服务包括：文件托管服务、社交媒体、视频和音频共享服务、云计算环境中提供的游戏和其他服务、网络邮件、云存储。

在线上环境中，合同条款可能会出现在DSP的各个网站上，也可能会让消费者参考在线其他地方的特定其他文档。DSP可以很容易地将其条款和条件的各个部分分开，并在不同的页面、不同的标题下对其进行详细阐述。消费者需要能够识别哪些可用信息决定了合同权利和义务。

为了确保有效的消费者保护，《现代化指令》序言30承认，如果消费者对签订的合同有疑问，应向消费者提供适用于数字服务供应合同的撤销权。

涉及数字服务的消费几乎都是通过电子合约的形式完成的。电子合约的内容基本上属于格式条款，通常情况下消费者无法进行协商修改，经营者与消费者也可能会因为对合同条款的理解产生分歧。消费者在选择合同时处于“要么接受要么放弃”的地位，消费者的选择自由受到了损害。在此情况下，消费者对经营者是处于弱势地位的。

而UCTD恰是基于“消费者对经营者处于弱势地位”这一假设的前提上为消费者提供实质性的保护制度，使其利益免受或减少受到合同另一方即经营者事先起草的合同条款的侵害。

以下简要概括UCTD的保护框架。

不公平性测试

UCTD规定，可对未单独协商的合同条款进行审查测试，以确定其是否不公平。

UCTD第4（2）条规定，只要描述合同主要标的的条款或关于价格和报酬相对于交换提供的服务或货物的充分性的条款是用简明易懂的语言起草的，就不受不公平性测试。

UCTD第3（1）条包含了法院必须确定某一条款是否不公平的标准：如果该条款不是单独协商的，并且，“与诚信要求相反，它导致双方在合同下产生的权利和义务严重失衡，损害消费者的利益”。不公平测试中的诚信要求是指交易方是否可以公平、公正地与消费者交易，合理地假设消费者会在个别合同谈判中同意这一条款。一个条款是否对消费者造成重大不利影响，应通过确定该条款在多大程度上偏离了其适用的法律规定来确定。消费者在合同项下的权利受到限制、权利的行使受到限制或对消费者施加了国家法律未规定的额外义务，这都可能导致严重的不平衡。

根据UCTD第3（2）条规定，条款是否属于条件的一部分，或是否专门为本特定合同制定，若不是与该特定消费者谈判的主题，则无关紧要。但如果条款是条件的一部分，在合同谈判开始之前以其他方式起草，则始终被认为不是单独谈判的。

UCTD第4（1）条，双方的权利和义务之间是否存在重大不平衡，应考虑到订立合同时的所有情况以及合同的所有其他条款。因此，法院在确定特定条款的不公平性时，必须考虑到合同的所有条款。这意味着，在评估处罚条款的不公平性时，法院必须考虑该条款与合同中包含的其他处罚条款的累积效应，例如，在一条明显限制责任的条款的情况下，消费者遭受的实际损害程度以及造成实际损害的卖方或供应商的过错程度。

条款透明原则

UCTD第5条第一句规定，书面条款必须以简明易懂的语言起草。本句规定了消费者合同中有关合同条款的透明度要求。欧盟法院已明确要求经营者起草的条款应当使“普通消费者（the average consumer）”“相当知情、相当观察和谨慎（is reasonably well informed and reasonably observant and circumspect）”，能够根据清晰、易懂的标准，确定该条款会给他们带来哪些经济后果（would be able to determine, on the basis of clear, intelligible criteria, which economic consequences follow for them from the term）。假设普通消费者在签订合同之前已经阅读了这些条款，那么他们就可以确定是否希望通过同意交易员之前拟定的条款来受合同约束。

附件中的指示性不公平条款清单

除了不公平测试本身之外，UCTD第3（3）条还引入了“可能被视为不公平的指示性和非详尽的条款清单”。仅仅是某一条款被列入该清单并不意味着该条款被视为或推定为不公平。然而，清单所列条款是“法院评估该条款是否不公平的基本要素”。根据UCTD的当前文本，对条款的评估必须考虑到案件的具体情况，欧盟对于DSP使用的条款的有效性几乎没有确定性。可以认为，在任何情况下都应被视为不公平的统一条款清单（黑名单）将有利于法律确定性，加强消费者保护，并协调欧盟内的DSP公平竞争环境。《现代化指令》已引入了执行不公平条款立法的手段，目的是为了消除经营者之间通过对消费者使用不公平条款进行的不公平竞争。欧盟研究报告认为，若指示性不公平条款清单变成在任何情况下都应视为不公平的条款黑名单，尤其是在与DSP签订的跨境合同中使用这些条款的情况下，则将加强这些手段的有效性。清单的具体内容请详见下一篇推文《涉外法律 | 欧盟UCTD保护框架之指示性不公平合同条款清单》。

制裁措施

UCTD第6（1）条规定，如果发现某一条款不公平，则该条款对消费者没有约束力。根据这一规定，欧盟法院制定了两条重要的判例法。一是法院必须自行测试不公平条款，法院的这一义务旨在以恢复双方平等的真正平衡取代合同中规定的双方权利和义务之间的正式平衡。二是涉及被发现不公平的条款的后果，在这种情况下，该条款可能不会对消费者产生任何约束力，这意味着法院必须不考虑该条款。然而，如果法院主动对条款进行了测试，则需要根据公平听证的原则，将其认为该条款不公平的事实告知争议各方，并向各方（尤其是经营者）提供质疑该观点的可能性。

如果最终发现该条款确实不公平，只要合同在没有该条款的情况下仍可继续存在，法院就不能修改其内容。这样规定的原因是，如果不这么做，经营者在后续的日常经营中可能仍会倾向于包含潜在的不公平条款，因为他们知道如果法院认为该条款不公平，该法院会修改或用公平条款替换该条款，经营者不会因为在合同中包含不公平条款而遭受任何损失，并且仍然可以从该条款不会因无知或诉讼成本而受到质疑的可能性中受益。这也是为什么法院首先需要自行测试条款的原因。这样一来，就不利于实现UCTD第7条的长期目标，即防止消费者合同中继续使用不公平条款，因为法院修改条款的权力将消除直接不适用不公平条款对经营者的劝阻作用。然而，对消费者利益的保护并没有达到要求法院废除或终止整个合同的程度，如果这样的行动对消费者更有利，而不仅仅是不考虑不公平的条款。然而，考虑到UCTD第8条的最低协调性质，如果这对消费者更有利，则允许成员国确定整个合同将被视为无效。

来源：STUDY Requested by the JURI committee – Update the Unfair Contract Terms directive for digital services

陆续更新，敬请期待

版权归闪涛律师团队所有，未经许可不得转载。

如认为本文侵犯版权，请及时联系闪涛律师团队。

关键词：区块链；人工智能；大数据；智能合约；涉外法

团队介绍

闪涛律师团队专注于提供涉外法律服务、“一带一路”海外投资、跨境争议解决、金融、证券、私募、区块链、人工智能、智能合约、大数据、合规等领域。

闪涛律师，广东广信君达律师事务所高级合伙人，广东外语外贸大学法学院教授、硕士研究生导师，中南财经政法大学博士研究生。

执业证号：

14401200810597414

闪涛律师是中华全国律师协会涉外法律事务领军人才库人选，司法部“全国千名涉外律师人才名录”，司法部、全国律师协会“一带一路”跨境律师人才库首批成员，司法部、全国律师协会“一带一路”项目沙特阿拉伯国别协调人，广东省涉外律师领军人才库成员。

往期回顾